臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第857號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
中）
乙○○
隊第3中隊替代役）
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字
第964 號中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第21331 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案水果刀壹支、木棒參支，沒收之。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案水果刀壹支、木棒參支，沒收之。
事 實
一、緣於民國94年6 月26日凌晨1 時前之某時，姓名年籍均不詳 、綽號「阿輝」成年男子之友人在高雄縣鳳山市○○街299 號「久太遊藝場」前，遭人毆打受傷住院，「阿輝」乃於94 年6 月26日凌晨1 時許，撥打電話告知丙○○此事，並相約 前往上址尋仇。又當時因乙○○與丙○○同在一處，丙○○ 旋轉述上情予乙○○知悉，嗣2 人先與「阿輝」會合後，即 同往高雄縣鳳山市○○路某網咖店，待陸續與姓名年籍均不 詳、綽號「黑仔」、「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓 皓」、「炳仔」、「輸贏」等成年人，在該網咖店或路上會 合後，則分乘機車前往「久太遊藝場」。之後，於94年6 月 26 日 凌晨2 時20分許，當乙○○、丙○○抵達上開遊藝場 前時，適見甲○○正於上址幫友人胡雪茹牽機車，誤認甲○ ○即係毆打「阿輝」友人之人，乃與「阿輝」、「黑仔」、 「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、「 輸贏」等人共同基於傷害之犯意聯絡，由乙○○持木棒1 支 ，丙○○持甫於「小北百貨」購買之果刀1 支；其餘8 人則 分持木棒4 支、非管制刀械2 支或徒手，共同毆打甲○○， 致甲○○受有腦挫傷併腦出血、左手挫創傷併第2 指骨骨折
及擦傷、頭枕部裂創傷及背部挫創傷等傷害。嗣經警當場對 空鳴槍喝止，並開槍擊中乙○○左小腿後，在場毆打之人即 四處逃逸，其中乙○○於現場遭受逮捕，而丙○○則逃至高 雄縣鳳山市○○街243 號巷口時，為警查獲，並扣得丙○○ 所有供共同傷害所用之水果刀1 支；上開不詳姓名年籍共犯 所有供共同傷害所用之木質球棒3 支。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，該院認不應以簡易 判決處刑，乃改依通常程序審理。
理 由
壹、程序方面
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本案證人甲○○、胡雪茹、朱苡菡於警詢、 偵訊時之證述暨其他具有傳聞證據性質之證據，檢察官、被 告及辯護人於法院審理中對於上開具傳聞證據性質證據資料 ，均不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 。本院審酌渠等陳述及其他證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於 審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。⑵、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款亦有明文 規定。查本件高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所職務報告係 公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，上開 文書應均具有證據能力。
⑶、按診斷證明書，乃被告以外之人，即醫師於審判外所為之書 面陳述，屬於傳聞證據，該診斷證明書為醫師針對個案而製 作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所示之公 務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟 法第159 條之4 第2 款所示之於通常業務過程不間斷、有規 律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見 日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間，然醫師 依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診 斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28
條之4 第5 款之規定，可處罰鍰，並得併處限制執業範圍、 停業處分1 個月以上1 年以下等等，可知醫師出具之診斷書 若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢 止，是其正確性甚高，是以，診斷證明書應與公務員職務上 製作之文書具有同等程度之可信性，況卷附大東醫院診斷證 明書其上記載非訴訟用，顯見並非書立而專供訴訟上之特定 目的使用，應屬於刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱之其 他於可信之特別情況下所製作之文書。應屬刑事訴訟法第15 9 條之4 第3 款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文 書，而有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○、丙○○（下稱被 告）迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦白承認（警卷第 4-12頁、偵卷第8 、13-14 、40-42 頁、原審卷第46-47 頁 、本院卷第43頁），核與證人甲○○、胡雪茹、朱苡菡於警 詢及偵查中之證述（警卷第14-17 、20-25 頁；偵卷第17-1 9 頁）；以及證人即查獲員警呂鴻成於偵查及原審審理中證 陳之情節（偵卷第27-28 頁；原審卷第106 -108頁）大致相 符。