貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(二)字,95年度,285號
KSHM,95,上更(二),285,20061207,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第285號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　許清連律師
　　　　　　李錦臺律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護　　吳麗珠律師
　　　　　　鄭國安律師
　　　　　　蘇佰陞律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院90
年度訴字第171 號中華民國91年10月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第1027號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○對於職務上之行為收受賄賂及乙○○部分均撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年；所得財物新台幣拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。
事 實
一、甲○○為屏東縣恆春鎮鎮長（自民國83年3 月1 日至91年2 月28日），為依據法令從事公務之人員，丙○○為屏東市喬 迪營造有限公司（下稱喬迪公司）之負責人，緣依「機關營 繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「政府採購法」（ 88年5 月27日施行）及「屏東縣政府營繕工程及購置定製變 賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」之規定， 新台幣（下同）199 萬9999元以下金額之工程（87年3 月1 日改為99萬9999元），得不經公開招標程序而由主辦單位指 定2 家以上廠商公開比價發包，並得由機關首長授權經辦單 位取得2 家以上估價單進行比價或議價（按200 萬元以上應 公開招標；1,999,999 元以下，20萬元以上為公開比價；19 9,999 元以下，10萬元以上得議價；99,999元以下可直接雇 工施作），而甲○○於任職恆春鎮長期間，就該鎮所施作發 包之工程中，除公開辦理招標之工程外，就屬於其職務上所 掌管，應公開比價及議價範圍之工程，並未授權由經辦單位 即建設課處理，而係獨攬大權，由其1 人自行於約30家恆春 鎮公所工程承包廠商名單中，挑選2 家廠商進行比價。而恆



春鎮公所每年發包之工程經費平均約1 億2 、3 千萬元，其 中除應公開招標之大型工程，每年僅約數件，金額約2、3千 萬元以外，以公開比價辦理之工程，每年約100 件，金額約 1 億元，以議價或自行辦理之小工程約數十件，金額約數百 萬元。即除應公開招標之大型工程，甲○○無法掌控外，其 餘每年1 百數10件，金額約1 億2 、3 千萬元之工程，實際 上均由其1 人掌控，任意挑選與其有淵源之廠商負責施作。 因喬迪公司每年承包工程營業額約1,500 萬元，其承包恆春 鎮公所發包工程，為其工程取得重要來源之一，自83年起， 至88年8 月間，共向恆春鎮公所承包約10餘項工程，詳如附 表一所載。其中大部分集中在86、87年間，喬迪公司負責人 丙○○為維持廠商與鎮公所間和諧關係，使喬迪公司列入受 甲○○指定為比價廠商，以利承包恆春鎮公所工程，以及順 利通過驗收，除平常均借錢于甲○○，免收利息外，竟起意 賄賂，而甲○○竟基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意， 於86年2 月27日，在屏東縣恆春鎮某處，收受丙○○所交付 之賄款10萬元，做為其工程得以承包之謝意。二、乙○○自80年11月2 日至88年9 月27日止，擔任恆春鎮公所 建設課土木技士，承辦建築物使用執照之審查等職務，為依 據法令從事公務之人員。