臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第676號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林夙慧律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字
第800 號中華民國95年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵續字第16號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係全約實業股份有限公司（下稱 全約公司）之負責人，於民國91年4 月25日與乙○○合作「 天恩玫瑰墓園」之開發案，雙方約定由乙○○提供高雄縣大 寮鄉○○段989 之5 、之6 、之7 三筆地號（以上3 筆地號 已重測，重測後地號為高雄縣大寮鄉○○段24、26、27地號 ）再由其負責墓園施作工程。詎丙○○竟意圖為自己不法所 有，於94年3 月15日上午9 時許，未經乙○○同意下，派遣 不知情之天恩墓園員工竊取乙○○所有、放置在上開地號上 之南洋杉27棵及花崗石板665 塊，移至其所有之上開地段 987 地號（已重測，重測後地號為高雄縣大寮鄉○○段29地 號）之土地上。嗣經乙○○於現場察看後始發現上情，並報 警處理，因認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定被告有罪 之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認 定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例參照）。次按刑法上竊盜罪， 須意圖為自己或第三人不法所有，而取他人所有物，為其成 立要件（最高法院23年上字1892號判例參照）。是以行為人 主觀上倘無不法所有之意圖，縱客觀上有取得他人所有物之 行為，亦不能以竊盜罪相繩。
三、公訴人認被告丙○○涉犯上揭罪嫌無非係以：㈠被告於警詢
及偵查中供承有移動告訴人乙○○所有之南洋杉及花崗石至 被告所有987 地號土地（雖已重測，但因本案發生係於重測 前，故以下仍簡稱987 地號）；㈡告訴人乙○○之指訴；㈢ 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年3 月30日履勘現場筆錄 1 紙及現場照片38張等；㈣合作開發墓園契約書、樹木購買 證明、石材購買證明各1 紙及照片2 張等，為其論據。訊據 被告固坦承在其所有之高雄縣大寮鄉○○段987 地號有南洋 杉及花崗石，且987 地號土地係其與告訴人簽訂合作開發墓 園契約書之後所購買，不在該契約範圍內等情不諱，惟堅決 否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊於警詢中所言係在不確定之 情形所為大概的陳述，嗣後回去找照片才發現在987 地號上 所放置之花崗石及種植之南洋杉，均是伊自行購買，非告訴 人所有。而且987 地號土地與告訴人所有之高雄縣大寮鄉○ ○段989 之5 、之6 、之7 地號土地（以下簡稱989 之5、 之6 、之7 地號）相毗鄰，伊基於墓園之整體開發考量，將 987 地號土地與告訴人所有上開土地重新作整體規劃，在98 7 地號土地上規劃設置大門、門口管理室及景觀區，故縱認 伊有將告訴人所有上開土地上之南洋衫及花崗石移置於伊所 有之987 地號土地上，亦因該南洋杉及花崗石仍在伊與告訴 人合作開發之墓園範圍內，可增加墓位銷售數量，告訴人亦 可因此獲得較多之權利金，故伊亦無不法所有之意圖等語。 經查：
１、程序方面
⑴、告訴人乙○○警詢中陳述之證據能力
被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，本件告訴人乙○○警詢中之陳述，其性質屬於傳聞證據， 且與審判中陳述相符，辯護人又爭執其證據能力，是證人即 被害人乙○○警詢陳述，不具證據能力。
⑵、告訴人乙○○偵查中陳述之證據能力
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。稽其 立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠 實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然 無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序 之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據 ，此於適用同法第159 條之5 第2 項所定「視為有前項之同 意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限制（最高 法院94年度台上字第3277號判決意旨參考）。本件證人即告 訴人乙○○於偵查中所為之陳述，因檢察官未令證人乙○○
於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形， 是上開證人乙○○於上開偵查之證言，均無證據能力。２、實體方面
⑴、告訴人乙○○於91年4 月25日，提供其所有信託登記在黃永 安名下之989 之5 、之6 、之7 地號土地，與被告簽訂合作 開發墓園契約書，成立天恩玫瑰墓園，嗣後被告於92年7 月 18日另自行以買賣方式，取得與上開土地相鄰之987 地號土 地，而於92年8 月6 日辦理登記等情，有被告與告訴人之合 作開發墓園契約書1 紙（95年度偵續字第16號卷第89頁）及 土地登記謄本1 紙（95年度偵續字第16號卷第27頁）在卷可 稽，且為被告與告訴人所不爭執，堪認屬實。
