臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第301號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
處）
上列上訴人因常業重利等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴
字第1506號中華民國92年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署90年度偵字第15492 號），提起上訴，判決
後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之農（漁）民出售農（漁）產物收據第二聯（收據副聯）壹佰貳拾張均沒收。
事 實
一、丁○○係高雄縣岡山鎮○○街42號「長慶百貨社」負責人， 於民國85年10月28日與財團法人聯合信用卡處理中心（以下 簡稱信用卡處理中心）簽約成為信用卡特約商店，並於88年 12月間，遷移至高雄縣岡山鎮○○○路○段157 號營業（對 外懸掛力嘉精品行之招牌）。竟基於常業詐欺之犯意，明知 公司行號與聯合信用卡處理中心簽訂特約商店合約，應以實 際消費之簽帳單向發卡銀行請款，竟意圖為自己不法之所有 ，以「真刷卡、假消費」方式，自89年2 月間起，至90年1 月間止，在上開營業處所，由蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、吳 文山、朱光賢、黃旭志、陳昌燊、吳建福、吳明聰、郭美杉 、郭家霖、吳秀霞、洪清蓮、廖永明、陳俊賢、蔡麒益、張 麗美、林清來、楊禮銓、蔡志鵬、李陽義、范宏、楊志強、 吳秀花、楊順程、劉賜福、鄭碧君、李雄男、李陽芬、林文 連、蘇進春、吳文泉、陳華明、凌志勝、趙立根、吳享和、 李繡真、陳育冠、吳育文、蘇東星、左崇安、黃秋虹、蘇意 超、邱文玉、王文生、柯裕清、柯松福、朱俊穎、洪智章、 蔡宗興、蔡宗吉、戴世澤、林合森、王錦榮、王秋棠、王武 吉及陳忠勝等人，持如附表所示之信用卡刷卡向「長慶百貨 社」借錢，並約定每刷卡新台幣（下同）1 萬元，預扣1 千 元，實付9 千元，分別各借予上開人等現金5 千元至13萬元 不等之金額（詳如附表刷卡金額欄），利用借款人無實際消 費行為，以「假消費、真借款」之方式，從事刷卡借款之業 務，即由借款人提供其信用卡予丁○○以「長慶百貨社」之 信用卡終端機刷卡，並由借款人在簽帳單上簽名，嗣後丁○ ○再依上開不實消費簽帳單製作彙總表向聯合信用卡中心請
領簽帳款項，聯合信用卡中心再通知發卡銀行，使刷卡銀行 陷於錯誤，誤認係上開持卡人消費之款項，而依刷卡金額（ 扣除百分之2 手續費）墊付撥款予長慶百貨社，足以生損害 於發卡銀行，並恃此維生，以之為常業。另基於常業重利之 犯意，乘上開借款人中之蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、廖永明 、蔡麒益、吳秀花、楊順程、劉賜福、鄭碧君、李雄男、李 陽芬、林文連、李繡真、陳育冠、王武吉等人急須用款之際 ，以上開「真刷卡、假消費」方式各次刷卡借款現金5 千元 至3 萬餘元不等給蔡宗龍等15人，以借得刷卡金額之百分之 90之現金，其餘百分之10之刷卡金額為丁○○預扣之利息， 嗣丁○○再依上開消費簽帳單製作彙總表向聯合信用卡中心 請領簽帳款項，聯合信用卡中心再通知發卡銀行，使刷卡銀 行誤認係上開持卡人消費之款項，而依刷卡金額（扣除百分 之2 手續費）撥款予長慶百貨社，丁○○約於7 日內領得款 項，約獲取月息12分之與原本顯不相當之重利，並以此為營 業主要憑藉，資為常業。丁○○復於89年9 、10月間上開借 款人刷卡借錢後，為掩飾前揭以信用卡從事「假消費、真借 款」之業務，並為免遭有關單位發覺識破，明知並未出售任 何商品，相對亦未買進任何商品，仍基於填載不實會計憑證 之概括犯意，在上開營業所，連續制作不實之會計憑證統一 發票、農（漁民）出售農（漁）產物收據，並於89年9 、10 月間，在不詳處所，聲稱報稅需要，經同意取得不知情之成 年人甲○○、乙○○、丙○○、戊○、佘何玉素、鄧光信、 蘇武雄等人印章，其後在農（漁民）出售農（漁）產物收據 上分別蓋上印文，並偽造甲○○、乙○○、丙○○、戊○、 佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人之署押，再持以向稅捐機關 申報營業稅。嗣於89年11月9 日15時7 分許，在上址為警查 獲，並扣得偽造之農（漁）民出售農（漁）產物收據第2 聯 （收據副聯）120 張及與本案無關之存摺4 本、簽帳單第1 聯（商店自存聯）67張、統一發票第2 聯（收執聯）240 張 。