緣丙○○於88年7 月間（起訴書誤 載為87年），承包吳昌雄等8 戶位於恆春鎮○○路透天厝建 築案，因乙○○係承辦人，負責抽驗、發照工作，而乙○○ 因經濟困難，竟利用其承辦上開吳昌雄之建築案負責審查建 築物使用執照之機會，基於對於職務上之行為收受賄賂之犯 意，由丙○○於88年7 月27日，在恆春鎮公所清潔隊外面， 交付3 萬元賄款予乙○○收受。再於翌日即88年7 月28日， 由丙○○前往慶豐銀行鳳山分行以「無摺存款」方式，將現 金3 萬元存入乙○○女友黃小雲慶豐銀行帳戶（帳號：0000 0000000000）內，迄88年8 月間，因檢調人員偵辦本案後， 乙○○始將6 萬元賄款退回丙○○。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具



有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力；本件證人丙○○於調查時 證稱：「（86年2 月27日內記「德和活動中心10萬元」，另 鉛筆註記「長仔」係何意義？是否這筆款項係賄賂恆春鎮長 甲○○，而非借貸現金？）鉛筆註記「長仔」確係表示恆春 鎮長甲○○所用，何以會記載「德和活動中心」我已記不清 楚，通常甲○○有借款還款，我會記「長仔」借「長仔」還 ，此筆款項應係向鎮長甲○○工程通知得以承包之謝意送禮 ，至於送禮時間、地點經過時間過久已記不清楚」、「吳昌 雄等8 戶透天厝係吳昌雄委由喬迪公司興建之民房，……正 申請驗收，因乙○○係承辦人員，負責抽驗、發照工作，我 為答謝他，主動包了3 萬元現金在清潔隊外面親手交給他收 下，事後乙○○又拿張紙條給我，表示渠朋友黃小雲有急用 ，請我匯款3 萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶內」等語（見調查 站卷第123 頁），於原審改證稱：「我本來要透過甲○○捐 獻10萬元給德和廟，但是因為廟裡不收現金，且甲○○也說 他不願意幫我拿錢給廟裡，後來我就想說自己把廟的廣場鋪 一鋪就好了」「廟的旁邊就是活動中心，他們共用一樣的廣 場，所以我才會這樣紀錄。我花10萬元是連工帶料，可能有 幾百元的差異，我只是自己在紀錄，所以大約記個數字而已 。活動中心的工程是我先生帶工人去做的，他們順便把廣場 的水泥鋪好」（見原審㈠卷第118 至119 頁），於本院上訴 審及本院審理中改稱：「是乙○○開口要借錢，不是因為要 發建築執照才給6 萬元」云云，其於調查中及法院審理時之 供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於調查中之證 述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不 致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力 而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告，則依 刑事訴訟法第159 條之2 之規定，其於調查中所為之陳述， 客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否 所必要，自有證據能力。
二、次按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施 行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依 修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法 第7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本



諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正 之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法 則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修 正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依 法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查本件除關於 證人丙○○之證言有證據能力外，其餘關於證人莊松桓、陳 國盛、楊連章等人之證言、丙○○之帳簿、以及卷內扣得之 工程紀錄本、比價表、工程明細等書證，均係在92年1 月14 日修正通過之刑事訴訟法施行前，已就上開可得為證據之證 據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施 行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採 為本件論斷之依據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認上開收受賄賂 之犯行，被告甲○○辯稱：我未收受丙○○10萬元賄款，丙 ○○所指10萬元原本係她要捐給廟方（即福興宮），後來改 作廟前之德和活動中心廣場修補工程，廟方還有作匾額送給 她云云，被告乙○○則辯稱：我向丙○○所拿的6 萬元，係 單純借款關係，我並無因此而方便丙○○之使用執照審查， 核發執照均是依照程序辦理云云。
二、經查：
（一）事實欄一部分：
㈠證人丙○○於屏東縣調查站88年8 月13日第1 次訊問時證稱 ：「（86年2 月27日內記「德和活動中心10萬元」，另鉛筆 註記「長仔」係何意義？是否這筆款項係賄賂恆春鎮長甲○ ○，而非借貸現金？）鉛筆註記「長仔」確係表示恆春鎮長 甲○○所用，何以會記載「德和活動中心」我已記不清楚， 通常甲○○有借款，還款，我會記「長仔」借「長仔」還， 此筆款項應係向鎮長甲○○工程通知得以承包之謝意送禮， 至於送禮時間、地點經過時間過久已記不清楚」等語（見調 查站卷第123 頁），又扣案之丙○○帳簿冊上確有上開之記 載（見原審㈡卷第34頁反面之帳簿影本內容），復參以證人 丙○○於原審所證稱：「我家用開銷和喬迪公司之流水帳都 記錄在這本裡面」之情（見原審㈠卷第117 頁），而上開扣 案帳簿內記載條項分明，甚連證人丙○○自承給予其夫之零 用金亦記載於內（按即「郭零用金」），再該帳簿係經台灣 屏東地方法院檢察署檢察官簽發搜索票扣得，此有台灣屏東 地方法院檢察署搜索票1 紙在卷可按，該帳冊自非虛偽填載 而成，另證人丙○○於屏東縣調查站時不諱言被告甲○○向



其調借款項金額達367 萬元，而如附表所示被告甲○○向證 人丙○○調借款項時，丙○○於該帳簿上均係記載為「長仔 借用」「長仔借」「長借」「尤調現」等語，是該帳簿於86 年2 月27日記載「德和活動中心10萬元」，另鉛筆註記「長 仔」等語，顯與證人丙○○借款予被告甲○○之記載有間， 衡情當非被告甲○○向丙○○調借之款項，足認證人丙○○ 上開調查站所陳述，確屬其向被告甲○○承包工程之謝禮屬 實。又上開記載係記載於丙○○所製作之支出簿中，已經本 院核閱明確，且證人丙○○自始即未否認有該項支出無誤， 足認被告甲○○確已收受該款項無誤。
㈡證人丙○○於88年12月30日之屏東縣調查站訊問時，雖嗣後 改稱：「88年8 月13日在貴站所做86年2 月27日德和活動中 心10萬元，原先供述係向甲○○表示工程通知得以承包之謝 禮，實際上我未拿10萬元給甲○○，我10萬元也非謝禮，係 要捐給德和活動中心寺廟香油錢」「我雖如此記載，但未實 際支付，10萬元我係購料增鋪廣場旁道路」等語（見調查卷 第125 頁反面），於原審亦改證稱：「我本來要透過甲○○ 捐獻10萬元給德和廟，但是因為廟裡不收現金，且甲○○也 說他不願意幫我拿錢給廟裡，後來我就想說自己把廟的廣場 鋪一鋪就好了」「廟的旁邊就是活動中心，他們共用一樣的 廣場，所以我才會這樣紀錄。我花10萬元是連工帶料，可能 有幾百元的差異，我只是自己在紀錄，所以大約記個數字而 已。活動中心的工程是我先生帶工人去做的，他們順便把廣 場的水泥鋪好」（見原審㈠卷第118 至119 頁）），又稱： 「（提示丙○○扣案帳冊正本及影本附件四，上載有86年11 月13日德和活動中心廣場51萬4600元、德和活動中心廣場費 用5 萬元，有何意見？）（予證人思索15分鐘），答：我想 不起來。）」「（是否你給福興宮即德和里活動中心捐獻鋪 水泥和施工的支出？）有這個可能。也可能是該工程發給工 人的工資」「（提示丙○○扣案帳冊正本及影本附件六，上 載有前揭86年2 月27日德和活動中心、長仔（鉛筆記載）10 萬元，有何意見？）這10萬是我們要託鎮長拿給廟的捐獻， 後來改成幫他們鋪水泥，後來我自己算工人和材料的錢，超 過10萬元，我只籠統記10萬。附件四的5 萬是不是鋪水泥中 材料及工人的錢，我現在也記不清楚，所以該水泥工程所花 費的錢可能快15萬」「（工程是何時做的？）我們是活動中 心工程做好之後，因為該工程有鋪設活動中心附帶周圍的水 泥廣場，但未鋪到旁邊廟的廟埕部分，廟裡的人才跟我們提 說不如把原要捐獻給他們的錢，改為鋪水泥，所以我們才請 原來已施工完畢的工人另外進水泥等材料，進而再鋪那個廟



