臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第393號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 陳俊卿律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院94年
度訴字第1532號中華民國94年11月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第24731 號、93年度偵字第
1669、23117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。扣案之美國SMITH&WESSON廠SW9VE 型口徑9MM 之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9MM 制式子彈參顆均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、己○○曾於民國88年間，因傷害及違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣高雄地方法院分別以88年度雄簡字第878 號及88 年度易字第4484號案件，判處有期徒刑4 月及3 月確定，於 89 年8月21日入監執行，而於90年3 月20日接續執行完畢。 辛○○曾於88年間，因重利案件，經臺灣高等法院以89年度 上訴字第1958號案件，判處有期徒刑5 月確定，於92年4 月 22 日 易科罰金執行完畢。
二、辛○○及丁○○原係男女朋友，因渠等在高雄市○○區○○ 路224 號經營「綠寶檳榔攤」而結識壬○○（原名為黃明福 ）、癸○○、丙○○、子○○及甲○○等人。緣辛○○因與 丁○○發生口角爭執，遂懷疑壬○○、癸○○、丙○○、子 ○○及甲○○等人插手干預，心生不滿，而於92年12月5 日 20時許，邀集友人己○○、乙○○、庚○○，及不知情之宮 立瑋、蔣文雄、唐嘉謙、陳志忠、王有成、郭明定、李志浩 、黃志郎、吉宏欽（均另經公訴人為不起訴處分）等人，共 同前往高雄市三民區○○○路169 號「擴濟堂徵信人力有限 公司」（下稱擴濟堂），欲找癸○○等人談判理論。辛○○ 及己○○均明知談判不成可能會產生衝突，並明知以制式手 槍朝人體射擊將造成死亡之結果，竟仍共同基於持有制式手 槍、子彈及殺人之犯意聯絡，由己○○攜美國SMITH&WESSON 廠SW9VE 型口徑9MM 之制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，
槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈10顆共同至擴濟堂 。嗣辛○○等人甫抵現場，庚○○、乙○○（2 人傷害犯行 經原審判處有期徒刑，因未上訴而確定）等人，即持木棍及 竹竿等物趨前毆打癸○○、壬○○、子○○、甲○○及丙○ ○等人，擴濟堂所屬人馬亦開始反擊。混亂中，辛○○以台 語高喊：「打」、「開」等語指示己○○開槍，己○○遂依 辛○○之指示持預藏己身之上開制式手槍朝在場癸○○等人 之方向射擊，其餘眾人聽聞槍聲後即逃逸無蹤。癸○○遭毆 打因而受有頭皮下血腫、胸口及四肢擦傷之傷害，壬○○因 而受有左手、左腳及右手挫傷之傷害，並因遭子彈碎片擊傷 左腳下肢，甲○○因而受有多處擦傷及鈍傷之傷害，丙○○ 因而受有表皮擦傷、軀幹四肢鈍傷之傷害（丙○○傷害部分 未據告訴），子○○因而受有右腰挫傷之傷害（子○○傷害 部分未據告訴），辛○○亦因遭反擊而受有頭皮裂傷4 公分 之傷害（辛○○傷害部分未據告訴）。嗣警方據報趕赴現場 ，在高雄市三民區○○○路171 號前騎樓採集到彈殼5 顆及 口徑9MM 之制式子彈4 顆（已試射1 顆）。嗣辛○○於92年 12 月6日18時，在高雄市○○區○○路366 號，為警持臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官拘票拘提到案；乙○○則於同年 12 月18 日主動到案說明，再經警依乙○○供詞，於同年月 18日14時許，循線在高雄市鼓山區○○○○路與馬卡道路口 草叢內，起獲上揭制式手槍1 支（含彈匣1 個）及口徑9MM 之制式子彈1 顆（已試射完畢）。
