臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(二)字第279號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院90年度訴字第1263號中華民國91年9 月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第7817號），提
起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○基於概括之犯意，連續於民國（以下 同）89年6 月起至90年2 月中旬止，在高雄縣大樹鄉○○村 ○○路161 號乙○○住處前等地，以每包新台幣（以下同） 3 千元之價格，販賣第二級毒品安非他命共約15、16次予乙 ○○（其中於89年12月中旬、90年1 月上旬及1 月中旬，先 後3 次係由乙○○與潘勝中合資，由乙○○出面向甲○○購 買），又承上述概括犯意，於90年2 月16日下午3 時許，在 高雄縣大樹鄉○○村○○路161 號樓下，以18萬元之價格， 販賣安非他命予林仲函，嗣於90年2 月17日凌晨零時30分許 ，在高雄市○○路195 巷與自立路口為警查獲林仲函，並在 其所駕駛E3-0885 號自用小客車上扣得上開林仲函向甲○○ 所購之安非他命3 包（毛重405.5 公克），之後復於同日下 午2 時30分許，在乙○○住處，為警扣得甲○○所寄放之含 有海洛因膠袋電子秤各1 只，經警循線於同年4 月24日上午 11時35分許，在高雄縣大樹鄉○○村○○路309 號甲○○住 處，扣得海洛因1 大包及6 小包（毛重約20.3公克）、安非 他命2 大包（毛重78公克），因認被告甲○○涉有毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。二、關於證據能力之論述：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。證人乙○○、黃玫旻於警詢 中之陳述雖與其在原審法院及本院中之陳述不符。本院審酌 其於警詢中陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事
實較相近，且外部環境上並無受到外力之影響，其陳述較趨 於真實。又因陳述時距離犯罪發生時較近，因較無時間或動 機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳 述客觀上具有較可信性。且亦為證明本件被告犯罪事實存否 所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。 ㈡證人乙○○、潘勝中、林仲函於90年5 月15日在偵查中之陳 述，均經合法具結，且屬在檢察官偵查中所為陳述，均未提 及檢察官訊問時有不法訊問取供之情形，渠等於偵查中所為 供述，經查亦無顯不可信之特別狀況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程 序時，就各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳 聞法則例外之證據），除辯護人爭執證人乙○○、黃玫旻於 警詢之證據能力外，就其餘本件卷附其他具有傳聞證據性質 之證據，於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告， 既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之 證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用 係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。再按認定犯罪所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無 論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般 人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始 得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程 度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查 證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始 為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用毒品者所 稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來 源因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第11條或 現行之毒品危害防制條例第17條均定有明文，從而施用毒品