埕用水泥鋪起來。我們都只請小工，我先生都會到現場監工 、指揮。活動中心的工程我確定當時已做好，至於是否已驗 收完，我不確定」（見原審卷㈡第16至18頁），及於本院審 理證稱：「這筆錢是要捐給廟的錢。」，「因為沒有拿錢給 廟，所以只好購買混凝土去鋪路。」等語（見本院卷95年11 月30日審理筆錄），觀諸證人丙○○前項陳述，固認喬迪公 司承包德和里活動中心工程時確有無償協助福興宮鋪設水泥 廣場，惟其施工期間，應係於該活動中心工程完工之後。因 屏東縣恆春鎮德和里辦公處於86年2 月17日，始函請屏東縣 恆春鎮公所修補德和里活動中心廣場，於86年6 月30日由恆 春鎮公所函文恆春鎮民代表同意預算，再於86年8 月19日由 被告甲○○指定展芳土木包工業與喬迪公司公開比價，復於 86年10月4 日由喬迪公司以516,600 元低於51萬元得標，於 86年11月7 日完成驗收，於86年11月13日由恆春鎮公所支出 應付之工程款等情，有恆春鎮公所91年9 月9 日函附之德和 活動中心廣場全案工程資料在卷可按，足見上揭丙○○扣案 帳冊86年2 月27日之記載，顯非迨至86年11月7 日驗收後始 支出福興宮鋪設費用，證人丙○○為福興宮鋪設水泥之費用 ，應係上揭原審卷附件四（見原審㈡卷第31頁反面）所載「 德和活動中心廣場51萬4600元項下之德和活動中心廣場費用 5 萬」，是證人丙○○前項改口之陳述及其於本院前審及本 院所證「帳冊內所載德和活動中心10萬元，本來要請甲○○ 代為交給廟裡的，後來我自己改買材料去鋪廟旁的路」云云 （見本院上訴卷㈠第117 頁及本院卷審理筆錄），顯不足採 ，要屬迴護被告甲○○之詞，不足為被告甲○○有利之認定 。另證人尤聰顯於原審固亦證稱：「我現在是德和里理事長 ，我們那邊有座廟叫福興宮，就在旁邊而已」「當時活動中 心是舊的，剛好我們旁邊的廟要做活動，我是廟的主任委員 ，我就拜託承包商看是否可以幫我們把廟旁邊泥土地順便用 水泥鋪好，我是拜託當時在現場的監工的，後來他們鋪好以 後我們有問老闆是誰，我們就去丙○○他們家送匾額感謝他 們，他們幫我們鋪的地方約有3 個法庭大」「（你之前有無 聽說他們要捐獻金給你們？）我本來有跟現場監工說你們老 闆是否可以捐獻一些金錢給我們，他們有說好，後來我也不 知道他們會捐獻多少錢，我想說如果肯幫我們鋪水泥就好了 ，所以後來我就改向他們說幫我們鋪水泥就好了。我都是向 現場的監工說的，沒有跟老闆娘丙○○說過」等語（見原審 卷㈠第122 至123 頁），依德和里活動中心廣場，係於86年 10月4 日由喬迪公司以516,600 元得標，86年11月7 日完成 驗收，鋪水泥之事顯與扣案帳冊86年2 月27日之記載無涉，



證人尤聰顯上開證言亦難為被告甲○○有利之認定。 ㈢按恆春鎮公所每年發包之工程經費平均約1 億2 、3 千萬元 ，其中除應公開招標之大型工程，每年僅約數件，金額約2 、3 千萬元以外，以公開比價辦理之工程，每年約100 件， 金額約1 億元，以議價或自行辦理之小工程約數10件，金額 約數百萬元。即除應公開招標之大型工程，其餘每年1 百數 10件，金額約1 億2 、3 千萬元之工程，實際上均由其1 人 挑選廠商負責施作等情，已經被告甲○○於調查局調查中陳 述甚詳，並有證人莊松桓、陳國盛、楊連章等人於調查局中 之證言可證，足見被告甲○○對於恆春鎮公所之預算，除應 公開招標之大型工程以外，其餘實際上均由其1 人全權掌控 ，任意挑選與其有淵源之廠商負責施作，其對於工程之發放 自有絕大之權限。則證人丙○○為維持廠商與鎮公所間和諧 關係，使喬迪公司列入受甲○○指定為比價廠商，以利承包 恆春鎮公所工程，以借錢于被告甲○○，免收利息外，並交 付錢於被告以作謝禮，自屬不違背經驗法則及論理法則。