二、案經高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 15 9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。二、查證人蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、吳文山、朱光賢、黃旭志 、陳昌燊、吳建福、吳明聰、郭美杉、郭家霖、吳秀霞、洪 清蓮、廖永明、陳俊賢、蔡麒益、張麗美、林清來、楊禮銓 、蔡志鵬、李陽義、范宏、楊志強、吳秀花、楊順程、劉賜 福、鄭碧君、李雄男、李陽芬、林文連、蘇進春、吳文泉、 陳華明、凌志勝、趙立根、吳享和、李繡真、陳育冠、吳育 文、蘇東星、左崇安、黃秋虹、蘇意超、邱文玉、王文生、 柯裕清、柯松福、朱俊穎、洪智章、蔡宗興、蔡宗吉、戴世 澤、林合森、王錦榮、王秋棠、王武吉及陳忠勝等人於90年 7 月5 日警詢時之陳述（見警二卷第9-123 頁），及偵查報 告、警員佯裝消費之簽帳、單信用卡中心紀錄資料、長慶百 貨社登記於信用卡中心資料（見警一卷第6-9 頁）、高雄縣 政府營利事業登記證、農漁民出售產物收據、丁○○存摺影 本、聯合信用卡處理中新交易資料、簽帳單影本、請款明細 、及中華商業銀行、遠東商業銀行、玉山商業銀行、大安商 業銀行、土地銀行、上海商業銀行、大眾商業銀行、台新商 業銀行、荷蘭商業銀行、華僑商業銀行、富邦商業銀行、台 灣銀行、匯豐銀行、第一商業銀行、花旗銀行、中國信託商 業銀行、萬泰商業銀行、渣打銀行等持卡人資料（見警二卷 第6-235 頁）、高雄縣稅捐稽徵處岡山分處通知函、營業稅 及所得稅報繳書等（見原審卷第20-42 頁）書面陳述，雖均 係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬於傳聞證據 ，惟檢察官、辯護人及被告於本院審判程序均同意以前開證 人於警詢中所為之言詞陳述及前揭書面陳述，作為證據，本 院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵 ，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固坦承有以「真刷卡 、假消費」而借款予蔡宗龍等人之事實，惟矢口否認有上開 常業詐欺、常業重利、偽造會計憑證之犯行，辯稱：只有錯 在心軟讓持卡人以刷卡借現金，其雖自刷卡借款之金額扣除 百分之10費用，但用以支付手續費、營業稅及各項成本後， 獲利不多，並無獲取不相當之重利，亦無偽造會計憑證，只 要持卡人把錢還銀行伊即沒有錯，且伊是經甲○○等人同意 讓伊報稅云云。
二、經查：
㈠被告係長慶百貨社負責人，於85年10月28日與信用卡處理中 心簽約成為信用卡特約商店，於88年12月間，遷移至高雄縣 岡山鎮○○○路○ 段157 號營業（對外懸掛力嘉精品行之招 牌），並自89年2 月間起，至90年1 月間止，在上開營業處 所，由蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、吳文山、朱光賢、黃旭志 、陳昌燊、吳建福、吳明聰、郭美杉、郭家霖、吳秀霞、洪 清蓮、廖永明、陳俊賢、蔡麒益、張麗美、林清來、楊禮銓 、蔡志鵬、李陽義、范宏、楊志強、吳秀花、楊順程、劉賜 福、鄭碧君、李雄男、李陽芬、林文連、蘇進春、吳文泉、 陳華明、凌志勝、趙立根、吳享和、李繡真、陳育冠、吳育 文、蘇東星、左崇安、黃秋虹、蘇意超、邱文玉、王文生、 柯裕清、柯松福、朱俊穎、洪智章、蔡宗興、蔡宗吉、戴世 澤、林合森、王錦榮、王秋棠、王武吉及陳忠勝持如附表所 示之信用卡刷卡借錢，並約定每刷卡1 萬元，預扣1 千元， 實付9 千元，分別各次借予上開人等現金5 千元至13萬元不 等（刷卡人姓名、持卡銀行及卡號、刷卡日期、刷卡金額、 扣款金額等均詳如附表所載），嗣後被告再依上開消費簽帳 單製作彙總表向聯合信用卡中心請領簽帳款項，聯合信用卡 中心再通知發卡銀行依刷卡金額撥款予長慶百貨社，被告約 於7 日內領得款項等事實，業據證人蔡宗龍、卓忠見、黃義 芳、吳文山、朱光賢、黃旭志、陳昌燊、吳建福、吳明聰、 郭美杉、郭家霖、吳秀霞、洪清蓮、廖永明、陳俊賢、蔡麒 益、張麗美、林清來、楊禮銓、蔡志鵬、李陽義、范宏、楊 志強、吳秀花、楊順程、劉賜福、鄭碧君、李雄男、李陽芬 、林文連、蘇進春、吳文泉、陳華明、凌志勝、趙立根、吳 享和、李繡真、陳育冠、吳育文、蘇東星、左崇安、黃秋虹 、蘇意超、邱文玉、王文生、柯裕清、柯松福、朱俊穎、洪 智章、蔡宗興、蔡宗吉、戴世澤、林合森、王錦榮、王秋棠 、王武吉及陳忠勝等人於警詢陳述明確（見警二卷第9-123 頁），並有簽帳單存根聯影本（見警二卷第155-178 頁）扣 案可佐。且被告於警詢亦坦承：陳忠勝等人是借貸無門要求 刷卡借錢，我只有給持卡人簽帳單簽名其餘發票購物明細都 是我事後再行補開的，他們刷卡借錢我只有收取總金額百分 之10營業稅及銀行手續費，因為持卡人急需用錢借貸無門， 我才讓他門刷卡借錢等語（見警二卷第1-2 頁），於偵查中 亦陳稱：人家叫我給他方便才用信用卡借的，錢借出去我們 都有開發票，都寫民生用品，扣百分之10費用是銀行手續費 、綜合所得稅、營業稅等（見90年偵字第15492 號卷第41- 42頁）；於原審審理時供述：我經營長慶百貨，有真刷卡假
