臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1089號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第3788號中華民國95年5 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第24號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名蔡明春）及甲○○（原名黃瑞雲，另案審理中 ）均明知海洛因及甲基安非他命係分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項所列之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、 販賣，其2 人竟共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因 及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國93年11 月6 日上午11時許，李仲季先以公共電話與乙○○聯絡購買 第一級毒品海洛因事宜，雙方約妥由李仲季以行動電話1 支 （係李仲季盜刷他人信用卡所購得，為GT -PLUS9907型號） 折抵新台幣（下同）5,000 元代價向乙○○購買海洛因1 小 包（淨重0.59公克，空包裝重0.17公克），並由李仲季親自 持前開行動電話至乙○○位於高雄縣鳳山市○○○路50巷1 號租屋處購買海洛因。嗣乙○○因故外出，乃告知甲○○嗣 後李仲季將前來租屋處以行動電話1 支換購海洛因1 小包， 並將裝有海洛因1 小包之信封交予甲○○囑其轉交李仲季。 李仲季乃於同日中午12時許，前往上址乙○○之租屋處，將 其上開盜刷購得之行動電話1 支交予不知情之王志偉（另判 決無罪），並由甲○○將裝於信封內之海洛因1 小包（淨重 0.59公克，空包裝重0.17公克）交予李仲季。二、李仲季取得該小包海洛因後，隨即騎乘車號XXM-799 號贓車 離去，甫行至乙○○上址租屋前之巷口，警方發現贓車上前 攔查，並自其身上扣得上開其甫購得之海洛因1 小包，員警 復依其供述立即前往乙○○上址租屋處查扣上述販賣所得之 手機1 隻（GT -PLUS9907號）及乙○○所有之海洛因5 小包 （其中3 小包合計淨重7 公克，空包裝重0.72公克；另2 小 包合計淨重1. 24 公克，空包裝重0.37公克，起訴書誤載為 毛重8.9 公克）、甲基安非他命2 包（驗前毛重34.7公克， 驗後毛重34.6公克，起訴書誤載為安非他命毛重34.7公克）
，另扣得王志偉所有之塑膠鏟子1 支、玻璃吸食器1 個、奶 瓶吸食器1 組、安非他命殘渣袋2 只。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法180 條第1 項關 係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第18 1 條定有明文。另按證人有第181 條之情形者，應告以得拒 絕證言，同法第186 條第2 項亦著有規定。然拒絕證言權， 專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法 院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法 院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效， 故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力， 至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之，最高 法院95年台上字第909 號判決要旨參照。本件證人甲○○（ 原名黃瑞雲），如對被告販賣海洛因之行為據實陳述，將致 自己受販賣毒品海洛因之追訴處罰，依法自得拒絕證言。經 查證人甲○○於本案偵查程序中，檢察官僅諭知具結之義務 及偽證之處罰，即由證人甲○○朗讀結文後令其具結，未履 行告知得拒絕證言之義務，揆諸上開說明，其訴訟程序雖係 違背法定程序，然其之證言仍具證據能力。故辯護人辯稱： 甲○○於偵查中所為之陳述，因檢察官未告知得拒絕證言， 而無證據能力云云，尚無可採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有 明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦 對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於 偵查中已具結而為陳述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該證人於偵 查中之陳述，自得作為證據。經查，證人李仲季於偵查中所 為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據 能力，惟業經證人李仲季於偵查中具結，且本院審酌其陳述 時之外在環境及陳述內容，並無顯不可信之情況，揆諸上開 說明，應認證人李仲季於偵查中向檢察官所為之陳述，得為 證據，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對高雄縣鳳山市○○ ○路50巷1 號為其所承租，且於93年11月6 日11時許，李仲
