臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上重訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）
選任辯護人 莊美玲律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年
度重訴字第93號中華民國94年5 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第10274 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可，販賣肩射武器暨定執行刑部分撤銷。乙○○公務員連續侵占公有財物，處有期徒刑拾叁年，褫奪公權捌年。
國造軍用六六火箭筒貳支應予追繳並發還國防部聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○自民國88年5 月18日起至91年12月22日退伍時止，在 國防部聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫旗山彈藥庫 第二分庫（原聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫，下稱旗山 彈藥庫第二分庫）擔任彈補士，負責管理包材場空殼收繳及 其帳籍管理作業，而為依據法令從事公務之人員。其於91年 9 月間，因辦理國軍某單位報繳之國造軍用六六火箭筒（正 式名稱為「六六公厘輕型戰防火箭」）射擊後空筒作業時， 而接收7 支外觀及結構完整但不能證明具有殺傷力之未爆火 箭筒，乙○○當時因認本件之點收過程有疏失，若向上級反 應可能會受到處分，且其即將退伍不想惹麻煩，而將上開火 箭筒放置在包材場管制室內隱匿未報。其後，乙○○竟基於 意圖為自己不法之所有之概括犯意，先於91年10、11月間， 以易持有為所有之意思，將其中2 支火箭筒攜出營區而交付 給不詳姓名之成年人；再於同年11月間某日，乙○○復因缺 錢花用，又易持有為所有之意思，將其中3 支火箭筒委託知 情之同單位下士蔡宗鴻（由國防部高等軍事法院高雄分院另 案審理中）載運至屏東縣屏東市寶健醫院附近交付予知情之 楊智仁（由本院另案審理中），並由楊智仁負責尋找買主。 嗣於92年12月底某日，經由林青松（由本院另案審理中）從 中仲介，在位於高雄市○○區○○路62巷20號（諾貝爾大樓 ）10樓之2 之黃騰輝（由本院另案審理中）租住處，由黃騰 輝出面與郭人仰談妥以新台幣（下同）18萬元之代價出售六 六火箭彈1 支，而將上開3 支火箭筒其中1 支出售予郭人仰
；楊智仁、黃騰輝再於93年2 月2 日上午某時許，將另1 支 火箭筒借給顏大堯（由本院另案審理中）；楊智仁復於93年 3 月間某日，將第3 支火箭筒寄放於不知情之洪春耀處。嗣 因警方於93年2 月2 日17時55分許，查獲顏大堯持有上開火 箭筒一案，而循線查知上情，並陸續扣得前開3 支火箭筒。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查證人黃一倫、廖岑御、劉光榮、張 國忠、顏大堯、黃天賜、洪春耀、林青松、黃騰飛、郭人仰 及饒宏偉等人警詢中所為陳述，業經公訴人及被告、辯護人 於審判程序中同意作為證據，本院審酌前開證人在警詢中所 為陳述，並無不當取供情形，而係出於自由意思，自均得為 證據。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。查證人楊智仁、蔡宗鴻 於93年5 月13日、同年月19日警詢時所為關於本件被告有無 交代楊智仁將3 支六六火箭筒賣出，及蔡宗鴻是否知悉被告 委託轉交楊智仁之物為六六火箭筒等事項之陳述，與彼等在 原審審理中到庭所為之陳述並不相符，惟本院審酌證人楊智 仁在警詢中所為陳述，係出於其自由意思，此業經其陳明在 卷（見一審卷第150 頁）；而被告之辯護人拷貝楊智仁之警 詢錄音帶自行勘驗後，亦稱不須當庭勘驗等語（見本院上重 訴卷㈡第28頁）；又經本院勘驗證人蔡宗鴻之警詢錄音帶， 可見警察於製作筆錄時，係採一問一答方式，並無不當取供 情形，其陳述內容與筆錄相符，有勘驗筆錄可參（見本院上 重訴卷㈡第59至60頁），足認其在警詢中所為陳述，亦係出 於其自由意思，另楊智仁則於93年5 月13日警詢時表示願意 坦承供述持有本件火箭彈之來源及經過，以示悔意，並希望 能獲得改過自新的機會（見苓雅分局警卷㈠第21頁、第22頁 反面），足認其當時係打算以坦承犯行換取從輕發落之機會 ，且當時與查獲時間相距不遠，其陳述之真實性尚未經其他