者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用 毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合 理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必 要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確 信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法 第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保 障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則 ，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交 易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低 對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為 法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年台 上字第3115號判決參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例 亦已明揭其旨。
四、本件公訴人認上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉有販賣第 二級毒品罪嫌，係以上揭販賣第二級毒品安非他命之事實， 業據：㈠證人乙○○、潘勝中、林仲函於警訊中指證歷歷， ㈡復有安非他命毛重78公克扣案可證，因該扣案安非他命數 量甚鉅，㈢參以被告甲○○之妻黃玫旻於警訊時亦稱甲○○ 有販賣安非他命等情，足證被告甲○○應有販賣安非他命情 事等語，為其論據，固非無見。惟查：訊據被告甲○○堅決 否認有何販賣安非他命予乙○○、林仲函之犯行，辯稱：未 販賣毒品甲基安非他命給乙○○，可能因之前曾借給乙○○ 15 萬 元，並經常打電話催討，乙○○始懷恨故意誣賴，且 伊與林仲函並不相識，未有販賣毒品甲基安非他命予林仲涵 等語。經查：
㈠證人乙○○雖於警訊中陳稱：「是我與潘勝中二人共同出資 由我出面向甲○○購買安非他命共同吸食」、「所吸食之安 非他命均向甲○○所購買，約15、6 次，每次我均打其0000 000000號行動電話，再由其將安非他命送到我家中進行交易 ，每小包價格為新台幣3 千元」、「所吸食之安非他命我只 有向甲○○購買」等語（見90年2 月18日警訊筆錄第6-7 頁 ）；惟偵查中證人乙○○具結證稱：「（問：在警局表示向 甲○○買毒品？）不是，是向一位『世昌』買的，不是向被 告甲○○買的，不知『世昌』的本名，只知年齡約40幾歲。 「（問：在警局表示向『世昌』買了15、16次安非他命？） 是，時間是89年6 月至90年2 月中旬」、「（問：何人賣你
毒品？）世昌，並非被告」、「（問：潘勝中託你買過3 次 ，有無包括這15、16次裡面？）有，我們是合資買，潘某有 時出1 、2 千元，我再湊足3 千元向『世昌』買」等語（見 90年5 月22日偵查筆錄，偵查卷第61-62 頁）。於原審審理 時證人乙○○結證稱：「（問：是否向甲○○購買毒品？） 答：沒有，我不是跟甲○○買的，我是向一位『世昌』的買 的」（見原審90年9 月18日訊問筆錄，原審卷第68頁）、「 （問：毒品何來？）我的毒品都是向『世昌』買的，不是世 清」、「當天是警察拿甲○○的口卡叫我指認的」等語（見 原審90年11月29日訊問筆錄，原審卷第100 頁、第185 頁） ；嗣於本院上訴審審理時證人乙○○證稱：我是向「世昌」 的人買的，「世昌」大約50歲的人，180 幾公分高，瘦瘦的 ，0000000000號行動電話是『世昌』的等語（見本院上訴審 卷第117 頁）；於本院前審審理時證人乙○○仍證稱：毒品 是向『世昌』的人買的，「世昌」大約40幾歲的人，180 幾 公分高，從來沒有說過向被告甲○○買安非他命等語（見本 院95年上更㈠字第28號卷第61頁）。後於本院審理時亦證稱 ：沒有向被告甲○○買過安非他命，與潘勝中合資購買的對 象是綽號「吉普」之人等語（見本院95上更二第279 號卷第 70-71 頁）。