季曾先透過電話與其聯絡，由李仲季前來其租屋處交付其所 有型號GT-PLUS9907 號之行動電話1 支，並於出門前交代甲 ○○及王志偉嗣後李仲季會拿手機來租屋處，並將1 個信封 交予甲○○囑其轉交李仲季，迨李仲季於同日中午12時許， 前往上址乙○○之租屋處，將其上開行動電話1 支交予之王 志偉，並由甲○○將該信封交予李仲季；及警方在上址房間 內查獲之海洛因5 小包（其中3 小包合計淨重7 公克，空包 裝重0.72公克；另2 小包合計淨重1.24公克，空包裝重0.37 公克）及甲基安非他命2包 （驗前毛重34.7公克，驗後毛重 34.6公克）均為其所有之事實坦承不諱（見原審卷第202 至 204 頁、本院卷第53頁）；惟矢口否認有何販賣第一級毒品 海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：李仲 季案發當日將前開手機拿到上址是要以5,000 元之代價賣給 我，我是將5,000 元的現金放在信封袋內交予黃瑞雲（即甲 ○○），並囑託其轉交李仲季，該信封袋內所裝之物並不是 第一級毒品海洛因；扣案之毒品甲基安非他命雖係我持有， 但我有施用毒品甲基安非他命之習慣，且多次為警查獲，本 案所查扣之甲基安非他命亦係供我施用，我是持續不斷施用 ，並非另行起意，應為前案施用毒品效力所及云云。二、經查：
（一）扣案之第一級毒品海洛因5 小包（其中3 小包合計淨重7 公克，空包裝重0. 72 公克；另2 小包合計淨重1.24公克 ，空包裝重0.37公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（ 驗前毛重34.7公克，驗後毛重34.6公克），經鑑定分別確 含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分， 有法務部調查局93年11月30日調科壹字第220018669 號鑑 定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月15日 報告編號0000-000號檢驗報告各1 紙在卷可稽（見94年度 核退偵字第24號卷第32頁、第31頁）。
（二）證人李仲季於偵查中證稱：（93）11月6 日中午11點多， 我和乙○○（即蔡明春）聯絡，他要我到他家直接敲門， 將手機交給裡面的人，他們就會交給我（第一級）毒品， 毒品是放在信封裡面，手機我是交給王志偉，毒品是甲○ ○（原名黃瑞雲）交給我的等語（參93年度偵字第22634 號卷第11頁），復證稱：剛買就被查獲了，在海洋路以手 機向蔡明春（即乙○○）買的，在警局不知此人的名字， 當時警察有拿王志偉、黃瑞雲（即甲○○）及蔡明春3 人 身分證影本給我看，我當時有指認乙○○（即蔡明春）… ，我交保出去後，蔡明春有跟我聯絡問我為何要害他們等 語（參94年核退偵字第24號卷第93、94頁）；復於原審審
理中證稱：我去鳳山海洋一路50巷1 號向1 個叫蔡明春的 人拿毒品海洛因。（93年11月6 日）被抓的這一次夾鏈袋 外面還用信封裝著，…查獲的這次，我是先用公用電話打 電話給蔡明春的手機，…然後就約在被查獲地點交易，這 一次是用手機去換的。因為蔡明春之前跟我說他有事不在 ，他會叫別人拿信封袋給我。當時是我拿手機給王志偉， 毒品是黃瑞雲拿給我的等語明確（見原審卷第145 、146 、149 頁）。且經本院當庭勘驗證人黃瑞雲（即甲○○） 於94年7 月29日檢察官偵訊錄影帶結果，證人黃瑞雲（即 甲○○）證稱：蔡明春早上（93年11月6 日）11時左右， 要出門時拿一個信封袋交給我，交待說有人會拿手機過來 ，要我交那個信封袋給他，他（李仲季）手機是交給王志 偉，裝有毒品的信封是我交給李仲季等語（參本院卷第65 、66、68頁）。又證人王志偉於原審審理中證稱：乙○○ 只有跟我說李仲季會拿手機過來，叫我收下，…我只有看 到黃瑞雲給李仲季1 個信封等語（見原審卷第245 、246 頁）。是被告顯先以電話與李仲季談妥，李仲季以手機向 被告購買毒品海洛因後，將裝有毒品海洛因之信封交予甲 ○○，嗣李仲季前來上址被告租屋處，將手機交予不知情 之王志偉，由甲○○將裝有毒品之海洛因交予李仲季無訛 。故證人李仲季於警詢時證稱：從我身上查扣之海洛因， 是向王志偉所購買等語（見警卷第11頁），亦委無可採。（三）又證人李仲季於95年5 月10日於原審審理另結證稱：被員 警查獲的（第一級）毒品是向一個大約10幾歲叫做「凱仔 」的人買的，當天我是去拿手機賣給乙○○5,000 元，是 甲○○將5,000 元裝在信封袋拿給我的云云（見原審卷第 241 至242 頁），然證人李仲此部分之證詞，非但與其先 前於95年2 月22日原審審理中證述之情節完全相歧，復與 證人即查獲之員警呂峰嘉於原審到庭證稱：是我製作李仲 季筆錄的，他有提到他身上的海洛因是從海洋一路50巷1 號那邊剛買來的。他說是拿手機去換的。他說拿手機給王 志偉，黃瑞雲就拿毒品給他等語（見原審卷第141 頁）， 亦有不符；再審酌證人李仲季於警詢、偵查、原審審理中 ，數次以證人身分作證時均未提及「凱仔」此人，竟遲至 95年5 月10日原審審理中忽為前揭證述，其所述是否屬實 ，誠屬有疑，況李仲季於供出毒品是購自乙○○等人並經 交保後，乙○○即曾以電話質問李仲季等情，業如前述， 足徵證人李仲季於被告乙○○在庭之情況下，已無法自由 陳述，故其前開所證述：第一級毒品係向「凱仔」之人購 買，信封袋內是裝5,000 元云云，應係迴護被告乙○○之
虛詞，委無足採，自應以李仲季於95年2 月22日在原審審 理中之證述較為可信。