三、案經癸○○、壬○○及甲○○訴由高雄市政府警察局三民第 二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等） 於審判外之言詞，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑 事訴訟法第159 條第1 項定有明文。雖同法第159 條之1 第 2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，然證人依法應具結而未 具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文 。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞 證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定 除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始 有證據能力。本案被告以外之人癸○○、壬○○、甲○○、 丙○○及子○○5 人，於檢察官偵查中之陳述，未依證人規 定具結，依上開說明，自無證據能力。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上 開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完 全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述， 必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼 備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供 述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。本案 告訴人癸○○、壬○○、丙○○3 人於警詢中之陳述，為被 告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告辛○○之辯護人 主張其係審判外陳述無證據能力，查上開被告以外之人之警 詢筆錄，與其等於原審審理中到庭具結所證之內容，其中關 於「開槍之人是否確為被告己○○」一節並不相符，本院審 酌其等於警詢時之供述距案發日較近，當時記憶自較深刻， 可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自 被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或 事後串謀而故為迴護他人之機會，揆諸上開說明，其等於警 詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為 證明犯罪事實存否所必要，其等於警詢中之陳述自均具有證 據能力。
三、再按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者 ，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。證人子 ○○經原審依法傳喚、拘提後，均未到案作證，顯有所在不 明而傳喚不到之情形，而其於警詢中係就被告之犯罪事實所 為之陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他 成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而 故為迴護他人之機會，顯見其於警詢中所為之陳述，自具有
可信之特別情況，且其於警詢時之陳述為證明被告犯罪事實 存否所必要，揆諸前揭規定，應認其於警詢時所為之陳述具 有證據能力。至於甲○○之警詢筆錄，則因其未經原審或本 院審判中到庭具結作證而經被告及其辯護人對質、詰問，依 上開說明，其無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有 明文規定。本案用以作為認定犯罪事實依據之其他傳聞證據 ，被告及其辯護人於本院審理時均不否認得作為證據，而本 院審酌上開言詞及書面陳述，無任何不適當作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力 。