利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預；是顯 見楊智仁、蔡宗鴻先前於警詢中所為之陳述，具有較可信之 特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第 159 條之2 之規定，自得為證據。
三、被告及其辯護人另認被告於93年5 月19日之警詢筆錄係屬疲 勞詢問等語。本院審酌被告在本次詢問之前一次警詢筆錄係 於93年5 月18日18時20分許，即已詢畢；而本次警詢筆錄則 係於19日4 時25分許開始詢問，距前次之詢畢時間已有相當 時間，並於當日5 時30分許即已詢畢，其時間不過1 小時左 右，尚難認有何疲勞詢問可言；又本次警詢筆錄雖係夜間製 作，但事先已得被告同意，此均有警詢筆錄可參（以上均見 苓雅分局警卷㈠第1 至4 頁），故此次警詢筆錄亦得為證據 。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有將火箭筒3 支，委託蔡宗 鴻交付予楊智仁之事實，惟辯稱：我只是將火箭筒想留下來 做紀念，交給楊智仁是想讓楊智仁也看看，沒有打算要販賣 ，我沒有告訴蔡宗鴻託其帶給楊智仁的東西是火箭筒，也不 知道後來楊智仁如何處理該3 支火箭筒；以及我並沒有將另 外2 支火箭筒運出營區交給不詳姓名之人云云。二、經查：
㈠被告在警詢中供稱：本件7 支火箭筒是由我的同事黃一倫及 廖岑御點收，我收假回營時才發現其中有未爆彈，我有詢問 他們為何收到未爆彈，他們二人回答當天有太多單位繳交而 沒有確實清點；後來我將其中3 支以大型黑色塑膠垃圾袋包 裝好等語（見苓雅分局警卷㈠第3 頁反面）。核與證人即與 被告一起管理軍中彈藥廢品之彈補士黃一倫在警詢中證述： 「我自90年9 月起至92年3 月21日止，在旗山彈藥庫第二分 庫擔任下士彈補士，職掌軍中廢品及包材接收撥發、銷毀等 工作，被告是我軍中直屬的中士學長，91年9 月間有接收到 一批軍用武器之廢品，當時由我開憑單，廖岑御點收，3 、 4 天後我與廖岑御總清理時發現裝火箭筒廢品之木箱重量有 異，就聯絡被告過來，開箱後發現箱內有未射擊過之六六火 箭筒，被告說會想辦法聯繫廢彈處理中心的人來幫忙銷毀， 並叫我與廖岑御先將上開火箭筒用木箱裝好放在包材場管制 室內」等語（見苓雅分局警卷㈠第10頁）；證人廖岑御證述 ：黃一倫上述所說均實在等語（見見苓雅分局警卷㈠第11頁 ），足認本件之六六火箭筒確係由其他國軍單位所繳交。 ㈡被告自承於於91年11月間起意把其中3 支火箭筒交由同單位 下士蔡宗鴻將該3 支火箭筒載出營區轉交給楊智仁等情，核
與證人蔡宗鴻於原審審理時證稱：91年間有天要休假時，被 告託我將一包黑色塑膠袋裝的東西帶出營區交給楊智仁等語 ，及證人楊智仁於原審審理時證稱：91年間被告曾託蔡宗鴻 拿3 支六六火箭筒給我等語大致相符（見一審卷第148 頁、 第170 頁）。而被告就其交付本件之火箭筒給楊智仁之原因 ，雖稱係欲留作紀念，惟本院依下列證據，認定其係出於販 賣他人之意思：
⒈被告於警詢時自承：「我因缺錢，而當時與楊智仁不是很熟 ，所以請蔡宗鴻把藏放的3 支火箭筒載出營區後轉交楊智仁 尋找買主換取現金‧‧‧約於91年11月間某日，蔡宗鴻要放 假的某日中午，我就叫他到包材場內的管制室，當場由我打 開乙只木箱，裡面放置前述藏放的六六火箭筒，我就把3 支 火箭筒以大型黑色塑膠垃圾袋包裝，於當天下午叫蔡宗鴻駕 駛其所有的喜美深藍色自小客車到營區內包材場前，由我把 前述該3 支以大型黑色塑膠垃圾袋包裝好的國造軍用六六火 箭筒放到右後座腳踏板處，由蔡宗鴻將該3 支載出營區轉交 楊智仁販售。」、「我當時是叫蔡宗鴻將該3 支六六火箭筒 交付楊智仁轉賣，... 。」等語（見苓雅分局警卷㈠第4 頁 、第5 頁反面），復於原審羈押訊問時供稱：「（為何會把 六六火箭筒交給楊智仁？）