（四）李仲季甫自前開高雄縣鳳山市○○○路50巷1 號被告乙○ ○租屋處離去，旋因騎乘失竊機車在上址附近遭員警查獲 ，並當場於其身上搜獲第一級毒品海洛因1 小包（淨重0. 59公克，空包裝重0.17公克）之事實，業據證人呂峰嘉到 庭結證稱在卷，其證稱：當時（93年11月6 日）我們巡邏 到海洋一路50巷前，那裡是死巷，我們看到1 台贓車，我 看到王志偉開門出來，李仲季也出來，後來李仲季看我騎 機車離開，他就騎乘該部贓車要離開，我們就當場將李仲 季攔下來，李仲季被攔下時他身上有海洛因毒品，當時我 跟李仲季發生扭打，是同事趕過來，由同事在李仲季身上 搜到的等語明確（見原審卷第140 頁）。核與證人李仲季 於95年5 月10日在原審審理中證稱：剛完成行動電話之交 付，甫發動機車離去，即為警在高雄縣鳳山市○○○路50 巷1 號住處附近，查獲身上有第一級毒品海洛因1 包等語 ，及證人甲○○於偵查中證稱：李仲季買完第一級毒品出 門，就馬上被警方帶過來等語相符（分別見原審卷第243 頁、94年度核退偵字第88頁）。又李仲季前開於93年11月 6 日為警查獲之第一級毒品海洛因1 小包，經送往法務部 調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.59 公克（空包裝重0.17公克），有該局調科壹字第22001867 0 號鑑定通知書1 紙在卷足憑（見94年度核退偵字第24號 卷第48頁）。是以，李仲季既於步出前揭被告乙○○租屋 處大門後，發動機車欲離去之際，旋即為警在被告租屋處 附近，當場查獲其身上攜帶第一級毒品海洛因1 小包，益 證李仲季自被告乙○○租屋處甫取得之毒品1 小包確為海 洛因之事實，應可確認。是以被告乙○○辯稱：李仲季當 日係將該行動電話以5,000 元之價格轉賣予我，該信封袋 內是裝5,000 元而非第一級毒品海洛因元云云，應屬卸責 之詞，洵非可採。
（五）又按毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販 賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此 乃眾所周知之情，是販賣毒品海洛因者，若非有暴利可圖 ，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之 危險而為平價或低價販賣毒品之理，況被告與李仲季非親 非故，如無牟利意圖，何致干冒毒品曝光之危險，容任李 仲季至其前揭租屋處拿取毒品海洛因之理？故被告販賣毒 品，其有營利之意圖，至為明顯。
（六）綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因及持有第二級毒品
甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，被告犯行均洵堪認 定，應予論罪科刑。
（七）辯護人另聲請傳訊證人甲○○，惟證人甲○○經本院傳喚 未到庭，嗣經本院拘提無著，且其具狀表示其為被告之前 配偶，依刑事訴訟法第180 條第1 項規定得拒絕證言，為 保障個人權益並避免遭偽證罪之處罰，並衡諸法理情，拒 絕出庭作證，有陳報狀1 紙在卷可稽（見本院卷第126 頁 ），又本件事證已臻明確，核無傳訊之必要，附此敘明。三、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品。另非法販賣海洛因， 均以行為人主觀上認識其為屬於海洛因，並有營取不法之利 益之犯意，客觀上復有販入、賣出，或二者兼而有之之表徵 （行為），為其構成要件；所稱之不法利益云者，並不侷限 於有形之金錢或其他財物之一端，即其他滿足行為人之一切 無形利得亦包括在內（參考最高法院84年台上字第3876號判 決意旨），故被告雖係以海洛因換取李仲季持有之上開行動 電話1 支，然該行動電話在客觀上自屬具有相當價值之財物 ，故被告囑由黃瑞雲交付海洛因1 小包予李仲季，雙方仍具 交易之對價，是被告交付海洛因行為，自屬販賣第一級毒品 行為，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 販賣第一級毒品罪，及同條例第11條第2 項之持有第二級毒 品罪。又被告持有第一級毒品海洛因，進而販賣，其持有之 低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○ ○與甲○○，就上開販賣第一級毒品罪及持有第二級毒品罪 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按持有毒品達 一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之， 毒品危害防制條例第11條第4 項定有明文，行政院依該規定 ，於民國93年1 月7 日以院臺法字第0930080551號令發布施 行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2 條 第1 項第2 款規定，持有第二級毒品淨重10公克以上者，加 重其刑至二分之一，被告持有之第二級毒品數量，驗後毛重 達34.6公克，已逾前開規定之數量，爰依法加重其刑。被告 所犯上開二罪，犯意個別，行為亦殊，應分論併罰。又本件 被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑， 惟審酌扣案之海洛因數量不多（僅淨重8.24公克），且所販 出之數量僅不多（僅淨重0.59公克），及販賣毒品所得亦僅 價值數千元之行動電話1 支，獲利尚非甚豐，其與坊間大盤 販賣毒品或利用漁船走私販賣大批毒品海洛因，影響社會治 安嚴重之情節，顯然有別，衡情若處以法定刑最低無期徒刑 ，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是應認被告犯罪情狀
，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。又最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定 本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施 行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人 之法律」。本件被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第59 條之規定減輕其刑。