臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2256號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
6號(
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第2573號中華民國95年11月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4738號；併
辦案號：同署毒偵字第6100號、7588號），提起上訴（併辦案號
：同署毒偵字第9119號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒並送執行， 於民國95年1 月27日因無繼續施用傾向，執行完畢出監。其 仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內，竟分別基 於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於95年4 月12日下午9 時許採尿回溯24小時內某時，在其 位於高雄縣鳳山市○○路○ 段13巷4 弄6 號之住處內，以將 海洛因摻水稀釋再以針筒注射方式施用海洛因1 次；並隨即 以將甲基安非他命置放於玻璃球燒烤吸食煙氣方式施用甲基 安非他命1 次。嗣因警方於95年4 月12日上午11時許，在其 上開住處查獲，並對其採尿送驗，因呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應，而知悉上情。
二、案經憲兵司令部鳳山憲兵隊報告台灣高雄地方法院檢察官偵 查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且其於 上開時地為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈第一 級毒品海洛因代謝後嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有 該尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷 可憑（見95年6 月6 日鳳山憲兵隊0000000000號卷（下稱憲 調卷）第15、16頁）；而其中海洛因施用入人體後，迅速水 解轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，已據行政 院衛生署藥物食品檢驗局81藥檢壹字第0064 31 號函說明綦 詳，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採信。二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒並送執行，於 民國95年1 月27日因無繼續施用傾向，執行完畢出監等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參（見本院卷第15、
16頁），被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，復犯本件 施用第1 級、第2 級毒品之罪行，事證明確，核符毒品危害 防制條例第23條第2 項規定，依法應予論科。三、查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款及第2 款所稱之第一級毒品及第二級毒品，核 被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別犯該條例第 10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品 罪。被告持有海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有 之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。又其所犯施用第一級毒品罪與第二級毒品兩罪，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
四、併辦意旨另以：㈠被告於95年7 月14日9 時許回溯24小時內 某時，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，於95年7 月14日8 時15分為警查獲（95年 度毒偵字第6100號）。㈡被告於95年8 月17日17時許回溯24 小時、96小時內某時，分別施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，於95年8 月17日17時25分為警查獲（95 年度毒偵字第7588號）。㈢於95年9 月23日某時回溯24 小 時、96小時內某時，在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，於95年9 月23日13時25分許 ，在高雄縣鳳山市○○路○ 段13巷內，為警查獲。因認被告 上開犯行涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪 嫌，而與起訴之上開犯罪事實為反覆實施之集合犯，而移送 原審法院及本院併案審理。惟按被告被起訴施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係在95年4 月12 日被查獲。又上開併案部分之犯罪事實則分別於95年7 月、 8 月、9 月被查獲，與起訴犯行之被查獲時間相距數月，並 無證據證明各該施用第一級毒品、第二級毒品之犯行間有何 時間上之密接性，其非集合犯已屬顯然。再者，被告各次施 用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通 念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施 用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形 ，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否 另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一 罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於 生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉 。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業 性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為 一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件 之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將
生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多 次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制 條例第10條第1 項、第2 項之規定，係以「施用」毒品為犯 罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論 是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以 被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反 覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係 針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者 反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之 ，現行毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項並未將「反 覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一 ，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂 本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次 評價而論以一罪。舉例言之，95年7 月1 日修正施行前之刑 法第322 條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習 犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜 常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已 無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並 非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括 一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者 並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防 制條例第10條第1 項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒 品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適 用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品 成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品 危害防制條例第10條第1 項或第2 項之規定，法定刑度完全 相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論 併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜 此，毒品危害防制條例10條第1 項、第2 項既非集合犯之規 定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。上開併 案部分與起訴部分尚無成立集合犯之餘地。此外，上開併案 之被告施用毒品行為均在95年7 月1 日刑法第56條連續犯之 規定刪除施行後所犯，亦無從論以連續犯，自非起訴效力所 及，本院無從併予審理，均應退由檢察官依法處理，併此敘 明。
五、原審認被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命，而予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認上開併案部分 「四、（一）（二）」之被告施用第一、二級毒品犯行，與 起訴部分為集合犯之一罪，而併予判決，尚有未洽（理由見 前項所述），檢察官上訴意旨以上開併案意旨（三）所指被
告犯行與起訴部分係集合犯，原判決未及併予審理，指摘原 判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經觀察勒戒處分 執行完畢釋放後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，暨犯 後坦承犯行，與施用毒品為自戕行為及對社會危害性等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資 懲儆。95年7 月1 日修正公佈施行之刑法第51條第5 款雖將 多數有期徒刑定應執行刑之最高刑度由「不得逾二十年」修 正為「不得逾三十年」，惟無論適用新法或舊法，結果對被 告均無不同，尚非法律變更，無庸依刑法第2 條第1 項為比 較，應逕適用現行之新法，併此敘明。至扣案之葡萄糖8 包 、海洛因殘渣袋9 個、海洛因1 包、已拆封之注射針筒5支 、安非他命吸食器1 組、手機1 支、未拆封之注射針筒2支 、塑膠鏟管4 支、止血帶2 條、玻璃管1 支、夾鏈袋、電子 磅秤1 台，乃被告之女友吳富娟施用毒品所用之毒品或工具 ，與被告施用毒品犯行尚無關聯等情，業據被告供陳在卷（ 見憲調卷第5 頁、原審卷第62頁），並有吳富娟簽名按指印 之扣押物品清單及扣押物品收據可為佐證（見憲調卷第9、 10頁），尚無證據足資證明該等扣押物係被告施用本件毒品 所用之物，爰不為沒收銷燬或沒收之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、刑法第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 書記官 顏惠華附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。