復有扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、大東醫 院診斷證明書、高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所職務報告 及相片附卷可參（警卷第1-2 頁、第17之1-17之2 頁、第 26-32 頁）。此外復參以：共同正犯係共同實施犯罪行為之 人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參 與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡， 不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於 行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合 致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以 每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意 思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範 圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯 團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係 何一共犯所實施之必要。查本件被告乙○○、丙○○等多人 抵達上開遊藝場前後，由被告乙○○持木棒1 支，被告丙○ ○持甫於「小北百貨」購買之果刀1 支；其餘「阿輝」、「 黑仔」、「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳 仔」、「輸贏」等8 人則分持木棒4 支、非管制刀械2 支或 徒手，共同毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有如事實 欄之傷害，顯見被告乙○○、丙○○等10人於行為當時，基 於相互之認識，欲毆打告訴人甲○○，乃參加上開犯行，並
將他人之行為視為自己之行為，揆諸前開說明，應成立共犯 。綜上，因被告乙○○、丙○○自白核與事實相符，是本件 事證明確，被告2人傷害之犯行，均堪認定。
二、核被告乙○○、丙○○夥同某姓名、年籍均不詳之成年男子 8 人，共計10人，毆打告訴人甲○○成傷，均係犯刑法第27 7 條第1 項之普通傷害罪。被告乙○○、丙○○就前開犯行 ，與姓名年籍均不詳、綽號「阿輝」、「黑仔」、「阿仁」 、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、「輸贏」等 多名成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公 訴檢察官認被告係犯殺人未遂罪，於法院審理時陳明應變更 起訴法條云云，然查，按殺人未遂與傷害之區別，本視加害 人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否 為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意 之參考，不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能 僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即 有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決 意旨參照）。經查：①、證人甲○○、胡雪茹、朱苡菡及呂 鴻成雖均證稱有聽到給他死等語之證詞，然僅能證明被告乙 ○○、丙○○等人毆打甲○○期間，曾有人喊「就是這個， 給他死」等語之事實；至於被告乙○○、丙○○等人是否欲 置證人甲○○於死地，則涉及被告乙○○、丙○○主觀上有 無殺人之犯意，此部分應參酌前開判決意旨以資認定，上開 證人證詞，無法作為認定被告乙○○、丙○○等人有無殺人 犯意之基礎。況人與人發生爭執，進而毆打之際，通常會口 出惡言，用於助勢，且在憤怒之餘，亦會口不擇言，實際所 言常超出內心所欲達成之目的，此時仍應參考客觀諸多事證 ，用以判斷所述話語是否與內心意志一致，尚不能一概而論 ，是證人甲○○遭毆打時，雖當場有人喊「就是這個，給他 死」等語，但是否被告乙○○、丙○○等人內心即有致證人 甲○○於死地之意思，則難遽斷，不能因此即為被告乙○○ 、丙○○等人不利之認定。②、再者，被告丙○○係因友人 「阿輝」之告知，乃起意欲前往尋仇，而被告乙○○則因被 告丙○○之轉述，起意尋仇。由於當時「阿輝」係表示其友 人遭人毆傷住院，並非遭人殺死，則在無人死亡或因傷致死 下，且參以當時遭毆之人係「阿輝」友人，與被告乙○○、 丙○○並非至親或關係密切之人，心態上當不至於產生親人 遭毆之極大反感。是被告乙○○、丙○○於未毆打證人甲○ ○之前，雖有意尋仇，但衡情應無致人於死地之犯意。③、 又被告乙○○、丙○○於毆打甲○○期間，雖有人喊「就是 這個，給他死」等語，且當證人呂鴻成警員對空鳴槍時，被