又 被告甲○○於收受證人丙○○上開10萬元款項前後，喬迪公 司經被告甲○○多次指定參與比價，並均得標承包工程，自 84年4 月22日至86年6 月27日止，即一共承包16件工程，詳 如附表一所載，此有屏東縣恆春鎮工程比價細目表可按（見 原審卷㈠第72至94頁），且喬迪公司嗣確亦承包上揭德和里 活動中心前廣場改善工程，此有上揭工程資料在卷可按。再 查，本件德和里活動中心工程，係由屏東縣恆春鎮德和里辦 公處以86年2 月17日恆德和字第015 號函請恆春鎮公所處理 ，嗣由恆春鎮公所以86年6 月30日86恆鎮建字第6803號函恆 春鎮民代表會請同意先行辦理，再由恆春鎮公所以86年9 月 26日86恆鎮建字第10450 號函通知展芳土木包工業及喬迪公 司比價，由喬迪公司得標後，於86年10月15日開工，同年10 月27日竣工，同年11月7 日由恆春鎮公所驗收，並於同年11 月13日支付工程款，有屏東縣恆春鎮公所91年9 月9 日恆鎮 建字第9100011411號函附工程資料在卷可憑（置於卷外）。 是於丙○○在帳簿上登載「86年2 月27日」「德和活動中心 10萬元」「長仔」時，該工程雖僅止於恆春鎮○○○○○段 ，且尚未經函請恆春鎮民代表會同意辦理，但該工程既係由 被告甲○○所掌控，得由其1 人之意思交由其所指定之廠商 承作，已如上述，則丙○○在該工程於恆春鎮○○○○○段 ，即交付10萬元以利被告指定該工程，且該工程嗣後亦確由 喬迪公司承包；又被告甲○○所收受之款項價額非小，其於 收受時自明知此為丙○○為利於承包鎮公所工程，欲其於鎮 長任內指定喬迪公司為比價廠商之對價，堪認被告甲○○收



受上揭款項與其職務上指定廠商比價具有對價關係。 ㈣綜上所述，被告甲○○此部份所辯，顯係事後卸責之詞，不 足採信。此外，復有「屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣 財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」影本在卷足 佐（見偵查卷第217 頁），此部份事證明確，被告甲○○此 部分收受賄款犯行，堪以認定。
（二）事實欄二部分：
㈠證人丙○○於88年8 月13日調查時證稱：「吳昌雄等8 戶透 天厝係吳昌雄委由喬迪公司興建之民房，……正申請驗收， 因乙○○係承辦人員，負責抽驗、發照工作，我為答謝他， 主動包了3 萬元現金在清潔隊外面親手交給他收下，事後乙 ○○又拿張紙條給我，表示渠朋友黃小雲有急用，請我匯款 3 萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶內」等語（見調查站卷第123 頁反面），核與扣案帳冊88年7 月27日所記「清潔隊及乙○ ○6 萬元」相符（見原審㈡卷第30頁），而吳昌雄建築執照 申請案確係於88年7 月26日由被告乙○○填具使用執照審查 表，並簽請准予發給建築物使用執照，次於88年7 月28日由 恆春鎮公所用印發文予吳昌雄許可其建築物之使用執照等情 ，此有吳昌雄建築使用執照卷扣案可稽（使用執照影本見原 審卷㈡第150 至157 頁）。
㈡證人丙○○上開帳簿內之記載，亦與其借款予被告甲○○、 楊敏宏之記載（甲○○之記載如附表所示、楊敏宏部分如原 審卷附件五記載為「87年1 月15日楊敏宏借10萬元」，見原 審㈡卷第32頁）顯有不同，有該帳簿1 冊扣案足佐。此外， 證人丙○○係於88年7 月28日，前往慶豐銀行鳳山分行以「 無摺存款」方式，將現金3 萬元存入乙○○女友黃小雲慶豐 銀行帳戶（帳號：00000000000000）內等事實，有慶豐銀行 前開帳號存摺影本資料（見原審㈠卷第415 頁）及本院電話 紀錄單（見本院上訴卷㈡第123 頁）在卷可按，足證上揭丙 ○○之供述確屬可採，又證人丙○○於原審係證稱其係於交 付3 萬元之隔日入款予黃小雲帳戶等情，是堪認證人丙○○ 第1 次交付3 萬元賄款予被告乙○○，確係於88年7 月27日 無誤，則證人郭子鵬（證人丙○○之夫）及丙○○嗣於原審 改口所陳，丙○○交付之6 萬元係屬借款云云，顯係迴護被 告乙○○之詞，不足憑信；又丙○○於屏東縣調查站證稱「 （帳簿吳昌雄等8 戶第10頁88年7 月27日記清潔隊及乙○○ 6 萬元係何意思）吳昌雄等8 戶透天厝係吳昌雄委由喬迪公 司興建之民房，於87年2 月開工，88年7 月已完工，現正申 請驗收。因乙○○係承辦人，負責抽驗、發照工作。我為了 答謝他，於88年7 月中（確實時間記不清楚）主動包了3 萬