因為當時我缺錢，我是想交給他 拿去賣，跟他說有賣再說，我也不知道他到底有沒有賣，直 到我退伍一年多，才知道他有拿去賣。」等語（見一審93年 度聲羈字第360 號卷93年5 月19日訊問筆錄）。 ⒉證人蔡宗鴻於93年5 月13日及19日警詢時證稱：「當時乙○ ○與楊智仁不是很熟，有一天乙○○叫我把東西拿出去楊智 仁處，以便換取現金（指要楊智仁幫忙找買主），過了不久 （約於91年10、11月間），在我要放假的某日中午，乙○○ 叫我到包材場內的管制室，當場乙○○打開乙只木箱，我看 到裡面有六六火箭筒，其中2 支已經用大型黑色塑膠垃圾袋 包裝好，當時乙○○把另1 支火箭筒以大型黑色塑膠垃圾袋 包裝，再以大型黑色塑膠垃圾袋包裝把3 支火箭筒裝在一起 ，於同日下午叫我開車到營區內包材場前，乙○○就把前述 以大型黑色塑膠垃圾袋包裝好的3 支國造軍用六六火箭筒放 到右後座腳踏板處，將該3 支載出營區，離營後我就依乙○ ○的指示（之前乙○○已與楊智仁說好）打電話給楊智仁， 我再依楊智仁所約定地點，於同日18時多開車到屏東市『寶 健醫院』停車場，楊智仁到達時從我車上把前述3 支火箭筒 拿到他車上。」、「當時乙○○跟我說他缺錢用，因為他只 有騎機車沒有辦法載出營區，剛好我有開車而且楊智仁是我 介紹給乙○○認識，所以叫我幫忙將該3 支六六火箭筒自營
區載出轉交楊智仁」等語（見苓雅分局警卷㈠第8 頁）。 ⒊證人楊智仁則於93年5 月17日警詢時證稱：本件的3 支火箭 筒是綽號「阿忠」的乙○○交付的，並交代若有人要買時， 幫他賣出去，但是沒有提到販售價格，「阿忠」即被告乙○ ○等語（見見苓雅分局警卷㈠第15頁反面、第21頁反面）， 足認被告確曾交代楊智仁販賣上開3 支火箭筒無疑。 ⒋被告固於偵查及本院審理中翻異前詞，改稱只是因為自己在 營區，沒有地方放火箭筒，且要給楊智仁看看火箭筒，才叫 蔡宗鴻轉交，並未交代楊智仁尋找買主出售火箭筒云云，而 楊智仁亦於原審審理時改稱：被告只是要給我看看軍中報廢 物品，沒有叫我出售火箭筒云云；然被告於警詢時自承與楊 智仁不是很熟，所以才請蔡宗鴻轉交火箭筒等語（見警卷第 2 頁、第4 頁），另證人楊智仁則證稱：我與被告係於玩車 時認識，除了玩車時，私下有時候會一起約出去，但沒有很 多次（不到十次）等語（見一審卷第158 頁），堪認被告與 楊智仁並非往來密切、十分熟識的朋友，則被告身為軍中彈 藥士，理應清楚知悉將軍用物品攜離營區需負嚴重罪責，且 此等涉及嚴重罪責之事應越少人知悉越好，若非其貪圖利益 ，打算將上開3 支火箭筒委託蔡宗鴻轉交給楊智仁以出售換 取現金，衡情不致甘冒重罪及被發現檢舉之風險，將該3 支 火箭筒委託蔡宗鴻交給並非十分熟識之楊智仁；而楊智仁又 豈敢擅自將其中部分火箭筒出售給他人？足認被告所稱只是 要給楊智仁看看火箭筒，沒有要託其出售云云，及證人楊智 仁所為相同之陳述，與常情不符，應係事後卸責及迴護被告 之詞，均不足採信。
㈢被告又辯稱其委託蔡宗鴻將前開3 支火箭筒轉交楊智仁時， 並未告知蔡宗鴻要轉交之物為火箭筒云云，證人蔡宗鴻於原 審審理時亦為相同之證述。惟查，由被告、證人蔡宗鴻於93 年5 月19日警詢時所述相互對照以觀，證人蔡宗鴻對被告包 裝火箭筒之過程能詳細描述，且與被告所述包裝過程一致， 顯見被告、證人蔡宗鴻所述於被告包裝火箭筒時蔡宗鴻在旁 觀看乙節堪認實在，則於被告在包材場管制室內以大型黑色 塑膠袋包裝火箭筒時，蔡宗鴻既在場目睹，其於當日下午將 該大型黑色塑膠袋包裝之物品運送出營區轉交楊智仁時，對 所轉交之物乃為火箭筒一事顯應有充分之認識。另被告、證 人蔡宗鴻於前開警詢時已分別供述、證述：「我因缺錢，而 當時與楊智仁不是很熟，所以請蔡宗鴻把藏放的3 支火箭筒 載出營區後轉交楊智仁尋找買主換取現金」、「當時乙○○ 與楊智仁不是很熟，有一天乙○○叫我把東西拿出去楊智仁 處，以便換取現金‧‧‧當時乙○○跟我說他缺錢用」等語
，可知證人蔡宗鴻受被告請託將火箭筒送出營區轉交楊智仁 時，即已知悉被告交予楊智仁火箭筒之目的在於出售牟利， 被告、證人蔡宗鴻所稱不知其轉交楊智仁之物係六六火箭筒 云云，實無足採。
㈣楊智仁取得上開3 支六六火箭筒後，該3 支火箭筒之流向為 何乙節，經查：