告乙○○仍持續以球棒毆擊證人甲○○，毆擊力道非輕。然 因當時被告乙○○、丙○○並未遭到證人甲○○言語刺激或 有其他不當之挑釁，在起意尋仇前後客觀外在環境並無重大 變化之下，能否謂被告乙○○、丙○○已變更傷害之犯意為 殺人之犯意，已非無疑。況當時證人甲○○係遭10人分持木 棒5 支、刀械3 支毆打，且被告乙○○身上腰際亦插有鐵鋸 1 支，持刀之人大多位在內圈，業據證人呂鴻成於原審審理 中證陳明確，則被告乙○○、丙○○等人如有殺人之犯意， 在參與毆打人數眾多，對方毫無反擊能力，實力差距頗大下 ，持刀之人當應全力攻擊證人甲○○，則證人甲○○身上應 有多處刀傷，且被告乙○○身上既已持有較木棒更容易致人 於死之鐵鋸1 支，衡情亦應以鐵鋸攻擊證人甲○○。惟觀之 前開大東醫院診斷證明書，證人甲○○所受刀傷不多，且刀 傷部分尚屬非重，而當證人呂鴻成對空鳴槍時，被告丙○○ 已停止毆打證人甲○○；且被告乙○○自始至終，均未以身 上鐵鋸攻擊證人甲○○等情，亦據證人呂鴻成警員於原審審 理中證陳綦詳。益徵被告乙○○、丙○○等人於毆打證人甲 ○○期間，應無殺人之犯意。至於被告乙○○縱有無視於警 察已對空鳴槍制止，仍持續以球棒毆擊甲○○，直至遭警員 開槍射擊其左小腿始停止毆打甲○○，此經證人呂鴻成證述 如前，惟乙○○自始陳稱不知道有警員到來以及警員對空鳴 槍之事，本院認乙○○在警員到達且有持槍之優勢下，應知 悉不可能有再繼續傷害被害人及置被害人於死地之機會，是 其稱未聽到對空鳴槍等語，應可採信，尚難認被告乙○○有 殺人之犯意。從而，被告乙○○、丙○○應係基於傷害之犯 意傷害甲○○甚明，檢察官認被告乙○○、丙○○應係犯殺 人未遂罪，應有誤會。又被告2 人行為後，刑法及刑法施行 法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號 令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前 刑法下稱舊刑法），然本院審酌：㈠罰金刑部分：被告2 人 行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33 條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之 。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。 」不同。然本院並不處以最低罰金刑，故無比較新舊法之必 要。㈡被告2 人行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ， 並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日 刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26 日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3 倍」。是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修 正，惟增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之罰金罰 鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新 台幣條例第2 條與舊法規定適用並無不同，亦無比較新舊法 之必要。㈢共犯部分：被告2 人均為實行正犯，新舊法規定 有關實行正犯之規定亦無不同，均無比較新舊法之必要，上 開部分均逕依新法之規定論處。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告2 人犯後均與告訴 人達成和解，賠償損害，告訴人亦當庭表示被告2 人年輕衝 動不懂事，希望給予其人生有自新之機會，希望法庭能對其 2 人從輕發落等語（本院卷第45頁），查被告2 人於原審判 決後，於本院最後審理期日，均已與告訴人達成和解，並當 庭賠償告訴人，此有本院附帶民事訴訟和解書在卷足稽，足 見被告犯罪後之態度尚稱良好，原審於判決時未及審酌，被 告上訴意旨據此求予撤銷原判決，改判輕刑，非無理由，應 由本院將原判決撤銷。至於檢察官上訴仍認被告2 人應有殺 人之故意云云，並無理由。爰審酌被告2 人因細故，於他人 慫恿下，隨意毆打他人，心態上已有可議之處。且在未清楚 確認毆打對象下，毆擊被害人，對被害人甲○○之人格未予 尊重，致其身心受創，行為實屬不該，念其犯後自始坦承犯 行，態度尚佳，並參以被告之智識程度、犯罪動機、犯罪手 段以及犯罪後已與被害人成立和解，被害人並表示請求本院 給被告一個自新機會（本院卷65頁）等一切情狀，分別量處 如主文第2 項所示之刑，又被告本件犯罪時之刑法第41條第 1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為 時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算 1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算 為1 日。惟被告行為後95年7 月1 日起修正公布施行之刑法 第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金 。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修 正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第 1 項前段，適用修正前刑法第41 條 第1 項前段、修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條規定，而諭知被告2 人易科罰金
之折算標準。至於扣案水果刀1 支及木棒3 支，分係被告丙 ○○、乙○○、上開不詳姓名年籍共犯所有供共同犯傷害所 用之物，依共犯責任共同之原理，均應依刑法第38條第1 項 第2 款規定，沒收之。另扣案鐵鋸1 支，因被告乙○○並未 以之毆打告訴人甲○○，自非犯罪所用之物；而其他未扣案 之刀械、木棒部分，雖無證據證明業已滅失，惟因未扣案， 且為免執行之困難，爰均不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第277 條第1項、修正前刑法第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 書記官 白 蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。