貳、實體方面：
一、訊據被告辛○○對其於92年12月5 日曾邀庚○○等人共同至 擴濟堂找告訴人癸○○等人談判，且在擴濟堂現場有人開槍 等情均不否認，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例 及殺人未遂等犯行，並辯稱：案發當日伊共去擴濟堂2 次， 第1 次去擴濟堂時沒有發生什麼事，後來因為癸○○又打電 話向伊挑釁，伊與庚○○及乙○○等人才又去擴濟堂，伊到 現場時，壬○○等人已經拿武士刀或木棍在該處等伊，伊一 下車就被刀子砍，隨即被友人扶走，伊要離開時始聽到槍聲 ，但是不知道是何人開槍或何人持槍至擴濟堂云云（見原審 94年5 月24日準備程序筆錄，原審卷第40頁）；另訊據被告 己○○矢口否認其認識被告辛○○，亦否認其曾於92年12月 5 日至擴濟堂開槍等情，並辯稱：伊有應庚○○之邀至一心 路的KTV ，伊與庚○○到達時已過晚上十二點鐘，伊到達KT V 後沒有幾分鐘，因伊老闆打電話給伊，伊就回去云云。經 查：
㈠92年12月5 日20時許，被告辛○○曾帶同多人前往高雄市三 民區○○○路169 號癸○○之夫壬○○經營之「擴濟堂」， 雙方並發生衝突，其間有人持槍朝「擴濟堂」門口方向開槍 之事實，業經癸○○、壬○○2 人指訴綦詳，且為被告辛○ ○所不否認，並與丁○○所陳述相符，此外，並有現場照片 顯示現場確有槍彈遺留痕跡，以及警方於案發後在現場拾得 90子彈4 顆、彈殼5 個等物而拍照存證照片等在卷可稽，故 上開事實，應可確認。
㈡案發後，乙○○於92年12月18日主動到高雄市政府警察局三
民第二分局說明，並於同日14時許，帶同警方至高雄市鼓山 區○○○○路與馬卡道路口草叢內取獲扣案之手槍1 把（含 彈匣1 個）及子彈1 顆，此有乙○○警詢筆錄及高雄市政府 警察局三民第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑。 該扣案之手槍、子彈，連同上開現場拾得之子彈及彈殼經送 往內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑SM ITH 手槍1 支（槍枝管制編號00 00000000） ，認係美國SMITH& WESSON廠SW9VE 型口徑9mm （9 ×19mm）制式半自動手槍， 槍號為『PBF1247 』，槍管內具5 條右旋來復線，機械性能 良好，可擊發口徑9mm 制式子彈，認具殺傷力。二、送驗子 彈1 顆，認係口徑9mm 之制式子彈，認具殺傷力。」、「一 、送驗彈殼5 顆，認均係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制 式彈殼。二、送驗子彈4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈（試 射1 顆），認均具有殺傷力。」等語，亦有該局92年12月23 日刑鑑字第0920239741號及92年12月22日刑鑑字第09202397 40號槍彈鑑定書各1 份附卷可憑（分別附於92年度偵字第24 731 號卷第48至53頁、93年度偵字第1669號卷第23至28頁） ，是查扣案之槍、彈確有殺傷力無訛。另上開扣案手槍試射 彈殼經與上開現場拾得之彈殼5 顆比對結果，其彈底特徵紋 痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，亦有上開鑑定報告在卷足 憑，故扣案手槍，確為當時在現場開槍之槍枝無訛，且當時 僅有該扣案手槍有開槍之事實，亦可認定。