消費，那是為了客戶方便，有些客戶因為貸款、小孩學費問 題，會來我店裡以刷卡方式向我預借現金，刷1 萬元可以借 9 千元，我們還要付銀行百分之2 手續費、另外還有營業稅 、綜合所得稅、個人所得稅及管銷費用等，我們獲利只有一 點點，不是重利，那些客戶實際上沒有與我作買賣行為，完 全是刷卡借錢等語（見原審卷第47-55 頁），核與上開蔡宗 龍等人供述情節相符，被告此部分自白即堪信為真正。 ㈡上開刷卡借款人，其中蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、廖永明、 蔡麒益、吳秀花、楊順程、劉賜福、鄭碧君、李雄男、李陽 芬、林文連、李繡真、陳育冠、王武吉等人因急須用錢，而 向被告借款，被告乃以每刷卡1 萬元預扣1 千元，實付9 千 元之方式，各次借款現金5 千元至3 萬餘元不等，被告約於 7 日內領得刷卡銀行撥付扣除手續費百分之2 之刷卡金額之 情，亦經證人蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、廖永明、蔡麒益、 吳秀花、楊順程、劉賜福、鄭碧君、李雄男、李陽芬、林文 連、李繡真、陳育冠、王武吉等人於警詢供述甚明（見警二 卷第9 、11、14、39、43、59、61、63、64、66、68、70、 84 、86 、121 頁），且迭據被告於警詢、偵查及原審審理 中供承上情不諱，核與上開證人供述情節相符，被告此部分 自白亦堪認定。
㈢被告於89年9 、10月間，上開借款人刷卡借錢後，為掩飾前 揭以信用卡從事「假消費、真借款」之業務，並為免遭有關 單位發覺識破，明知並未出售任何商品，相對亦未買進任何 商品，仍在上開營業所，連續制作不實之會計憑證統一發票 、農（漁）民出售農（漁）產物收據，並於89年9 、10 月 間，在不詳處所，佯稱要報稅，經同意後取得不知情之成年 人甲○○、乙○○、丙○○、戊○、佘何玉素、鄧光信、蘇 武雄等人之印章，其後在農（漁）民出售農（漁）產物收據 上分別蓋上印文，並於其上偽造甲○○、乙○○、丙○○、 戊○、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人之署押，再持以向稅 捐機關申報營業稅等情節，業據被告於本院坦承：我承認有 用農漁民甲○○等人名義製作農漁民出售農漁產收據作為進 項憑證，銷項是我開發票，我製作這些是為了要報稅，不是 為了不法所有等語（見本院95年上更㈠第301 號卷第29-30 頁），另據證人戊○於本院審理時到庭證稱：伊從事水果、 蔬菜種植，沒有重過香菇，種的水果是自己吃，有人來家中 買才零售，沒有賣給長慶百貨行，農（漁）民出售農漁產物 收據上面的印章是伊所有，但不是伊簽名，伊不識字，8 年 前（按應是6 年）被告抄伊的身分證及拿印章說要去報稅， 沒有見過上開農漁民出售農漁產物收據，後來印章用完有還
等語屬實（見本院95年上更㈠第301 號卷第53-55 頁），並 有統一發票及農（漁）民出售農（漁）產物收據扣案可佐（ 見警二卷第7 頁及外放證物袋資料），且參以扣案之農（漁 ）民出售農（漁）產物收據上農（漁）民甲○○、乙○○、 丙○○、戊○、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄之署押以肉眼觀 之，即可判斷出自同一人筆跡，其上之署押應是偽造一情極 為明確；再被告就客戶刷卡借款部分偽造統一發票及農（漁 ）民出售農（漁）產物收據用以報稅之事實，亦均自白不諱 ，互核上開各節，被告此部分自白亦堪認與事實相符。 ㈣被告固辯稱並未詐欺取財，未收取重利，亦未偽造會計憑證 云云。然查辦理信用卡預借現金業務，應依「信用卡業務管 理要點」第3 條規定，向財政部提出申請，且應檢具辦理該 項業務之實施要點，明定辦理之方式、額度之核給與限制、 費用之收取及應對消費者揭露之事項，此據財政部81年8 月 31日臺財融字000000000 號「辦理信用卡預借現金業務之有 關規定」函示明確，故尚非任何設有刷卡機之商店，均可以 憑信用卡將現金借予不特定之持卡人。被告既未依規定申辦 信用卡業務，自不得憑信用卡刷卡貸予不特定人現款。是事 實欄所載持卡人既未實際消費，被告竟利用「真刷卡、假消 費」之方式，自刷卡銀行詐取扣除手續費之刷卡金額，被告 自有不法所有之意圖及詐欺取財之犯行自明，且被告自領取 扣除手續費之刷卡金額時，詐欺取財犯行即屬既遂，不因持 卡人事後有無繳交刷卡金額而受影響，是被告所辯：只要持 卡人把錢還銀行伊即沒有錯云云，顯有誤會，委無可採。 ㈤又被告以上開「真刷卡、假消費」方式，每刷卡1萬元預扣1 千元，實付9千元，各次刷卡借款現金5千元至3萬餘元不等 給蔡宗龍等15人，持卡人借得刷卡金額之百分之90之現金， 其餘百分之10之刷卡金額為丁○○預扣之利息，嗣丁○○再 依上開消費簽帳單製作彙總表向聯合信用卡中心請領簽帳款 項，聯合信用卡中心再通知發卡銀行，使刷卡銀行誤認係上 開持卡人消費之款項，而依刷卡金額（扣除百分之2手續費 ）撥款予長慶百貨社，丁○○約於7日內領得依刷卡金額扣 除百分之2手續費之款項，復扣除百分之5營業稅一情，已如 前述，則被告約獲取月息12分利息【計算方式略如：10000 ×（10％－2％－5％）÷10000÷7×30＝12.857％】，顯與 一般債務利息顯不相當，應屬重利無訛。次按刑法上所稱之 「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性 犯罪而言（參照最高法院85年台上字第510 號判例）。查被 告經營「長慶百貨社」，並為負責人，被告自89年2月間起 至90年1月間止，經營「真刷卡、假消費」之借款業務，是