⒈楊智仁於93年5 月13日警詢時證述：大約92年12月底或93年 初某日，我把1 支六六火箭筒帶往黃騰輝租住所，隔天黃騰 輝與林青松聯繫後，林青松與1 、2 個不詳姓名男子到達， 看過火箭筒後，黃騰輝與林青松談妥以18萬元價格賣給林青 松帶來的友人，該買主把18萬元丟在桌上後就攜帶該支火箭 筒離開‧‧‧另外1 支火箭筒是黃騰輝要幫顏大堯，我就把 1 支火箭筒帶到黃騰輝租住處，黃騰輝另外拿到2 把手槍， 叫我把火箭筒及手槍拿到我住處一起藏放，我表示不要，黃 騰輝就叫我打電話給黃天賜，要黃天賜把該支火箭筒及2 把 手槍拿去藏放，過了約1 、2 天，黃騰輝叫我打電話給黃天 賜，要黃天賜把上開火箭筒及手槍帶到黃騰輝住處，後來由 黃騰輝在其住處把上開火箭筒及手槍交給顏大堯等語（見苓 雅分局警㈠卷第21頁反面、第22頁），復於原審審理93年訴 字第1782號洪春耀違反槍砲彈藥刀械管制條例案件時到庭證 述：我在93年2 月2 日把1 支火箭筒交給黃騰輝，由黃騰輝 轉交給顏大堯，另1 支火箭筒在92年12月底透過黃騰輝介紹 賣給其友人，賣多少錢不知道，另在93年3 月底時將1 支六 六火箭筒交給洪春耀保管，當時沒有告訴洪春耀這是六六火 箭筒，只是因為當時要去參加朋友的聚會，怕火箭筒放在車 上會被臨檢查獲，所以先寄放在洪春耀家裡，有跟洪春耀說 參加完聚會再去跟他拿等語（見一審93年訴字第1782號卷93 年9 月9 日審判筆錄）。
⒉證人林青松於93年7 月2 日警詢時證稱：購買火箭筒之人是 綽號「勇仔」之男子，（當場檢視照片後）「勇仔」就是郭 人仰沒錯，當天是黃騰輝先與「勇仔」聯絡後，我到黃騰輝 租住處向黃騰輝索討欠我的2 萬元，順便觀看火箭筒，不久 「勇仔」到場後，與黃騰輝談論販賣該火箭筒的價格，我看 到「勇仔」約交付黃騰輝一、二十萬元，購得該火箭筒等語 （見一審93年度重訴字第85號卷內警㈡卷第96頁）；另證人 黃騰輝於93年5 月4 日警詢時證稱：曾於92年12月間某日早 上到楊智仁租住處找他聊天，過一會兒林青松與4 名不詳男 子到達，楊智仁進入房間拿出1 支以帆布袋裝的六六火箭筒 ，打開後大家一起觀看，林青松當場打電話叫他人來看這支 火箭筒，林青松叫同行的4 名男子先行離開後，再與楊智仁
二人進入左邊房間談話，約1 小時後，另有一名不詳姓名男 子進來與林青松、楊智仁談話後，該男子外出領錢再返回， 把一疊現金約數十萬元當場交給楊智仁，就先帶該火箭筒離 去等語（見一審93年度重訴字第85號卷內警㈡卷第12頁反面 ）；又證人郭人仰於93年7 月2 日警詢時證述：當天是林青 松撥打我行動電話叫我前往購買火箭筒，當天林青松叫我前 往「諾貝爾」大廈去購買該槍砲，我獨自一人前往，當場另 有2 名男子（指黃騰輝及楊智仁）及林青松共3 人在場，由 其中一人拿出1 支六六火箭筒放在桌上供在場之人觀看，我 看過火箭筒後有詢問林青松及在場的另2 人，該火箭筒是否 係軍中的，他們說是美製的，我就與該2 名男子其中一人（ 現在無法肯定是黃騰輝或楊智仁）談妥以18萬元價格購買， 我當場把18萬元放在桌上後，獨自一人先行離開現場等語（ 見本院93年度重訴字第85號卷內警㈡卷第109 頁）。由證人 楊智仁、林青松、黃騰輝、郭人仰前開證述內容相互參照， 足認楊智仁、黃騰輝曾透過林青松之仲介，於92年12月某日 ，由黃騰輝出面與郭人仰談妥買賣價格後，以18萬元之代價 出售1 支火箭筒予郭人仰。至證人林青松固否認其有仲介郭 人仰向楊智仁、黃騰輝購買上開火箭筒，而證人黃騰輝亦否 認其有出面與郭人仰討論買賣價格，惟除林青松否認之詞與 楊智仁、黃騰輝、郭人仰之證詞不符，而黃騰輝否認之詞與 楊智仁、林青松、郭人仰之證詞不符外，衡情販賣火箭筒係 屬重罪，交易時越少人在場知悉越不容易走漏風聲，若林青 松、黃騰輝與本件買賣火箭筒一事毫無關連，楊智仁、郭人 仰等人豈會在交易時容許其在場觀看？是證人林青松、黃騰 輝否認自己仲介買賣、販賣上開火箭筒云云，均與事實不符 ，為該二人事後卸責脫罪之詞，不足採信。而公訴意旨認楊 智仁出售六六火箭筒予林青松，尚有未洽，應予更正。 ⒊案外人顏大堯於93年2 月2 日17時55分許，在高雄市前金區 ○○○路94號前，經警查獲持有六六火箭筒1 支，有高雄市 政府警察局苓雅分局93年2 月2 日搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表各一份、現場錄影翻拍照片23張附卷可考（附於一審 93年度訴字第1304號卷內警卷第5 、6 、7 、12至15頁）， 而顏大堯於93年2 月18日警詢時證述：被查獲的六六火箭筒 是向綽號「小鬼」之男子（即黃騰輝）借來的，我於93年2 月2 日上午9 點多，到高雄市○○區○○路62巷「諾貝爾大 樓」Ｄ棟10樓之3 找黃騰輝，我到達時在一樓，黃騰輝叫一 名不詳姓名男子到樓下帶我上樓（因該大樓需磁卡才能進入 ），到場大家先聊天一會兒，等待他人將槍彈帶來，日前黃 騰輝即曾以電話與我聯絡，表示要借我槍彈，後來綽號「阿