㈢雖然癸○○及壬○○於原審及本院審理時，均堅稱：開槍之 人係被告己○○云云，惟癸○○於警詢時係稱：對方約20人 分由4 部車出來，他們身上均有持木棍、槍、一把武士刀， 不分青紅皂白朝伊先生他們打，伊就立即走出去門口時，乙 ○○持槍站在伊右手邊，另一持槍歹徒站在左手邊，見到伊 就朝伊開1 槍，打到伊的髮夾……，乙○○當時沒有開槍， 所持的槍枝為黑色，開槍男子的特徵年約30歲，身高約170 公分，體型微胖……等語（見92年12月5 日警詢筆錄，警卷 第13-15 頁）。另壬○○於警詢時係稱：他們分乘4 部車共 20 人 ，下車後就在門口叫囂，伊出門查看，辛○○、乙○ ○喊開槍打死他們……，當時共2 人持槍，1 人是乙○○， 有無開槍伊不清楚，另1 人伊不認識。開槍之人站在大豐一 路171 號前，當時因聽到槍聲轉過頭去看，有看到火光…… 。因伊有向丁○○經營之「綠寶檳榔攤」買檳榔，都由辛○ ○及乙○○送檳榔，所以認識他們等語（見92年12月6 日警 詢筆錄，警卷第18-20 頁）。則依據癸○○及壬○○2 人上 開警詢時所述，其均未提及開槍之人係被告己○○，亦未提 及被告己○○於當時在場，但癸○○明確稱開槍之人並非乙
○○等語，壬○○則係稱乙○○有無開槍，伊不清楚，但確 定另有他人開槍等語。另參諸當時亦在場之子○○於警詢時 稱：乙○○當時有持槍，但他當時有沒有開槍，伊沒注意， 另一身材矮胖的男子，穿黑色衣褲，戴黑框眼鏡及鴨舌帽， 就是他朝伊開槍等語（見92年12月6 日警詢筆錄，警卷第25 -26 頁），則依據上開3 人於警詢時所陳述，其3 人均並未 明確指述在場開槍之人為被告己○○，惟因乙○○曾與辛○ ○到「擴濟堂」送檳榔，故該3 人均認得乙○○及辛○○， 且該3 人於警詢時，均明確陳述當時不只1 人持槍，乙○○ 當時係持槍中的1 人（致於乙○○所持之槍枝是否為有殺傷 力之槍枝，則尚無證據得認定之），癸○○、子○○2 人明 確指乙○○當時則並未開槍，參諸該3 人於警詢當時係甫受 害之人，距案發當時較近，且尚無接觸其他被告及共犯之機 會，又其等均係遭辛○○及乙○○侵害之人，上開警詢時之 陳述，當無迴護乙○○、辛○○2 人之虞，若開槍之人確係 乙○○或辛○○，則其當無不於警詢中指認之理，故其等3 人於警詢時所陳述：當時乙○○亦係持槍中之1 人，但開槍 之人並非乙○○之事實，當可採信。至於其後於原審及本院 審理中，癸○○及壬○○2 人均堅稱當時開槍之人係被告己 ○○等語，依案發當時其2 人與被告己○○並不認識，又依 子○○上開陳述，開槍之人當時戴有一頂鴨舌帽，則該2 人 於事後見到被告己○○後，是否能確認被告己○○即為開槍 之人，尚非全無疑義，故癸○○、壬○○於原審及本院審理 時指認被告己○○即為向其開槍之人云云，尚非可以遽信。 ㈣關於當場開槍之人是否確為被告己○○？除上開癸○○及壬 ○○2 人所證述外，尚有乙○○明確指證當場開槍之人係被 告己○○。乙○○先於警詢時係稱：第2 次前往「擴濟堂」 時，伊看到辛○○下車上前就拉丁○○的手，同時看到辛○ ○遭對方以西瓜刀砍到頭部，然後全部的人就衝上前與對方 打起來，伊當時站在庚○○的左後方，當時庚○○拿竹竿與 「擴濟堂」老闆（拿鋁棒）對打，之後伊上前幫庚○○打「 擴濟堂」老闆，之後伊就聽到槍聲，大家一哄而散。伊大概 聽到3 、4 聲槍聲，伊回頭看才知是「黑仔」開槍等語（見 92年12月18日第2 次警詢筆錄，93年偵1669卷第13頁）。故 其時，乙○○稱開槍之人係「黑仔」之人，而未提及其姓名 ；後於偵訊時檢察官提示被告己○○之照片問乙○○：「認 識照片上的人否？」乙○○結證稱：「認識。他叫己○○。 」接著乙○○陳述稱：那天發生2 次衝突，是因為辛○○的 事情，在大豐一路「擴濟堂」債務公司討論感情之事，後來 發生衝突，之後己○○在伊位置右後方開5 槍左右，另外還
有4 、5 顆子彈掉下來。伊記得己○○當天有戴鴨舌帽，但 是穿什麼衣服伊忘了等語（見93年10月12日偵訊筆錄，93年 偵23117 卷第15-16 頁）。嗣乙○○又於原審審理時結證稱 ：「（當時是何人開槍的？）是己○○，大概開了4 、5 槍 ，他是朝擴濟堂的店門口開槍」、「（己○○朝著擴濟堂門 口開槍的時候，門口是否有站人？）有。」等語（見原審94 年9 月22日審判筆錄，第276 、282 頁）；又稱：我們共去 「擴濟堂」2 次，第1 次己○○沒去，後來去吃薑母鴨時， 丁○○一直打給辛○○，所以辛○○又帶我們去第2 次，第 2 次己○○才從台南過來跟我們一起去「擴濟堂」，所以伊 不知道他當時是否有帶什麼兇器，後來在現場才有看到己○ ○開槍……。槍擊後辛○○的老婆與庚○○聯繫時，叫伊出 來投案，並告訴伊槍、彈藏在何處，因當時辛○○已遭到羈 押。警詢時伊稱「黑仔」將槍彈丟在馬卡道路與建國路口云 云，並不實在。