被告所為重利及詐欺之時間非短，顯均恃其重利及詐欺所得 供渠等生活之資，恃以維生，以之為常業，應堪認定，尚不 因被告是否另行經營百貨社販賣民生消費品而有所影響。 ㈥再被告係長慶百貨社負責人，長慶百貨社組織為獨資，資本 額為6000元，營業項目為家庭日常用品零售業、一般百貨業 ，於88年9月21 日登記，有高雄縣政府營利事業登記證附卷 足稽（見警二卷第6頁），乃經主管機關登記，以營利為目 的，以獨資方式經營之事業，自屬商業會計法第2條第1項所 稱商業。而依商業會計法第15、16條所規定，統一發票屬內 部憑證，農（漁）民出售農（漁）產物收據屬外來憑證，均 屬商業會計憑證之原始憑證，被告填載不實統一發票及農（ 漁）民出售農（漁）產物收據，即係以明知為不實之事項， 而填製會計憑證，自違反商業會計法上開規定至明。 ㈦綜上所述，被告所辯並未詐欺取財，未收取重利，亦未填製 不實會計憑證等語，均無可採。本件事證明確，被告犯行堪 以認定。
三、查被告意圖為自己不法之所有，以所謂「真刷卡、假消費」 方式，即持卡人並未實際消費，而以持卡人之信用卡刷卡借 款，致發卡銀行陷於錯誤，核發刷卡金額予被告，並以之為 常業，核被告所為，係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪 。另被告乘他人急迫貸以金錢，收取顯不相當重利，並以之 為常業，核其所為，係犯修正前刑法第345 條之常業重利罪 。被告為上開常業詐欺及常業重利行為後，於95年7 月1 日 修正施行之刑法，已刪除第340 條常業詐欺罪、第345 條常 業重利罪之規定，但本件被告犯罪之時間在刑法修正施行前 ，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪及重利 罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，顯較原常業犯之法 定刑為重，依刑法第2 條第1 項之規定比較結果，應適用較 有利之修正前刑法第340 條常業詐欺罪及第345 條常業重利 罪論處。又按商業會計法第71條第1 款之商業負責人，以明 知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之 本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而 登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應 屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通 法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處（參 照最高法院91年台上字第5397號判決要旨）。至商業會計法 之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證 ，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證， 而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所 根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，則
農（漁）民出售農（漁）產物收據、統一發票係為證明事項 之經過造具記帳所根據之憑證，屬原始憑證，自屬商業會計 法第15條第1 款所定之會計憑證無訛。而被告為「長慶百貨 社」之負責人，明知與甲○○等人，並無實際交易，並為掩 飾前揭以信用卡「假消費，真借款」之情事，而將不實之交 易事項，填製農（漁）民出售農（漁）產物收據、統一發票 會計憑證，核此所為，係犯商業會計法第71條第1 款之商業 負責人以明知不實之事項而填製會計憑證罪，被告於農（漁 民）出售農（漁）產物收據上偽造甲○○、乙○○、丙○○ 、戊○、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人署押之低度行為， 為明知不實之事項而填製會計憑證之高度行為所吸收，不另 論罪。被告先後多次填製不實會計憑證犯行，時間緊接，手 段相似，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之， 均應依連續犯規定論以一連續商業負責人以明知不實之事項 而填製會計憑證罪，並加重其刑。