⑵、被告確有未經告訴人同意，將其所有放置在上開989 之5 、 之6 、之7 地號土地之南洋杉及花崗石板，移置於被告所有 之987 地號土地上之事實，迭據被告於警詢及偵查中供述在 卷（警卷第4 頁；95年度偵續字第16號卷第61至62頁、83頁 ），核與證人即為被告在天恩玫瑰墓園負責開發監督工作之 甲○○於警詢及偵查中證述相符（警卷第6 頁；94年度偵字 第9059號卷第29頁），並據證人即告訴人於原審證述在卷（ 原審卷第258 至266 頁），被告於偵查中檢察官勘驗現場時 ，更明確供述：在987 地號土地上之花崗石，確有一部分為 告訴人所有，該土地上之南洋杉亦為告訴人所有等情（95年 度偵續字第104 頁反面），被告在現場實地勘查時，既仍自 承鋪設在其所有987 地號土地上之花崗石及其上種植之南洋 杉，為告訴人所有之物，則被告顯無誤認之可能，是其嗣後 自原審起，開始辯稱987 地號土地上之南洋杉及花崗石均為 其所有，警詢係因未經查證而誤述，並非事實云云，及證人 甲○○嗣自原審起改為與被告相同之證述，均難採信；至於 證人卓福春於原審之證述（原審卷第253 至257 頁），僅得 證明其曾經出售花崗石予被告之僱用人甲○○及告訴人2 人 ，至於在被告所有987 地號土地上之花崗石，究係甲○○或 告訴人向卓福春所購買，則非其所能證明，是依其於原審之 所述，尚難據以認定被告所述其所有987 地號土地上之花崗 石均係其自行向卓福春購買一語屬實。準此，被告確有將告 訴人所有之南洋杉及花崗石移置於被告所有之987 地號土地 上之事實，堪以認定。
⑶、茲有疑義者為被告移置告訴人所有上開3 筆土地上之南洋杉 及花崗石於被告所有987 地號土地上，有無為自己不法所有 意圖乙節。查被告於警詢及偵查中，固均坦承擅自將告訴人 所有南洋杉及花崗石移至被告所有987 地號土地上，如上所 述，惟其並未承認竊盜犯行，而供稱：是因屢次請告訴人綠
化、造景，均不予理會，始不得不代為造景，而且該南洋杉 及花崗石仍在墓園範圍內，並非竊盜等語（警卷第4 頁；95 年度偵續字第16號卷第62頁），而依被告與告訴人簽訂之合 作開發墓園契約書西式納骨區第5 條約定：「…為配合產品 行銷及景觀規劃乙方（指告訴人）必須完成下列工作。一、 申請擋土牆『雜項使用執照』。二、道路鋪設AC或RC與鄉路 連接工地。三、接待中心、管理室、廁所，計30坪。四、簡 易停車場之施工造景。五、四季主題花園（三佰坪左右）。 六、電動圍牆鐵門（搖控）」，告訴人應負責上開工程之施 作，惟告訴人事後並未依約施作大門、簡易停車場，而均由 被告完成，並由被告將告訴人以貨櫃改裝之簡易接待中心、 管理室及廁所，另外為更好之施作等情，業據證人即告訴人 於原審證述在卷（原審卷第263 、264 頁），而且告訴人與 被告自93年初起，即因被告應給付其出售本件合作開發墓園 墓位之權利金予告訴人而產生糾紛，並進而互相告訴，此亦 為證人即告訴人於原審證述無訛（原審卷第262 、267 、26 8 頁），則告訴人因而拒不依約施作上開工程，而由被告代 為施作，亦屬情理之常，是被告上開所辯因告訴人未依約施 作，而移置告訴人購買之南洋杉及花崗石至被告所有之987 地號土地上，代告訴人施作相關工程等語，要非無稽。再者 ，被告所有之987 地號土地，與告訴人所有之上開3 筆土地 之間，雖有水溝為界，此業據被告於偵查中供承在卷（95年 度偵續字第16號卷第62頁），但彼此相互毗鄰，亦有地籍圖 謄本1 紙在卷可參（原審卷第148 頁），而且被告於該987 地號上，除設置大門及門口管理室外，其餘均規劃為景觀區 ，鋪設草皮、植栽樹木、設置步道，並無任何墓園之設置， 業據原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及拍攝照片數張為憑 （原審卷第205 、213 、216 、217 、219 頁），又在被告 設置上開大門之前，被告與告訴人合作開發之墓園並無大門 可供進出乙節，亦據證人即告訴人證述在卷（原審卷第263 頁），而從此大門進入可到達告訴人與被告合作開發之墓園 ，亦為被告及告訴人所不否認，則經被告規劃後之987 地號 土地，顯已成為原先與告訴人合作開發之墓園之一部分，自 外觀上已無從區分；而且被告在取得987 地號土地所有權之 後，委託證人程培弘向主管機關申請墓園合法化時，係將告 訴人所有上開3 筆土地及被告所有之987 地號土地一併委託 申請乙節，亦據證人程培弘於原審證述綦詳（原審卷第249 頁），則987 地號土地之所有權，雖為被告所有，且未在原 先與告訴人合作開發墓園之範圍內，惟被告事後取得該筆土 地後，既將之與原先和告訴人合作開發墓園之3 筆土地，作
整體之規劃設計，使成為原來開發墓園之一部分，而非單獨 規劃為另一個墓園，則被告於987 地號上造景，將有助於告 訴人提供其所有989 之5 、之6 、之7 地號土地與被告合作 開發墓園之銷售效益；又依告訴人與被告簽訂之上開合作開 發墓園契約書土葬區第4 條規定：「合約簽訂後，即不得以 片面中止合約之內容或任何攔阻而改變。此一合作開發書事 項為永久性之契約」，而且到目前為止，該契約仍繼續存續 中，被告亦仍繼續開發與告訴人合作之墓園等情，亦據證人 甲○○於本院證述在卷（本院95年11月30日審判筆錄第4 、 5 頁），則被告每銷售上開墓園1 個墓位，告訴人即得依據 契約約定向被告請求支付權利金，殆無疑義。綜上，被告將 告訴人所有放置在其所有上開3 筆土地上之南洋杉及花崗石 ，移置於被告所有之上開987 地號土地，既係因告訴人未依 約施作相關工程，而代告訴人施作，而且移置之後，又可提 高告訴人原先與被告合作開發墓園之經濟效益，告訴人依據 契約又可分受權利金之利益，而非由被告一人獨得，則被告 辯稱其無為自己不法所有之意圖，堪足採信。
⑷、綜上所述，本件被告雖有將告訴人所有之南洋杉、花崗石移 置於被告所有之987 地號土地之事實，惟其此舉並無為自己 不法所有之意圖，此外，復查無其他積極證據足認被告有竊 盜犯行，其犯罪自屬不能證明。
四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴 訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 書記官 唐奇燕
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