「黑仔」就是己○○，伊在偵訊時曾說「黑 仔」就是「老K 」，因為「黑仔」是警察自己叫的，事實上 「黑仔」就是「老K 」，就是己○○等語（見上開審判筆錄 ，原審卷第274-290 頁）。則依據乙○○上開陳述，其係辛 ○○事後因本案遭羈押，其受辛○○妻子之託，才前往向警 方投案，並帶同警方起出本案作案之槍枝，且其後供出開槍 之人係被告己○○。本院認乙○○係受僱於被告辛○○之人 ，其又與被告己○○並無仇怨，且被告己○○又係為被告辛 ○○之事而出頭，衡情乙○○當無誣指被告己○○之虞。再 參諸乙○○指述被告己○○當天係戴鴨舌帽之情，與子○○ 於警詢時指述開槍之人係戴鴨舌帽等語相符，以及子○○於 警詢時尚稱：開槍之男子身高約160 公分、很胖等語，而癸 ○○警詢時指述稱：開槍之人年約30歲、身高約170 公分， 體型微胖等語，而被告己○○於原審審理時自承：伊身高約 160 公分，體重75公斤等語，又於本院審理時自承：伊身高 160 公分，體重70公斤等語，則關於當時開槍之人上開之特 徵指述，亦與被告己○○大致相符，益足徵乙○○上開指述 係被告己○○開槍一事，應可採信。
㈤另據乙○○於原審審理時證稱：被告己○○係與一名叫「友 仔」、宮立瑋，其餘一些伊不認識的人，一起開車過去等語 （見上開審判筆錄，原審卷第280 頁），而宮立瑋於警詢時 係稱：伊沒有聽到槍聲，也不知何人開槍云云（見92年12月 11日警詢筆錄，93偵345 卷第3 頁背面），但現場確有人開 槍，業如上述，故宮立瑋上開所陳述，實不能採信，而不能 為被告己○○有利之認定。另依據乙○○原審審理時證稱： 伊有叫庚○○帶一些人來，伊自己也有邀一些人來助陣，但
伊沒有叫己○○等語（見上開審判筆錄，原審卷第282 頁） ，而庚○○於原審審理時則證稱：當天伊打電話給己○○， 他說他人在台南，約晚上10、11、12點，時間不是很確定， 但已經很晚了，事發後有去KTV 看到己○○，但他沒有停留 很久，我們一起走。因乙○○於案發前有打電話給伊要去吃 薑母鴨，伊自己想說要找己○○出來，但他說他人在台南， 後來我們還有持續電話聯絡，案發後他才從台南回來，我們 才在KTV 碰面云云（見原審94年8 月17日審判筆錄，原審卷 第247-250 頁）。則據庚○○上開所證，其係證稱：被告己 ○○始終未曾出現「擴濟堂」，係案發後才到KTV 云云，但 依據乙○○所證與被告辛○○陳述相符之事實：第1 次前往 「擴濟堂」時，已發生衝突，因而才再找人夥同第2 次前往 「擴濟堂」，前往之目的顯然係在理論尋釁，第2 次前往時 ，辛○○頭部受傷，而後乙○○等人聚集在「印地安那KTV 」時，辛○○於就醫前曾前往KTV 與大家聚集見面，可認當 時前往KTV 亦非娛樂而係會合，被告己○○若未於第2 次眾 人前往「擴濟堂」時一同前往，又怎會突然出現在KTV 內？ 故庚○○上開證述，亦與常情有違，而被告己○○稱：伊從 台南回來後，庚○○打電話給伊，並到伊上班地點載伊去KT V 唱歌，伊才第1 次看到辛○○云云（見原審94年7 月13日 審判筆錄，原審卷第142 頁），以及辯稱：當晚伊在台南， 出事後他們去唱歌，伊才去的，伊約11點多去「印地安KTV 」，在KTV 伊看到辛○○頭部有受傷，沒有包紮云云（本院 95年4 月10日準備程序筆錄，本院卷第38頁），雖與庚○○ 所證大致相符，但因庚○○所證已難採信，故被告己○○上 開所辯，亦認係事後勾串之詞，不能採信。是庚○○上開所 證亦不足為被告己○○有利之認定。
㈥綜上所述，案發當時，係被告己○○攜帶上開扣案槍、彈前 往尋釁，並持該槍枝在現場朝「擴濟堂」門口開槍之事實， 事證明確，應可認定。而案發現場查獲之彈殼為5 顆、子彈 為4 顆，另扣得作案用之槍枝時，彈匣內有子彈1 顆，故認 被告己○○當時攜帶槍枝前往現場時，攜帶之子彈，最少為 10顆。
㈦另被告辛○○於案發當日（92年12月5 日）下午即曾至擴濟 堂，並與癸○○發生口角，嗣後因癸○○打電話挑釁被告辛 ○○，被告辛○○又邀集被告乙○○及庚○○等人再度至擴 濟堂欲談判等情，為被告辛○○所不否認，且據證人乙○○ 於本院審理時證稱：渠等第2 次至擴濟堂時曾攜高爾夫球桿 等語（見本院94年9 月22日審判筆錄，第276 頁）。足認案 發當時，被告辛○○聚集人手之目的，當為壯勢，是被告辛
○○當明知雙方會發生肢體衝突，而仍與被告己○○攜上開 槍、彈前往。