被告行為後，商業會計法 業於95年5 月24日修正施行，其中第71條之法定刑修正為： 「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下 罰金」，較修正前「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣15萬元以下罰金」之規定，更不利於被告，依刑法第 2 條第1 項規定，自應依修正前之舊法論處。又刑法第56條 連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年 7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續 犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為 時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議 決議參照）。被告就上揭所犯常業詐欺罪、常業重利罪、連 續商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證罪之間，具 有方法結果之牽連關係，屬牽連犯，應從最重之常業詐欺罪 處斷。被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年 7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定 。本件被告所犯上開罪名，具有牽連犯之關係，依修正前即 行為時之規定，應從一重之常業詐欺罪處斷；依修正後之刑 法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之 規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法 律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之常業 詐欺罪處斷。公訴意旨雖未論及被告觸犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪之犯行，亦未論及被告偽造署押之行為，惟 此部分既與起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係或有吸收犯
之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。 至被告聲稱報稅需要，經同意取得不知情之成年人甲○○、 乙○○、丙○○、戊○、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人印 章，其後在農（漁）民出售農（漁）產物收據上分別蓋上印 文，乃填製不實會計憑證之部分行為，亦不另論罪，附此敘 明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 被告並未乘吳文山、朱光賢、黃旭志、陳昌燊、吳建福、吳 明聰、郭美杉、郭家霖、吳秀霞、洪清蓮、陳俊賢、張麗美 、林清來、楊禮銓、蔡志鵬、李陽義、范宏、楊志強、蘇進 春、吳文泉、陳華明、凌志勝、趙立根、吳享和、吳育文、 蘇東星、左崇安、黃秋虹、蘇意超、邱文玉、王文生、柯裕 清、柯松福、朱俊穎、洪智章、蔡宗興、蔡宗吉、戴世澤、 林合森、王錦榮、王秋棠、陳忠勝等人急迫之際貸款收取重 利（詳後述），原審判決認被告此部分亦觸犯常業重利罪， 尚有未洽。㈡扣案存摺4 本雖為被告所有，但尚難證明與被 告上開犯行有關，扣案簽帳單第一聯（商店自存聯）76張、 統一發票第二聯（收執聯）240 張均無從證明係刷卡借款所 使用，自不得宣告沒收，原審判決併予宣告沒收，即有可議 。㈢修正前刑法第340 條設有處罰常業詐欺之明文，原判決 既認定被告係以上開犯行為常業，乃僅就重利部分論以常業 犯，對於詐欺取部分則未依常業詐欺論處，併有適用法則不 當之違誤。㈣被告另在農（漁）民出售農（漁）產物收據上 分別偽造不知情之成年人甲○○、乙○○、丙○○、戊○、 佘何玉素、鄧光信、蘇武雄之署押，原判決未詳為查證，漏 未論述，亦屬未當。被告上訴意旨辯稱未犯罪，雖無理由， 但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌 被告前無犯罪前科，素行良好，有台灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，為圖私利，利用借款人無實際消費行為，以 「假消費、真借款」之方式，從事刷卡借款之業務，並乘他 人急需用款之際收取重利，紊亂行使信用卡之經濟秩序，及 其犯後砌詞卸責，尚無悔意等一切情狀，量處如主文所示之 刑。扣案之農（漁民）出售農（漁）產物收據第二聯（收據 副聯）120 張，係被告所有供犯罪所用之物，此經其供承在 卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，而其上 偽造之甲○○、乙○○、丙○○、戊○、佘何玉素、鄧光信 、蘇武雄等人之署押已併隨同沒收，故不另宣告沒收。至於 甲○○、乙○○、丙○○、戊○、佘何玉素、鄧光信、蘇武 雄等人印章及所蓋印文各1 枚，印章是屬證人戊○等人所交 付，即非被告所有，印文亦經證人戊○等人同意所蓋，已據