賜」（即黃天賜）之男子把火箭筒帶到黃騰輝上開住處，由 黃騰輝指示「阿賜」把前開火箭筒交給我，我把火箭筒帶走 ，當天就被警察查獲等語（見一審93年度重訴字第85號卷內 警㈡卷第72頁反面），核與證人黃騰輝於93年5 月4 日警詢 時及原審審理93年度訴字第1304號顏大堯等違反槍砲彈藥刀 械管制條例等案件時到庭證述：因顏大堯在93年2 月2 日前 幾天，打電話向我表示其與林青松有糾紛，問我要不要挺他 ，楊智仁聽到就表示願意拿出大支的槍枝相挺，於2 月2 日 早上，楊智仁在我住處將火箭筒借給顏大堯（見一審93年度 重訴字第85號卷內警㈡卷第11頁反面、第12頁、一審93年度 訴字第1304號卷93年10月5 日審判筆錄）；證人黃天賜於93 年5 月4 日警詢時證稱：於93年2 月2 日的3 、4 天前某日 早上，我到楊智仁的租住處（高雄市○○路62巷22號6 樓之 3） ，楊智仁拿出1 支六六火箭筒及1 支改造手槍給我觀看 ，看了約10分鐘，楊智仁叫我把該支六六火箭筒及改造手槍 拿回家藏放，我就拿到前女友租住處「世紀星讚」（前鎮區 ○○○路252 號11樓之3） 衣櫃內藏放，後於同年2 月2 日 早上約9 時許，楊智仁撥打我的行動電話，叫我把東西（指 火箭筒及改造手槍）拿過去，我就開車和不詳姓名綽號「阿 猴」男子一起前往楊智仁租住處，把前開火箭筒及改造手槍 交給楊智仁，並一起到同棟大樓10樓黃騰輝住處，進入後楊 智仁把該六六火箭筒放置在沙發上，當場有黃騰輝、顏大堯 、張順民及另名不詳姓名男子在場，大家一起觀看該六六火 箭筒及手槍等語（見一審93年度重訴字第85號卷內警㈡卷第 85頁反面、第86頁），及證人楊智仁於93年5 月13日警詢時 、一審93年9 月9 日審理93年訴字第1782號洪春耀違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件時到庭所證述之情節（如前所述）大 致相符，足證楊智仁、黃騰輝確於93年2 月2 日將1 支六六 火箭筒借給顏大堯。
⒋又證人洪春耀於93年5 月20日警詢時陳稱：綽號「小楊」之 男子（當場指認即楊智仁）於93年3 月間某日凌晨零時許， 開車到我位於屏東市○○路496 號住處找我，當場表示因其 要去喝酒，要把一包以牛皮紙袋包好之物品寄放在我家裡， 過幾天再來拿，沒有告訴我該物品是何物，我就收下來保管 ，放在舅舅林崑龍家中（屏東縣屏東市○○路173 號），不 知道裡面是六六火箭筒等語（見一審93年度訴字第1782號卷 內警卷第1 頁反面），核與證人楊智仁前開所述相符，並有 高雄市政府警察局苓雅分局93年5 月20日扣押筆錄、扣押物 品目錄表各一份在卷及自屏東縣屏東市○○路173 號搜得之 六六火箭筒1 支扣案可稽，堪認楊智仁係於93年3 月間某日
，將第3 支火箭筒寄放於不知情之洪春耀處。
㈤被告雖否有將另外2 支火箭筒交給不詳姓名之人之事實，惟 ：
⒈裝甲學校於91年9 月間所繳交之未爆火箭筒共有7 支，業經 被告陳明在卷（見苓雅分局警卷㈠第3 頁反面），核與證人 即與被告同單位服役之黃一倫、廖岑御在警詢中證述情節相 符（見苓雅分局警卷㈠第10至11頁）。