㈧雖被告辛○○辯稱伊不知道現場有人持槍，且伊要離開時才 聽到槍聲。伊一下車即被砍，伊沒有對己○○說「開」、「 打」云云。惟癸○○及壬○○於原審及本院審理時均證稱被 告己○○係在被告辛○○高喊「打」、「開」等語後，隨即 開槍，其證稱：「（辛○○、乙○○、己○○等人是否都有 打你們？）辛○○沒有親自動手，但是他開口指使他們的人 打我，他有說：『打』」、「（己○○朝你開槍時，辛○○ 在做何事？）我沒有注意。辛○○講『開』、『打』，都是 在己○○開槍之前。」、「（辛○○所說的『開』、『打』 ，是否就是叫己○○朝你們開槍？）我不知道。我只知道他 講完後，己○○就朝我的方向開槍。」等語；證人壬○○證 稱：「（辛○○第2 次來時，有否說何話？）他用台語說『 開』、『打』」、「（他是開槍之前說，或是開槍之後才說 ？）他是開槍之前說的，他說完之後，他們就有開槍打我們 。」等語（見原審94年7 月13日審判筆錄，原審卷第135-13 7 頁）。是依證人癸○○及壬○○之證詞，其等均稱：被告 己○○係在被告辛○○說「打」、「開」等語後，隨即朝癸 ○○等人之方向開槍等語。而癸○○於警詢時即提及：持槍 歹徒聽到辛○○的話就馬上朝伊開槍射擊等語（見92年12月 6 日警詢，警卷第17頁）；壬○○於警詢時亦提及：辛○○ 喊打及開槍等語（92年12月6 日警詢，警卷第19頁），關於 上開情節，2 人於警詢時所陳述，雖與渠等原審及本院審理 時所證之細節不符，但均陳述被告辛○○曾指示持槍者開槍 一節，則始終一致。衡情，癸○○等人與被告己○○於本案 發生前並不認識，且其係因被告辛○○與擴濟堂之糾紛始至 現場，並非被告己○○自身與癸○○等人有何糾紛，是被告 己○○應係受被告辛○○之指示，而攜上開制式槍彈至現場 無訛。另乙○○尚且證稱：被告己○○開槍時，被告辛○○ 仍在現場，且渠等離開現場後，被告辛○○及己○○隨即至 「印地安那KTV 」，且係由被告辛○○付費等語，關於此， 其係證稱：「（己○○開槍的時候辛○○人在哪裡？）在我 的左邊。」、「（是不是有去擴濟堂的人都有去「印地安那 」唱歌會合？）對。」、「（去「印地安那KTV 」唱歌是何 人付費的？）辛○○。」、「（你到「印地安那KTV 」的時 候辛○○是否在現場？）是。」、「（己○○是否到「印地 安那KTV 」？）有。」等語（見原審94年9 月22日審判筆錄 ，原審卷第281-285 頁）。而被告辛○○與乙○○係舊識， 乙○○且曾為被告辛○○之小弟，又案發當日乙○○亦幫被
告辛○○聯絡其他人共同至擴濟堂，足認2 人交情匪淺，乙 ○○當無攀誣被告辛○○之理，是依乙○○之上開證詞，被 告己○○開槍之際，被告辛○○確實仍在現場。甚至被告辛 ○○於被告己○○開槍後又與之共同至KT V且付帳，而被告 己○○又係因被告辛○○之事而到場助勢，是被告辛○○辯 稱對被告己○○持槍及開槍之事全然不知情云云，顯與常情 有違而應係推卸之詞，不能採信。本案既係被告辛○○因故 與告訴人等衝突，並召人前往「擴濟堂」理論，被告己○○ 又係應召前往，而非自身與告訴人等有何仇怨，其攜槍前往 ，並在現場開槍，被告辛○○實無不知之理？故癸○○、壬 ○○2 人上開所為一致之陳述稱：開槍之人係於被告辛○○ 指示後才開槍等語一情，當能採信。
㈨雖被告辛○○另辯稱：伊到現場未久即遭人砍傷頭部，伊欲 離開現場前往就醫時才聽到槍聲，伊並不知係何人開槍云云 。而證人丁○○於原審審理時亦證稱：被告辛○○遭人砍傷 後，渠等隨即就醫云云，其證稱：「……辛○○還是被砍到 後腦勺，並且有流血，我就馬上把他拉到醫院就醫。到醫院 時，醫生就替馮獻中縫傷口，並且有詢問傷勢何來。之後我 們2 人都沒有回到案發現場。」、「我看到他受傷後，馬上 要拉他去就醫，跑了大概1 個房屋左右的間距，有聽到大約 2 、3 聲聲響，但我是到警察局，警察才問我有無聽到槍聲 ，我才回憶當時我聽到的聲響是否為槍聲。」等語（見原審 94 年7月13日審判筆錄，原審卷第127 頁）。然證人丁○○ 之身分為被告辛○○之前女友，其與被告辛○○有一定程度 之感情，是其上揭證詞或係迴護被告辛○○之詞，是否可採 ，尚有可疑。再者，據乙○○於原審審理時證稱：被告辛○ ○係到「印地安那KTV 」後始去醫院就診等語，其證稱：「 （丁○○是否到「印地安那KTV 」？）有，丁○○是陪辛○ ○到KTV 後才陪他去醫院看醫生。」等語（見原審94年9 月 22 日 審判筆錄，原審卷第285 頁）。