證人戊○及被告供承明確，自不能宣告沒收；至扣案存摺4 本雖為被告所有，但尚難證明與被告上開犯行有關，扣案簽 帳單第一聯（商店自存聯）76張、統一發票第二聯（收執聯 ）240 張均無從證明係刷卡借款所使用，自不宣告沒收，均 併此敘明。又按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二 審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法 條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條固定有 明文。本件雖係被告提起上訴，惟原判決適用法得有如前述 之違誤，本院判決時自不受上開不利益變更禁止規定之限制 ，附此說明。
五、公訴意旨另以：被告自89年2 、3 月間起，在高雄縣岡山鎮 ○○○路3 段157 號，乘吳文山、朱光賢、黃旭志、陳昌燊 、吳建福、吳明聰、郭美杉、郭家霖、吳秀霞、洪清蓮、陳 俊賢、張麗美、林清來、楊禮銓、蔡志鵬、李陽義、范宏、 楊志強、蘇進春、吳文泉、陳華明、凌志勝、趙立根、吳享 和、吳育文、蘇東星、左崇安、黃秋虹、蘇意超、邱文玉、 王文生、柯裕清、柯松福、朱俊穎、洪智章、蔡宗興、蔡宗 吉、戴世澤、林合森、王錦榮、王秋棠、陳忠勝急需用款之 際，貸予金錢收取重利，賴以維生，被告此部分亦涉犯常業 重利罪嫌。惟查證人吳文山、朱光賢、黃旭志、陳昌燊、吳 建福、吳明聰、郭美杉、郭家霖、吳秀霞、洪清蓮、陳俊賢 、張麗美、林清來、楊禮銓、蔡志鵬、李陽義、范宏、楊志 強、蘇進春、吳文泉、陳華明、凌志勝、趙立根、吳享和、 吳育文、蘇東星、左崇安、黃秋虹、蘇意超、邱文玉、王文 生、柯裕清、柯松福、朱俊穎、洪智章、蔡宗興、蔡宗吉、 戴世澤、林合森、王錦榮、王秋棠、陳忠勝於警詢雖證稱有 向被告刷卡借款，但均未陳稱被告有乘其等急迫而貸以金錢 之情，此外復查無其他積極證據足證被告有此部分之重利行 為，被告此部分犯行即屬不能證明，但公訴人認被告此部分 犯行乃常業重利罪犯罪事實之一部分，故不另為無罪諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、修正前商業會計法第71條第1款、刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第340條、第345條、第55條、第56條、刑法第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 書記官 盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
修正刪除前刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
修正刪除前刑法第345條：
以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
修正前商業會計法第71條第1款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表：
┌──┬─────┬────────┬─────┬──────┬──────┐
│編號│刷卡人姓名│持卡銀行、卡號 │刷卡日期 │刷卡金額 │扣多少利息 │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 1 │蔡宗龍 │第一商業銀行 │89.10.13 │20000(第1次3│第一筆扣550(│
│ │ │0000000000000000│89.10.21 │筆5000；第2 │其餘筆錄缺漏│
│ │ │ │ │1筆5000) │，警卷10) │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 2 │卓中見 │慶豐銀行 │89.10.20 │10000 │2000 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 3 │黃義芳 │中國信託銀行 │89.11.1 │10000(總金額│1000 │
│ │ │0000000000000000│ │不確定) │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 4 │吳文山 │匯豐銀行 │89.10.21 │20390 │2039 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 5 │朱光賢 │中國信託銀行 │89年間 │10000(總金額│1000 │