⒉證人黃一崙於警詢中證稱：我於91年10、11月間（詳細日期 我忘了），我發現乙○○於放假當天從管制室內提了一包大 型黑色塑膠袋包裝之長型物品，放置於機車腳踏板上往哨所 騎去，後來乙○○收假回來，告訴我已拿2 支火箭筒去處理 掉了等語（見苓雅分局警卷㈠第11頁）；而被告就此2 支未 爆火箭筒之流向，曾於93年5 月19日警詢、偵訊及原審羈押 訊問時供稱該2 支火箭筒係放在營區大門外水溝內，再叫楊 智仁自己去拿，以此方式交給楊智仁等語；復於93年5 月25 日、6 月17日警詢及93年7 月13日一審延長羈押訊問時供稱 剩下2 支火箭筒係交給饒宏偉處理等語，足見其對於有將該 2 支火箭筒攜出營交給他人之事實，並不否認。又經本院向 聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫查詢除劉光榮及張 國忠所發現之2 支未爆火箭筒外，有無發現其他未爆火箭筒 ，該彈藥庫則以：除劉光榮及張國忠所發現之2 支未爆火箭 筒外，並未發現其他火箭實彈，有聯勤第四地區支援指揮部 南部地區彈藥庫94年12月22日函可參（見本院上重訴卷㈠第 154 頁），則被告確有將此2 支火箭筒攜出營交給他人之事 實，亦可認定。至於證人饒宏偉於原審審理時到庭雖證稱： 我並未自被告處取得2 支六六火箭筒等語（見一審93年12月 9 日審判筆錄）；證人楊智仁亦始終供述僅自被告處取得前 開3 支火箭筒等語，但其等陳述僅屬不能證明其等2 人有自 被告處取得該2 支火箭筒，對於被告有侵占該2 支火箭筒並 交付給不詳姓名之人，並無影響。
㈥本件被告所侵占之5 支國造軍用六六火箭筒，雖不能證明具 有殺傷力，惟於91至92年間，有關肩射火箭筒空回收程序， 「各單位教育演習消耗之彈藥，應將其彈筒及包裝器材就近 送繳基地彈庫或各軍種地區彈庫接收」，此有國防部聯合後 勤司令95年6 月19日函所附之「彈藥勤務教範」可參（見本 院上重訴卷㈡第67頁至77頁），足認該火箭筒縱不具殺傷力 ，仍屬公有財物之一種。被告仍應依規定保管及繳銷，而不 得擅自任處分，是其將該5 支據為己有並自行攜出營區交給 不詳姓名之人，或交由蔡宗鴻攜出再轉交給楊智仁自屬侵占 行為。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯罪行為，可以認定。叁、論罪科刑部分：
一、按被告係於88年5 月18日至旗山彈藥庫第二分庫擔任彈補士 至91年12月22日退伍，其職掌為為管理包材場空殼收繳及其 帳籍管理作業，為被告所陳明，並有聯勤第四地區支援指揮 部南部地區彈藥庫94年12月22日函可參（見本院上重訴卷㈠ 第153 頁），自為依據法令從事公務之人員。是核被告所為 ，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪。 被告行為後貪污治罪條例於92年2 月6 日修正公布，但被告 所犯前開罪刑均未修正，自無比較新舊法之問題，附此敘明 。其先後二次侵占行為，時間接近，反覆為之，所犯又係構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑 法第56條規定以一罪，並加重其有期徒刑及罰金部分之法定 刑，至法定刑為無期徒刑部分則依法不得加重。又被告行為 後，刑法已於95年2 月2 日修正公布，同年7 月1 日施行； 其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑 法第2 條第1 項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，被告之多次犯罪 行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見 修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有 利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用。又自95年7 月1 日起，貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項關於公 務員之定義雖有變更，惟依修正前後之公務員定義，被告均 為公務員，對被告自無有利或不利之情形，無須為新舊法之 比較，應逕適用修正後貪污治罪條例第2 條規定論處，均附 此敘明。