參以經原審函詢被告 辛○○就醫資料，邱綜合醫院函覆稱：「一、患者辛○○係 於92年12月5 日晚上10：26分因頭部外傷併後枕頭皮撕裂傷 到院急診縫合6 針改門診追蹤治療」等語，此有該院94年7 月26日邱醫字第94075 號函附卷可稽（見原審卷第171 頁） 。本件案發時間為晚上8 點左右，然被告辛○○遲至晚上10 點30分左右始至醫院就醫，而案發地點距離醫院至多30分鐘 路程，是丁○○證稱渠等離開擴濟堂隨就醫云云即與實情有 違，且被告辛○○於原審審理時亦坦承伊係先到「印地安那 KTV 」後始至邱綜合醫院就醫，故丁○○上開所證即與乙○ ○及被告辛○○所陳述之就醫經過不相符，則其所證：係帶
同被告辛○○離開現場就醫時才聽到槍聲云云，應係迴護被 告辛○○之詞，而不足採信。至於乙○○亦始終陳稱：被告 辛○○對於被告己○○係攜槍前往一節，當不知情云云，以 及稱：當場並沒有聽到被告辛○○喊「開」、「打」云云， 參諸乙○○因被告辛○○與告訴人等衝突，而曾找人前往助 勢，且被告辛○○因本案遭羈押後，其才向警方投案並帶同 警方尋獲扣案槍、彈，其顯然均係出於迴護被告辛○○而為 上開行為，其關於上開有利於被告辛○○之證詞，與癸○○ 及壬○○2 人所證不符，應亦不能採信，而不能為被告辛○ ○有利之認定。
㈩按持槍對人射擊可致人於死，此為一般人均知悉之事實。被 告辛○○及己○○均為成年人，具有一定社會經驗，渠等主 觀上確知悉持槍朝人射擊將生致人於死之結果。而被告己○ ○與被告辛○○共同至擴濟堂欲與癸○○等人理論，並由被 告己○○持本案槍彈與被告辛○○共同攜往現場，且於被告 辛○○對其告稱「打」、「開」後，被告己○○即持槍彈朝 向癸○○等人射擊，亦經本院認定如前。參諸被告辛○○與 己○○至擴濟堂之動機係認定癸○○等人有故意挑釁被告辛 ○○之舉，是途中2 人必定就至現場將如何對癸○○等擴濟 堂之人為不利之行為分擔先行謀議，且被告己○○係於被告 辛○○高喊「打」、「開」後立即開槍，顯見被告辛○○對 被告己○○攜帶、持有槍彈一事，主觀上早有認知，2 人間 對「槍彈由誰實際握持」、「如何傳遞」、「由誰開槍」等 持有槍彈犯行，互有犯意聯絡及行為分擔。而被告辛○○於 現場指示被告己○○朝癸○○等人之方向開槍射擊，其主觀 上亦有將所持槍彈藉由被告己○○之手擊發而致癸○○於死 之殺人犯意，顯見就此殺人犯行，被告己○○與辛○○亦互 有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。此外，壬○○則因而遭 子彈碎片擊中，左腳下肢因而受傷，亦有其受傷照片可憑（ 見警卷第49-50 頁）。綜上所述，被告辛○○及己○○上開 犯行，均堪認定。
二、查制式手槍、子彈，具有強大之殺傷力，若持之以射擊人之 身體，被射中之人有死亡之危險，此為業已成年之被告辛○ ○及己○○所知之甚稔者。本件被告己○○依被告辛○○之 指示持具殺傷力之制式手槍及子彈，朝癸○○等人站立之地 方接續開槍，渠等對可能造成人員死亡之事實應有明確認識 並有意使其發生，是被告辛○○及己○○顯有殺人之故意， 應可認定。是核被告辛○○及己○○所為，均係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有制式手槍罪、同 條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第271 條第
2 項、第1 項之殺人未遂罪。又槍砲彈藥刀械管制條例雖於 94年1 月26日經以總統華總一義字第09400010101 號令修正 公布，並自同年月28日施行，惟被告辛○○及己○○所涉上 開槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項及同條例第12條第4 項之規定均未修正，是本件尚無新舊法比較之問題，併予敘 明。又被告辛○○及己○○就上開犯行部分，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯，而被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，刑法28條共同正 犯之規定亦有修正，惟無論依修正前後之規定，被告均應論 以共同正犯，故應依修正後刑法第28條規定論以共同正犯。 