由上開證人乙○○之證詞觀之，除警訊外，自 偵查、原審及本院上訴審、更一審及本件審理時均否認有向 被告甲○○購買甲基安非他命毒品，而證稱是向綽號『世昌 』之人買毒品，由此可見證人乙○○之證詞已有前後不一之 瑕疵；另依其所稱綽號『世昌』之人年約40幾、50歲，然上 訴人即被告甲○○是62年11月20日生，有其年籍在卷可稽， 案發當時年約28歲，與證人乙○○所指『世昌』之人年約40 幾、50歲，年齡顯有不符，是證人乙○○於警詢所為向被告 甲○○購買15、16次安非他命之指訴是否真實，已非無疑。 況證人乙○○為施用毒品之人，此已據其於警詢、偵查、原 審及本院審理時始終自承明確；此外，證人潘勝中於警詢指 訴「向乙○○購買三次安非他命」（見警卷第10頁）、證人 林仲函於警詢時指訴：我的毒品是向綽號「吊車」購得，「 吊車」姓名叫乙○○等語（見警卷第12頁背面）。顯見證人 乙○○除自己施用毒品之外，另亦有販賣毒品之嫌疑，故其 於警詢單純指稱向被告甲○○購買毒品之指證，自不得作為 有罪判決之唯一證據至明，仍須調查其他必要之證據，況施 用或販賣毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條定有明文，從而施用或販賣毒品 者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用 毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合
理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。
㈡雖證人即查獲乙○○之警員毛川賜於原審審理時到庭證稱： 乙○○有說係向綽號約為「世清」或是「世昌」之人購買， 但我們有拿甲○○的口卡片請乙○○指認，他肯認即為此人 等語明確（見原審卷第75頁），而卷附口卡影像資料，乙○ ○雖亦於其上書寫：「此相片之人就是我筆錄中販售毒品給 我的人」等字樣，並於指認人欄加以簽名，有該資料1 紙附 卷可稽（見90年聲字第1953號卷第12頁），惟依該口卡所示 ，其上之人雖載為甲○○，年籍為62年11月20日生，案發當 時年約28歲，此與證人乙○○前述『世昌』之人年約40幾、 50歲，除年齡顯有差距外，另口卡上之人身高為180 公分， 而被告於本院審理時陳稱其身高172 公分（見本院95年上更 ㈡第279 號卷第99頁），並有被告受保護管束基本資料1 紙 可證其身高確為172 公分（見90年度戒執護字第1638號卷第 26頁），是證人乙○○所指販賣毒品給我之人應非被告甲○ ○。
㈢證人潘勝中雖於警訊中陳稱：「（問：乙○○安非他命來源 是否知道？）答：他曾告訴我說是向『世清』購買來的」等 語（見警卷第10頁背面）。依該警訊陳述內容觀之，證人潘 勝中並未親眼目睹被告甲○○販賣甲基安非他命予乙○○之 情事，而是聽聞乙○○轉述，故潘勝中之警訊陳述性質上顯 係傳聞證據，應無證據能力，自不得採為不利於被告甲○○ 之認定。
㈣被告甲○○之妻即證人黃玫旻雖於警訊中陳稱：我是於89年 過年間才知道他有在販賣及施用毒品海洛因與安非他命等語 （見警卷第4 頁背面），惟證人黃玫旻於警詢時並未明確證 述被告究於何時、何地、販賣何種毒品等情，尚無法憑其警 訊供述即認被告甲○○是販賣毒品安非他命與乙○○。又證 人黃玫旻於原審證稱：被告甲○○只有吸毒沒有販毒（見原 審卷第99頁），於本院上訴審證稱：「（問：被告是否有販 賣毒品？）答：沒有」、「警訊我沒有說要制止被告販賣安 非他命的話」等語（見本院上訴審卷第106 、171 頁），依 證人黃玫旻上開證述，仍無法證明被告甲○○有販賣安非他 命予乙○○之事實。
㈤又於90年4月24日上午11時35分許，在高雄縣大樹鄉○○路 309號，經警於證人黃玫旻皮包內扣得之晶體2大包，經送鑑 驗，確檢出二級毒品甲基安非他命成分（編號1毛重38.77公 克，淨重36.87公克，編號2毛重38.86公克，淨重36.95公克 ），有搜索扣押證明筆錄1紙、照片1張（見警卷第15頁、17 頁）及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書1附卷可稽（見
本院95年上更㈡279號卷第77-1頁），上開甲基安非他命亦 據被告於警訊坦承為其所有，由台北買回來施用，係伊所放 置的等語（見警訊卷第1-3頁）。而被告自承於89年12 月底 開始染上安非他命（見警卷第2頁），至90年4月24日為警查 獲前仍繼續在施用一節，亦有被告經警採尿送驗確呈甲基安 非他命陽性反應，有高雄市政府衛生局90年5月4日高衛試煙 字第L-19號煙毒尿液檢驗成績書及尿液採證對照表各1 紙附 卷可參（見90年偵字第7817號偵查卷第10-11頁），是被告 施用第二級毒品甲基安非他命已近4月，且被告嗣經原審法 院以90年度毒聲字第2596號裁定觀察勒戒後，更因有繼續施 用傾向，復經原審法院以90年毒聲字第3021號裁定送強制戒 治，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐，並經本院 調閱90年毒偵字第1986號卷、被告上開觀察勒戒、強制戒治 卷查證屬實，可見被告施用第二級毒品甲基安非他命已有成 癮性，又扣案之甲基安非他命毛重固有77.6公克（編號1毛 重38.77公克，淨重36.87公克，編號2毛重38.86公克，淨重 36.95 公克），依行政院衛生署管制藥品管理局90年12月4 日管檢字第100412號函示說明，「若個人以玻璃求燒烤方式 每日吸食高至2 至3 公克，表示該吸食者可能成癮，對該物 產生高度耐藥性」，是對已成癮之吸食者而言，每日施用甲 基安非他命2 、3 公克，並非不可想像，準此，則上開扣案 之甲基安非他命亦僅能供被告吸食25、26次而已，是被告所 稱上開甲基安非他命係買回來供自己施用等語，尚與常情無 違。