元現金，在清潔隊外面親手交給他收下。事後，乙○○又拿 張紙條給我，表示渠朋友黃小雲有急用，請我匯3 萬元到慶 豐銀行黃小雲帳戶內（帳戶數字已不記得），我即依指示到 高雄市○○路匯豐銀行去匯了3 萬元入黃小雲帳戶。因總額 係6 萬元，我才於88年7 月27日記下前述字句」云云（調查 卷第123 頁反面、第124 頁）。再稽之卷附慶豐商業銀行91 年2 月1 日91銀苓字第015 號函所附客戶歷史交易明細表， 黃小雲在該銀行所設帳戶，於88年7 月28日由丙○○存入3 萬元，翌（29）日因放款扣帳25,001元後，餘額為17,991元 ，嗣於同年8 月31日，以轉帳方式將上揭餘額全數提領（原 審卷㈠第148 頁）。而證人黃小雲於原審審理中證稱「他會 幫我繳房屋貸款，偶爾給我生活費。房屋貸款大都拿現金， 偶爾匯到我慶豐銀行戶頭。其中有1 、2 個是包商名字，我 有問他為什麼，他說他沒空，請包商匯錢。至於為何包商會 匯錢給我，我不清楚。他匯錢給我，是他答應我，我不工作 ，就匯錢給我交貸款，不是借錢給我，是贈與送我之意」、 「他大約給我10幾萬元，他未向我要回過，我也沒還他任何 錢。他當時叫我不要工作，我拿那些錢，是應該的」、「我 都是3 、4 個月刷1 次簿子。我發現這些人名字，有問他， 他說他沒空，請包商匯給我。至於那是包商的錢或乙○○的 錢，我不知道。乙○○之前有告訴我，他們發包或驗收工程 ，都會向包商收取回扣」等語（原審審卷㈠第408 頁正反面 ），足見丙○○於28日匯入乙○○女友黃小雲在慶豐銀行所 設帳戶內之3 萬元，亦係賄款無訛。
㈢被告乙○○就吳昌雄建築執照申請案，於88年7 月26日填具 使用執照審查表，並簽請准予發給建築物使用執照，於88年 7 月28日由恆春鎮公所用印發文予吳昌雄許可其建築物之使 用執照，又被告乙○○於88年7 月27日、88年7 月28日收受 證人丙○○上開非係借款之6 萬元，其於收受時，自明知此 為丙○○就吳昌雄建築執照申請案審查發照之對價，堪認被 告乙○○收受該6 萬元與其職務上審查建築物執照具有對價 關係。至丙○○於88年7 月27日及88年7 月28日，所支付之 6 萬元，雖已在被告乙○○簽請准予發給建築物使用執照之 後，仍無礙予其對價關係及收受賄賂之認定。
㈣被告乙○○於屏東縣調查站雖供稱「吳昌雄等8 戶透天厝案 確係由我經辦，88年7 月中旬確已完工，尚未驗收。當時因 開銷過大，經濟困難，遂向丙○○之夫郭子鵬開口借6 萬元 ，其中丙○○親自拿3 萬元，在清潔隊前交給我收下後，我 再拿紙條要丙○○將另外3 萬元匯至我女友黃小雲慶豐銀行 帳戶內。至88年8 月初，我才拿6 萬元還給郭子鵬」（調查



卷第20頁反面、第21頁）；於偵查中供稱「我有向她借6 萬 元，但不是因驗收的情形」（偵查卷第62頁）；再於原審審 理時供稱「我是88年7 月向丙○○之夫郭子鵬借6 萬元要借 給黃小雲。丙○○他先借我3 萬元，隔天再匯3 萬元給我女 的朋友。隔了1 星期，黃小雲還給我6 萬元，我就將現金還 給郭子鵬」等語（原審審卷㈠第26、55頁；卷㈡第22頁）。 均辯稱基於借貸關係而取得上揭款項，且已於借款後約1 星 期清償完畢。證人丙○○於偵查中亦證稱「（乙○○於87年 7 月間驗收時，有無向你收3 萬元之賄款）沒有，該3 萬元 是他向我借6 萬元，事後有還我」（偵查卷第68頁）；嗣於 原審審再證稱「後來隔沒幾天，他就還給我先生了。他怎麼 還的，我不清楚」（原審審卷㈠第55頁）；復於本院前審審 理時證稱「乙○○借6 萬元後，大約4 、5 天就還錢了」云 云（見本院上訴卷㈠第119 頁）。證人郭子鵬於原審審理時 亦證稱「（他為何向你借6 萬元）他說是幫朋友借的，我打 算借他，但他朋友我不認識」、「我是回去向我太太說乙○ ○要借6 萬元，我問她有無6 萬元可以借他，後來我太太說 家裡祇剩3 萬元可否先給3 萬，我說好，我太太就拿錢給乙 ○○」、「我有問我太太，他說乙○○說可以隔天再匯款即 可。匯款帳戶我不清楚。他好像隔了1 個多星期就拿現金還 我」等語（原審審卷㈠第52、53頁）。證人丙○○、郭子鵬 亦證稱乙○○係以借款為由而取得款項，並已清償。然證人 丙○○、郭子鵬上開關於6 萬元係借款之證言並不足採；且 證人黃小雲已表示「我拿那些錢，是應該的」云云，足見黃 小雲並未向被告借錢，黃小雲亦不可能還給被告6 萬元，已 如前述，足見被告向丙○○拿該3 萬元，自始即無返還之意 思。且本件係88年8 月3 日由檢察官簽發搜索票，88年8 月 4 日至恆春鎮公所及證人丙○○之喬迪公司搜索，有檢察官 搜索票附卷可稽（見偵查卷第35頁至53頁），則被告乙○○ 之所以還證人丙○○6 萬元，顯係於本案搜索後，因畏懼相 關檢調人員追查始快速還錢，不能因此即認係單純借款，併 予敘明。