又公訴意旨雖認被告與蔡宗鴻間就侵占上開六六火 箭筒部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯； 惟按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有 之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物 之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占，最高法 院67年台上字第2662號著有判例可資參照。查被告蔡宗鴻係 於91年11月間受被告委託將上開火箭筒送出營區轉交楊智仁 時，始看到並知悉被告手上有六六火箭筒，則於被告起意侵 占上開火箭筒時，蔡宗鴻既未事前知悉而與之共謀，參照前 揭判例意旨，在被告起意將其所持有，藏放在包材場管制室 內之3 支火箭筒據為己有時，侵占行為即已完成，自不得因 蔡宗鴻有參與事後處分贓物之行為，即追溯認定蔡宗鴻應共 負侵占罪責，是公訴意旨認蔡宗鴻就侵占及販賣上開六六火 箭筒部分均為共同正犯，尚有未洽，併予敘明。二、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟被告之行
為並不成立槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之未經許可 ，販賣肩射武器罪名（理由詳後述），原審認成立該罪名， 尚有未洽。被告上訴意旨否認有未經許可，販賣肩射武器行 為，為有理由，應由本院將此部分及定執行刑部分撤銷改判 。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟侵占公有財物，將國造軍 用六六火箭筒3 支交由楊智仁販賣牟利，被告所為惡性重大 ，不可輕縱，及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，素行良好，且其犯後已坦承部分犯行，及其 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，爰併宣告褫奪公權 8 年。扣案之國造軍用六六火箭筒3 支，均屬被告犯貪污治 罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪所得之財物，本 應依該條例第10條第1 項之規定，發還被害人國防部聯勤第 四地區支援指揮部南部地區彈藥庫旗山彈藥庫，故其中未查 獲之2 支火箭筒，依法應追繳發還國防部聯勤第四地區支援 指揮部南部地區彈藥庫旗山彈藥庫，如全部或一部無法追繳 時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。至於交付給楊智仁 之該3 支火箭筒實際上已於94年9 月21日送繳國防部聯勤第 四地區支援指揮部南部地區彈藥庫旗山彈藥庫，此有高雄市 政府警察局苓雅分局94年10月3 日函及彈藥憑單可參（見本 院上重訴卷㈠第180 至181 頁），復經彈藥庫廢彈處理中心 於95年7 月17日依法拆解銷燬，有高雄市政府警察局苓雅分 局95年8 月18日函可參（見本院上重訴卷㈡第95至96頁）， 足認該火箭筒既經被害人依法拆解銷燬而不存在，自勿庸為 發還之諭知，亦勿庸另行宣告應予追繳，或全部、一部無法 追繳時，應追徵其價額。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另認：被告除侵占前開5 支火箭筒外，尚另外侵占 2 支火箭筒，而涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占 公有財物罪嫌，且該7 支火箭筒均殺傷力，而認被告另涉及 陸海空軍刑法第65條第1 項未經許可，販賣軍用武器罪嫌（ 起訴書並認陸海空軍刑法第65條第1 項之罪與槍砲彈藥刀械 管制條例第7 條第1 項之未經許可，販賣肩射武器罪，係屬 法條競合關係，依特別法優於普通法關係，應優先適用陸海 空軍刑法第65條第1 項之罪名）
二、訊之被告辯稱：我沒有侵占另外2 支火箭筒，且本件之火箭 筒不能證明具有殺傷力等語。
三、經查：
㈠裝甲學校於91年9 月間所繳交之未發射火箭筒共有7 支，業 經被告陳明在卷（見苓雅分局警卷㈠第3 頁反面），核與證
人即與被告同單位服役之黃一倫、廖岑御在警詢中證述情節 相符（見苓雅分局警卷㈠第10至11頁）。