又渠等一行為持有上開手槍及子彈，應依修正後刑法第55條 規定，論以想像競合犯，從一重之持有制式手槍罪處斷，檢 察官起訴認該2 罪間係牽連犯關係，容有未洽。又被告2 人 持槍向癸○○等多人射擊，係一行為犯數個殺人未遂罪，為 想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，論以一個殺人未 遂罪。另刑法第55條牽連犯之規定，亦有修正，且修正後係 刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正前 規定被告應依牽連犯之規定從一重論以一罪，而依修正後規 定被告則應依數罪併罰之例處罰，依刑法第2 條第1 項規定 比較新、舊法結果，被告之行為時法即依修正前規定論以牽 連犯，對被告較為有利（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議參照），故被告辛○○及己○○所犯持有制式手槍及殺人 未遂2 罪間，既有方法、結果之牽連關係，則應依修正前刑 法第55條規定，從一重以殺人未遂罪處斷。另刑法第25條、 第26條亦有修正，惟有關「未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減 輕」之規定，係由原第26條前段移列至第25條第2 項後段， 內容並無不同，自無新舊法比較之問題，而應逕依修正後之 刑法第25條規定論以未遂犯，並按既遂之刑減輕之。故被告 辛○○及己○○已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之 結果，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第1 項之規定論以 未遂犯，並依同條第2 項減輕其刑。按殺人者，處死刑、無 期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。刑法第 271 條第1 項、第2 項定有明文。本件被告2 人行為時即修 正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項就殺人罪本刑之減輕 規定，死刑減輕者為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒 刑、無期徒刑減輕者為7 年以上有期徒刑；惟依修正後之刑 法第64條第2 項、第65條第2 項規定，死刑減輕者為無期徒 刑、無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，故經比 較新、舊法之結果，新法減輕後之刑度顯較舊法本刑減輕後
之刑度為重，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正 前之刑法規定減輕。又被告己○○曾因傷害及違反毒品危害 防制條例案件，經本院分別以88 年 度雄簡字第878 號及88 年度易字第4484號判處有期徒刑4 月及3 月確定，於89年8 月21日入監執行，而於90年3 月20 日 執行完畢，被告辛○ ○則曾於88年間，因重利案件，經臺灣高等法院以89年度上 訴字第1958號案件，判處有期徒刑5 月確定，於92年4 月22 日易科罰金執行完畢，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可憑，惟刑法第47條累犯之規定亦有修正，惟被告2 人 無論依修正前後之規定，均構成累犯，並無有利不利之情形 ，應逕依修正後規定，論以累犯，故被告2 人於前案執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之犯行，均為累犯 ，均應依修正後刑法第47條第1 項規定論以累犯，並除法定 刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應予加重其刑。被告 2 人均同時有刑之加重減輕事由，應依刑法第71條規定，先 加後減之。
三、撤銷改判部分（被告辛○○部分）：
原審就被告辛○○部分據以論罪科刑，固非無見；惟查，被 告辛○○應構成累犯，已如上述，原審漏未論及，尚有違誤 。被告辛○○提起上訴，仍執前詞否認犯行，雖無理由，但