㈤綜上所述，被告乙○○所辯上情，顯屬事後卸責之詞，不足 採信、此部份事證明確，被告乙○○收受賄款犯行，堪以認 定。
三、查被告甲○○、乙○○均於前開事實欄所載時間，各擔任恆 春鎮鎮長、恆春鎮公所技士，此有屏東縣恆春鎮公所92 年1 月2 日第0920000012號函足佐（見本院上訴卷㈠第91、92頁 ），均係依據法令從事公務之人員。被告甲○○、乙○○對 於職務上之行為收受賄賂，核其2 人各就所為，係各犯貪污



治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪 。
四、原判決對於被告甲○○、乙○○上開被訴部分予以論罪科刑 ，固非無見；然查：㈠按貪污治罪條例第10 條第1 項、第2 項固規定：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或 一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。此 乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳， 不容其獲取不法利得，而辱官箴，並將因犯貪污罪取得之財 物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應 發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前 提條件。交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行 為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執 行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認 其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在 嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上 行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予 沒收，不得發還之（最高法院92年度台上字第5053號判決意 旨參照）；原判決宣告將被告甲○○收受賄賂所得財物拾萬 元發還「被害人」丙○○云云，自有不當。㈡被告乙○○犯 事實欄二部分，被告乙○○係基於單一收受賄賂犯意，而接 續2 次各收受3 萬元，已如前述，原判決於此部份事實欄記 載「基於概括犯意」，似認被告乙○○成立連續犯；又收受 賄款時間係「88年」，原判決誤載「87年」（見原判決第4 頁第10、11行），均有未洽。被告甲○○、乙○○2 人提起 上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖均無理由，惟 原判決既有前述可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○ 被訴收受賄賂部分及乙○○部分均予撤銷改判；爰審酌被告 甲○○、乙○○等身為公務員本應清廉謹慎自持卻犯本罪， 犯後均否認犯行，及其等貪污收受賄款所得之金額等一切情 狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均依貪污治罪條 例第17條之規定宣告褫奪公權。末查被告甲○○所得財物10 萬元，應依法予以追繳並沒收（已如前述），如全部或一部 無法追繳時，以被告之財產抵償之。又按貪污治罪條例第10 條第1 項所定應予追繳沒收之財物，以所得者為限，其已發 還者，自無從再為追繳之諭知，本件被告乙○○所得賄款6 萬元，業已於判決前歸還丙○○等情，已經證人丙○○陳明 ，是此部份自無庸再諭知追繳沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○係屏東縣恆春鎮鎮長，為依據法 令從事公務之人員，緣甲○○於任職恆春鎮鎮長期間（83年