㈡前開7 支火箭筒，除被告交予蔡宗鴻自旗山彈藥庫第二分庫 攜出而交付給楊智仁之3 支火箭筒外，另外2 支則仍留於營 區內，並於被告退伍（91年12月22日）後約1 年之92年11月 間，始為在該旗山彈藥庫第二分庫服役之下士林昆模發現， 並報告該單位士官督導長劉光榮處理，此業經證人劉光榮及 張國忠在警詢中證述明確（見苓雅分局警卷㈠第12至13頁） 。衡情，如被告有侵占此2 支火箭筒之意思，自可於其退伍 前自行或交付他人自旗山彈藥庫第二分庫攜出，豈有於其退 伍後仍任其留置於旗山彈藥庫第二分庫內之理？再者，被告 與證人黃一倫、廖岑御一起負責軍中彈藥廢品之管理，被告 為黃一倫、廖岑御之直屬上級（學長），而本件係由證人黃 一倫、廖岑御辦理收繳火箭筒空筒作業完畢後，進行總清理 時始發現其中有7 支係未擊發之火箭筒，並通知被告前來處 理，已如前述，則被告辯稱因黃一倫、廖岑御未於點收上開 火箭筒時立即發現有未擊發之火箭筒，事後才發現，顯然點 收過程有疏失，若向上級反應報繳可能會受到處分，自己快 退伍了不想惹麻煩，所以隱匿未報，將上開火箭筒放置在包 材場管制室內，當時還沒有想要將該火箭筒據為己有等語， 與常情尚屬無違，堪予採信。足認被告所稱：我未侵占此2 支火箭筒等語，可以採信。
㈢關於本件之火箭筒是否具有殺傷力部分：
⒈按肩射武器依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規 定，須具有殺傷力，始足當之，若未具殺傷力者，即不屬該 條例所列管之肩射武器明。前開2 支未發現之火箭筒因未扣 案，自無從加以鑑定有無殺傷力。另劉光榮及張國忠所發現 之2 支未爆火箭筒，經由聯勤第四地區支援指揮部南部地區 彈藥庫廢彈處理中心以1/4 磅TNT 實施引爆銷燬，係無法擊 底火之不發彈，有聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫 94年2 月23日函可參（見本院上重訴卷㈠第198 頁），故此 2 支亦無從證明具有殺傷力。
⒉本件扣案之3 支火箭筒，經送請內政部警政署刑事警察局鑑 驗，經該局以檢視法、Ｘ光透視法鑑驗後，雖認該3 支火箭 筒之彈體內之底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引 信及火箭筒彈頭內之炸藥均完整，為結構完整之軍用六六火 箭筒，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管 槍砲之肩射武器，有該局93年3 月3 日、6 月30日、10月14 日刑偵五字第0930048752號、0000000000號、0000000000號 鑑驗通知書可佐（見一審卷第77至78頁、271 頁）。惟前開
鑑定書內並未具體敘明該火箭筒具有殺傷力。嗣經本院向該 局查詢該3 支火箭筒有無殺傷力，該局則稱：該火箭之結構 完整無擊發現象，研判火箭筒應有擊發火箭筒之能力並具殺 傷力，有該局94年10日19日刑偵五字第0940153575號函可參 （見本院上重訴卷㈠第128 頁）。被告及其辯護人則爭執前 開鑑定方式並非以實際擊發方式鑑定，不足以證明該火箭筒 具殺傷力等語。而本件扣案之3 支火箭筒，則已經聯勤南部 地區彈藥庫廢彈處理中心於95年7 月17日拆解銷燬，有高雄 市政府警察局苓雅分局95年8 月18日函可參（見本院上重訴 卷㈡第95至96頁），致本院無從依被告之聲請以實際試射之 方法確定該3 支火箭是否確有殺傷力。本院則審酌下列事項 ，認本件扣案之火箭筒無法證明其具有殺傷力： ⑴按「槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一 項第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、 子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。 故就其立法意旨言，若未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條 例所列管之爆裂物甚明。內政部警政署刑事警察局九十三年 十月二十日之鑑驗通知書就被查獲之爆裂物鑑驗結果，僅說 明經以Ｘ光透視後復以拆解方式處理，其內部裝有十三公克 之黑色煙火類火藥（經採樣鑑識）及棉花，又自土質封口處