此外，經警查扣之上開甲基安非他命共2 大包，並未分 裝，此與證人乙○○警訊所言共向被告購買15、16次，每小 包價格3 千元等語不符（見警卷第7 頁），況經警至被告住 處搜索亦無查到任何分裝甲基安非他命之夾鏈袋、電子秤等 販賣毒品工具，尚不能僅憑被告持有上開扣案之2 大包甲基 安非他命即認定被告甲○○有販賣安非他命之犯行。 ㈥證人乙○○雖於警訊時陳述：「所吸食之安非他命均向甲○ ○所購買，約15、6 次，每次我均打其0000000000號行動電 話，再由其將安非他命送到我家中進行交易，每小包價格為 新台幣3 千元」，惟嗣於本院審理時對上開行動電話是否被 告所有、有無撥打上開行動電話予被告及以何電話撥打等情 均證述因時隔多年不復記憶？或稱伊手機是易付卡，在案發 當時打完即丟棄等語（見本院95年上更㈡卷第67-68 頁）； 而該行動電話之申請人為「丙○○」，均以現金繳費，帳單 地址則是台中縣大甲鎮○○路215 號等情，有台灣大哥大股 份有限公司用戶基本資料1 紙及該公司91年12月5 日法警 09142786號函暨附件基本資料查詢1 份在卷可參（見90年聲
字第1953號卷第23頁、本院91上訴字第1696號卷第54-55 頁 ），況被告否認有持用上開行動電話，亦陳稱不認識「丙○ ○」之人（見本院95上更㈡卷第97頁），另證人「丙○○」 經本院傳拘未著，致無法查證與被告是否熟識？有無出借上 開行動電話予被告等情。是證人乙○○警訊所述上情是否真 實，亦有疑竇。
㈦員警於乙○○住處扣得殘留海洛因之塑膠袋及電子秤，乙○ ○雖供稱係被告於90年2 月16日攜帶海洛因及安非他命至其 住處分裝後暫寄放於其處云云，惟於偵查中則供稱：電子秤 是「世昌」的，摔壞了，他要丟掉，我把它撿回家，扣案之 物均是「世昌」的等語（見90年偵字第7817號偵查卷第61頁 背面）其前後供述已有矛盾，況被告亦堅詞否認該日有至乙 ○○住處，又查無其他積極證據可認上開物品係被告置於乙 ○○處，尚難單憑乙○○警訊供述即認扣案物係被告所有且 與本件被告販賣安非他命犯行有何關聯。
㈧證人林仲涵於90年2月17日零時30分許，在高雄市○○區○ ○路195巷與自立路口遭警查獲持有安非他命共重405.5公克 之事實，固據其自承在卷甚明，惟經質以毒品來源為何？林 林仲涵初於第1次警訊時供稱：「我是於90年2月16日17時和 綽號第二之男子到屏東大橋前左轉九大路，左邊一棟大樓前 ，向綽號世昌之男子... 以18萬元之價格購買」、「... 綽 號世昌之男子其特徵，年約50歲、蓄長髮、身材矮胖」等語 （見原審卷第130-131頁第1次警詢筆錄），後於第2次接受 警方訊問時，對毒品來源則改口供稱：「被查獲之安非他命 是我和綽號第二男子二人，於90年2月16日下午15時許在高 雄縣大樹鄉○○○村○○路161號樓下（超商前）以18萬元 向綽號『吊車』購得，我出資3萬，綽號第二出資15萬元購 得」、「吊車姓名叫乙○○」（見警卷第12背面），於原審 法院則證稱：不認識被告甲○○，毒品都是乙○○介紹向一 位「世昌」的人買的等語（見原審卷第57頁），觀諸林仲涵 前揭所述，皆未供稱有向被告甲○○購買安非他命，所言綽 號「世昌」之男子雖與被告姓名「世清」相似，惟其形容該 人特徵年約50歲、身材矮胖一節，與被告於本院審理時陳稱 其身高172公分（見本院95年上更㈡第279號卷第99頁），並 有被告受保護管束基本資料1紙可證其確為172公分（見90年 度戒執護字第1638號卷第26頁）及本院審理時親見被告年約 30餘歲（案發時應僅28歲）、身材高挑等情明顯有所不同， 是所謂「世昌」應非本案被告堪可認定。
㈨又證人林仲函雖於偵查中證述：毒品是乙○○打電話給「世 清」，是「世清」交給我安非他命，我拿18萬元給「世清」