3 月、迄88年11月），對外舉債約2,000 萬元左右，且係銀 行之拒絕往來戶，渠為支付債務及減少利息負擔，明知依機 關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例、政府採購法（88 年5 月27日施行）及「屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣 財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」之規定1,99 9,999 元以下金額之工程（86年改為999,999 元），得不經 公開招標程序而由主辦單位指定2 家以上廠商公開比價發包 ，20萬元以下金額之工程得議價（詢價）發包，甲○○認有 機可乘，藉口指定天下營造有限公司（負責人莊松桓）飛虎 營造有限公司（負責人歐卜發）、展方土木包工業（負責人 潘武芳）、金昇發營造有限公司（負責人潘冠英）、東茂溢 及新登營造有限公司（實際負責人洪慶芳）、緯橋營造有限 公司及緯橋土木包工業（實際負責人黃坤明）、協龍營造有 限公司（負責人張龍泉）、屏東營造有限公司（恆春地區負 責人林金獅）、喬迪營造有限公司（負責人丙○○）等約卅 家廠商為優良廠商之機會，連續利用職務之機會與權力，藉 前述承攬廠商及其他工程承包廠商請領工程款、驗收之機會 ，基於概括之犯意，直接或間接透過鎮公所臨時員徐清通向 附表所示之廠商以「借款」為名，實際上收賄為實，以未計 利息或均未支付利息之方式，調現如附表二所示之金額約2, 300 萬元左右，上開廠商為獲取工程承作之機會，不得不借 予，甲○○因而獲取免付利息之不正利益約66萬元。因認被 告甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之 罪嫌云云。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照 ）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。次按收受 賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人 所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀 上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務 員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係， 始足當之（最高法院86年度台上字第5403號判決參照）。（二）公訴人係以前開部分，業據被告甲○○於調查站坦承向廠 商調現，核與廠商丙○○、潘武芳、鍾信謙、黃玉枝、董



英菊、盧成枝、洪慶芳、洪國棟、黃坤明、張龍泉、林金 獅等人於調查站所述情節相合，且經證人徐清通證述，並 有如附表所示之扣押清單、偵訊錄影帶等物在卷足稽，復 參以上開調現期間，均係發包、施工、驗收、請款之時， 顯係利用職務上之機會與權力為之，且與廠包獲取工程承 包之機會有關，顯係利用職務上行為收受不正利益為據。 然訊據被告甲○○否認有此部分犯行，辯稱：附表中借款 應該是有，除朱月色外其他應該都有借錢。我向廠商借款 都是有利息，除非是短期的如2 、3 天的就不算利息。我 們利息是算2 分。100 萬是2 萬元。我借錢都是開票，後 來我自己的票跳票後，我就用朋友的票；我在調查局說和 朱月色等人有金錢往來，是因看我支票票頭上記載有朱月 色名字，想說可能有和朱月色借錢，才這麼說，但實際上 可能是我朋友向我借票去要向朱月色借錢。我支票等帳務 是由我朋友洪雲振、姚文耀2 人負責保管，詳情他們比較 清楚。我係因人情壓力，很多人都指明要我的票等語。（三）經查：㈠證人丙○○於原審證稱：「（你和甲○○借款情 形如何？）他跟我借很多筆錢，他都開他的票或是拿其他 人的票，我們利息都是約定一分半，借款時就先扣除，還 款時間就是票據上的時間」等語（原審90年6 月14日筆錄