│ │ │0000000000000000│ │不確定) │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 6 │黃旭志 │中國信託銀行 │86、87年起│10000(總金額│1000 │
│ │ │0000000000000000│多次 │不確定) │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 7 │陳昌燊 │荷蘭銀行 │89.9.27 │33560 │3356 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 8 │吳建福 │花旗銀行 │89年間 │10000(總金額│1000 │
│ │ │0000000000000000│ │不確定) │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 9 │余龍宗 │荷蘭銀行 │89.8.29 │12560 │1256 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 10 │吳明聰 │花旗銀行 │89.8.4 │9000 │900 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 11 │郭美杉 │花旗銀行 │89.8.10 │28000 │2800 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 12 │郭家霖 │中國信託 │89.9.4 │39050 │3905 │
│ │ │0000000000000000│89.10.9 │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 13 │吳秀霞 │中國信託 │89.10.2 │72000 │7000 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 14 │洪清蓮 │香港匯豐銀行 │89.8.4 │30000＋ │3500 │
│ │ │0000000000000000│89.10.11 │5000 │ │
│ │ │ │ │=35000 │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 15 │廖永明 │上海匯豐銀行 │89.9.12 │16670 │1667 │
│ │ │0000000000000000│89.10.10 │ │ │
│ │ │ │89.10.15 │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 16 │陳俊賢 │匯豐銀行 │89年11月間│10000 │1000 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 17 │蔡麒益 │花旗銀行 │89.9.16 │21250 │2625 │
│ │ │0000000000000000│89.9.9 │5000 │ │
│ │ │ │ │=26250 │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 18 │張麗美 │中國信託銀行 │89.10.3 │17000 │1700 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 19 │林清來 │富邦銀行 │忘記 │刷十次，每次│10000(警卷47│
│ │ │0000000000000000│ │一萬=100000 │似有錯誤) │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 20 │楊禮銓 │渣打銀行 │89.9.25 │138500 │13850 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 21 │蔡志鵬 │慶豐銀行 │89.8.21 │22300 │2000 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 22 │李陽義 │第一銀行 │89.8.14至 │20180 │2018 │
│ │ │0000000000000000│89.10.14 │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 23 │范宏 │花旗銀行 │89.8.30 │22300 │2230 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 24 │楊志強 │富邦銀行 │89.10.4 │15000 │1500 │
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤
│ 25 │吳秀花 │匯豐銀行 │89年間 │約借5、6次，│10分利息 (算│
│ │ │0000000000000000│ │每次3000- │最低1500) │