等語，惟經當庭指認復證稱：「世清」不是在庭的甲○○， 我不認識在庭之被告等語（見90偵字第7817號卷第42頁）。 此外，承辦警員又未提示被告之口卡讓林仲函指認，則可否 逕以林仲函警訊所言，遽認被告有販賣毒品安非他命給林仲 函之舉，已非無疑。嗣林仲函於偵查中，除於90年5 月15日 供稱：毒品皆係向世清購買外，於後續偵、審過程中皆稱： 毒品係乙○○打電話給「世昌」，再由「世昌」出面交付毒 品等語，姑不論林仲函所說之人綽號究竟為「世清」或「世 昌」，檢察官命其當面指認被告是否係其所言之「世清」或 「世昌」時，其亦證稱：並不認識當庭被告等語，已如前述 ，實難認被告即為販售安非他命給林仲函之人。至證人乙○ ○雖於警訊中供稱：林仲函為警查獲之安非他命係直接至其 住處向被告購買而來，惟此與林仲函前開兩次警訊中所述： 安非他命係在高雄縣大樹鄉○○○村○○路161 號樓下超商 前所購得等語，又不相符，再乙○○曾係林仲函指述販售毒 品之人，已如前述，其所言毒品係林仲函至其住處另向他人 所購之情，是否屬卸責之詞，亦有可慮。至被告之妻黃玫旻 雖供述被告有販賣安非他命之舉，惟因林仲函所述販賣毒品 之人並非被告，縱黃玫旻所言為真，亦僅能證明被告或有出 賣毒品給其他人，尚無法就此認定被告有販售甲基安非他命 給林仲函。
㈩綜上所述，除證人乙○○於警訊有瑕疵之指訴外，其自偵查 、原審及本院歷次審理時均否認有向被告甲○○購買甲基安 非他命之事實，或稱是向「世昌」的人購買毒品，「世昌」 約40幾、50歲，其陳述前後不一，且被告案發當時年約28歲 ，乙○○所指「世昌」約40幾、50歲，年齡不符；又證人潘 勝中並未目睹被告甲○○有販賣甲基安非他命予乙○○，而 係聽聞乙○○之說詞，故潘勝中之陳述係屬傳聞證據，並無 證據能力，不足為不利於被告之認定；又證人黃玫旻於警訊 中並未陳述被告販賣甲基安非他命毒品給何人，尚無法就此 即推定被告甲○○是販賣甲基安非他命給乙○○，而證人黃 玫旻於偵查中及法院審理時又已否認被告甲○○有販賣安非 他命之犯行；證人林仲函於警訊均未指訴被告有販賣甲基安 非他命之情事，偵查中亦證稱被告並非所謂「世昌」之人， 亦難證明被告有販售甲基安非他命給林仲函；至於扣案之2 大包晶體雖係甲基安非他命，惟係屬被告供己施用，尚難證 明被告甲○○持以販賣給乙○○，均已如前述。此外復查無 其他積極確切證據足以證明被告甲○○有販賣安非他命予乙 ○○、林仲函之犯行，檢察官對於起訴之犯罪事實所提出之 證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法
，無從使本院形成被告有罪之心證，被告之犯罪即屬不能證 明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。五、原審未詳予勾稽查證，遽予論罪科刑，尚有未洽，檢察官上 訴意旨認被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予乙○○、林 仲函之事證明確，指摘原判決僅淪處有期徒刑7 年6 月，認 事用法尚有未洽，其上訴為無理由，上訴人即被告甲○○上 訴指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷，並改為 上訴人即被告甲○○無罪之判決，以免冤抑，並維人權。六、至於本件公訴人起訴被告之事實除販賣甲基安非他命予乙○ ○、林仲函之事實外，尚包括被告於被查獲之際持有安非他 命之事實，亦即本件起訴之罪名應包括販賣第二級毒品與持 有第二級毒品罪嫌。惟因販賣之高度行為與持有之低度行為 ，具有吸收關係，故不另論持有罪。本件被告坦承自89年12 月底開始施用甲基安非他命，至90年4 月24日11時35分許， 在高雄縣大樹鄉○○村○○路309 號為警查獲時，將其所持 有本案2 大包甲基安非他命放置於其妻子黃玫旻之手提袋內 ，經警採其尿液送驗確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市 政府衛生局90年5 月4 日高衛試煙字第L-19號煙毒尿液檢驗 成績書及尿液採證對照表各1 紙附卷可參（見90年偵字第78 17號偵查卷第10-11 頁），被告嗣經原審法院以90年度毒聲 字第2596號裁定觀察勒戒後，更因有繼續施用傾向，復經原 審法院以90年毒聲字第3021號裁定送強制戒治，嗣經台灣高 雄地方法院檢察署檢察官以90年毒偵字第1986號處分不起訴 ，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐，並經本院調 閱90年毒偵字第1986號卷、被告上開觀察勒戒、強制戒治卷 查證屬實。是被告上開持有甲基安非他命之行為，應已為前 述施用甲基安非他命行為所吸收，爰不另論罪，附此敘明。 又扣案之甲基安非他命及海洛因，與被告上開販賣第二級毒 品犯行並無關聯性，不另宣告沒收銷燬。且其中甲基安非他 命2 大包（編號1 毛重38.77 公克，淨重36.87 公克，編號 2 毛重38.86 公克，淨重36.95 公克，已經原審法院以90年 度鳳簡字第392 號判決諭知沒收銷燬，有該判決1 紙附卷可 稽（見本院95上更㈠第28號卷第53頁），併此說明。七、被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分已判決確定在案，不另 論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 書記官 盧雅婷