而被告行為後，刑法業於95年2 月2 日 修正公布，95年7 月1 日生效施行，修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上 有期徒刑」，新法則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」； 修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年 以上有期徒刑」，新法則規定：「無期徒刑減輕者，為20年 以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，以被告行為時 之舊法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項之規定，應適 用被告行為時之舊法。又行為後法律有變更者，依修正前刑 法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時 法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利 於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判 決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利 於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為 由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因 此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法， 行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則 原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。四、公訴人雖認被告持有扣案第二級甲基安非他命毒品2 包部分 （驗前毛重34.7公克，驗後毛重34.6公克），係涉犯意圖販 賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟查前開第二級毒品為被告 所有，雖據其自承在卷（見原審卷第203 頁），然現場扣案 之第二級毒品甲基安非他命數量雖有34餘公克，然既無證據 足認扣案之甲基安非他命業經分裝、標明販售之價錢，亦未 在被告身上或其房間內扣得諸如夾鏈袋、電子磅秤等足以用 以分裝第二毒品後加以販售之其他證據以供調查，尚難認被 告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，是公訴人此部分容 有誤會，惟起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條為毒品危 害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。另被告本件 持有第二級毒品犯行部分，與其前於92年12月31日為警查獲 之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，及嗣後於94年8 月 24日下午9 時40分許回溯24小時內某時，施用第二級毒品甲 基安非他命之犯行（分別有臺灣高雄地方法院93年度毒聲字
第75 9號刑事裁定、高雄地方法院檢察署檢察官94年度毒偵 字第7779號起訴書各1 份可憑），時間分別相隔11月餘、9 月餘，則被告本件持有第二級毒品犯行部分，顯係另行起意 ，而與上開二次施用第二級毒品案件並無實質上一罪之關係 ，故應非屬同一案件，併附敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19條 第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第37條 、第59條、第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告為牟 利而犯罪，所為犯行嚴重戕害國民身心健康，事後雖否認犯 行，惟販賣數量及所得不多等一切情狀，分別量處如原審所 諭知有期徒刑9 年及有期徒刑6 月，並定其應執行之刑，另 依被告所犯販賣第一級毒品海洛因之性質，認有褫奪公權之 必要，就被告所為販賣第一級毒品海洛因部分併予宣告褫奪 公權5 年，以資懲儆。並諭知 (一)第 一級毒品海洛因5 小 包（其中3 小包合計淨重7 公克，空包裝重0. 72 公克；另 2 小包合計淨重1.24公克，空包裝重0.37公克）、第二級毒 品甲基安非他命2 包（驗前毛重34.7公克，驗後毛重34 .6 公克），均確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之成分已如前述，且各該包裝袋因分別與其內之毒品業已 無法析離，應分別將之同視為第一、二級毒品，從而不問屬 於犯人與否，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併 予宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無 庸宣告沒收銷燬。 (二)按 犯毒品危害防制條例第4 條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危 害防制條例第19條第1 項定有明文。本件扣案之GT-PLUS990 7 型號行動電話1 支，既係被告乙○○販賣上開毒品所得之 物，自應依前開規定宣告沒收之。 (三)塑 膠鏟子1 支、玻 璃吸食器1 個、奶瓶吸食器1 組、安非他命殘渣袋2 只等物 係證人王志偉所有，業據其於本警詢中自承在卷（見警卷第 5 頁），是前開扣案物品既非被告所有，且無證據足證係違 禁物，自不得宣告沒收，附此敘明。其認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2 項：
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。