臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度再易字第20號
再審 原 告 王錦標即嘉榮水電工程行
訴訟代理人 王錦榮
再審 被 告 杉鴻營造有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求給付營業稅額事件，再審原告對於中華民國94
年5月24日本院94年度上易字第1號確定判決，提起再審之訴，本
院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按對於確定判決聲請再審，依民事訴訟法第501條第1項第4 款之規定，應表明再審理由。又所謂表明再審理由，必須指 明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當。 倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已 合法表明再審事由。其未表明者，無庸命其補正（最高法院 64年度台聲字第76號、60年度台抗字第538號、70年度台再 字第35號判例參照）。
二、按確定判決適用法規顯有錯誤，當事人固得依民事訴訟法第 496條第1項第1款之規定，以再審之訴對之聲明不服。惟所 謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合 於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或 法院尚有效之判例顯然違反，及消極的不適用法規顯然於判 決之結果有影響者而言。法院就認定事實適用法律有適用法 規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加 以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟 酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法 規有錯誤之再審事由有間（司法院大法官會議釋字第177號 解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字 第880號及同院71年度台再字第209號判例意旨參照）。 查再審原告主張原確定判決認為其無法提出證據證明再審被 告應該給付營業稅額，違背一般生意營業須開立發票之習慣 法則，伊已盡可能提出證明，鄭家祥書證提到須附發票向再 審被告請款，發票之銷售總額即承包總額，請款所附發票與 請款單應撥付金額相同，應可證明再審被告有答應給付稅金 云云，惟由所述事由，係就法院有漏未斟酌證物及取捨證據 失當並判斷為爭執，其僅泛言原確定判決有違民事訴訟法第 496條第1項第1款規定適用法規顯然有錯誤之再審事由，未 明確指出確定判決有何合於首開所述適用法規顯有錯誤之法
定再審事由之具體情事，揆諸前開說明，不能認已合法表明 再審事由。
三、再依民事訴訟法第466條不得上訴第三審法院之事件，有足 以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，當事人固得依民事訴 訟法第497條前段規定，以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服。惟本件再審原告未敘明原確定判決係漏未斟酌何項足 以影響於判決之重要證物，空言主張依民事訴訟法第497條 前段規定提起再審之訴，不能認其此再審之訴為合法。四、再審原告於原審係依『契約關係』請求再審被告給付營業稅 款，並未主張或追加不當得利法律關係，基於不告不理原則 ，自無再審原告所主張原審未依民法第179條不當得利法律 關係判決再審被告返還其所開出之發票不當得利金額云云之 問題，要併敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條 第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官
法 官
法 官
臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再易字第20號 再審 原 告 王錦標即嘉榮水電工程行
住嘉義縣盧厝里5鄰20號
訴訟代理人 王錦榮 住同上
再審 被 告 杉鴻營造有限公司
住嘉義市○○街117號2樓
法定代理人 甲○○ 住同上
上列當事人間請求給付營業稅額事件，再審原告對於中華民國94年5月24日本院94年度上易字第1號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告係主張本院91年度上易字第1號確定判決有民事訴 訟法第496條第1項第1款及第497條之再審事由，提起本件再 審之訴，依民事訴訟法第499條第1項規定，專屬本院管轄。 又本件再審原告於94年5月26日收受本院於94年5月24日所為 91年度上易字第1號確定判決之送達，有送達證書在卷足憑 （見本院94年度上易字第1號卷第135頁），其於94年6月14 日提起再審，符合民事訴訟法第500條第1項應於30日之不變
期間內提起再審之訴之規定，合先敘明。
二、再審原告起訴主張略以：原判決認伊無法證明再審被告應給 付營業稅額新台幣（下同）561,414元而為伊敗訴判決，此 有違營業習慣法則。由伊提出之發票、及證人鄭家祥出具之 書證，證明在請款時已開出發票，因再審被告扣除保留款及 保固款後才出現差額；由13次請款單及發票給付金額等比對 可知雙方已約定，在伊請款時，再審被告每次給付金額中都 有包含發票稅額，此請款模式足以證明稅金是外加，再審被 告收取伊開出之發票報稅完成，未退還該發票及表明拒付該 款，顯示發票內容（請款金額）無誤；在未證明雙方有變更 約定前，應該以現有證據為判決。且多次請款均都有扣保留 款及保固款，並開立發票，為工程請款之習慣；除另有約定 外，保留款、保固款都是保留一成，完工驗收後留5%，保固 期限為一年，加值稅由業主或前手負擔，於發票開立交付報 稅後給付5%，是營業習慣於法院已顯著或為其職務上所已知 ，依民事訴訟法第278條第1款規定，並不需再證明；對造律 師未舉證空言主張發票虛偽，法院採信有違證據法則。原審 應要求再審被告應提出工程計價表，此可以證明確實有扣除 保固款及保留款與稅額外加等即未給付再審原告之金額。原 審未要求再審被告提出工程計價表，任由再審被告以虛偽之 陳述而判定再審原告敗訴，爰依民事訴訟法第496條第1項第 1款、第497條規定，提起本件再審之訴，並備位請求應返還 再審原告所開立發票之不當利益，而聲明：
㈠本院94年上易字第1號確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告561,414元，及自87年12月8日起 至清償日，按年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。三、按確定判決適用法規顯有錯誤，當事人固得依民事訴訟法第 496條第1項第1款之規定，以再審之訴對之聲明不服。惟所 謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合 於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或 法院尚有效之判例顯然違反，及消極的不適用法規顯然於判 決之結果有影響者而言。法院就認定事實適用法律有適用法 規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加 以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟 酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法 規有錯誤之再審事由有間（司法院大法官會議釋字第177 號 解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字 第880號及同院71年度台再字第209號判例意旨參照）。查再 審原告主張原確定判決認為其無法提出證據證明再審被告應
該給付營業稅額，違背一般生意營業須開立發票之習慣法則 ，伊已盡可能提出證明，鄭家祥書證提到須附發票向再審被 告請款，發票之銷售總額即承包總額，請款所附發票與請款 單應撥付金額相同，應可證明再審被告有答應給付稅金云云 ，惟由所述事由，與上開所謂確定判決適用法規顯然有錯誤 有間，主張原確定判決有違民事訴訟法第496條第1項第1款 之規定，自無可採。
四、次按對於確定判決聲請再審，依民事訴訟法第501條第1項第 4款之規定，應表明再審理由。又所謂表明再審理由，必須 指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當 。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂 已合法表明再審事由。其未表明者，無庸命其補正（最高法 院64年度台聲字第76號、60年度台抗字第538 號、70年度台 再字第35號判例參照）。再依民事訴訟法第466條不得上訴 第三審法院之事件，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌 者，當事人固得依民事訴訟法第497條前段規定，以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服。惟本件再審原告未敘明原確 定判決係漏未斟酌何項足以影響於判決之重要證物，空言主 張依民事訴訟法第497條前段規定提起再審之訴，不能認其 此再審之訴為合法。
五、從而，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，其依民 事訴訟法第496條第1項第1款之規定，所提起之再審之訴， 為無理由。另又未敘明原確定判決係漏未斟酌何項足以影響 於判決之重要證物，主張依民事訴訟法第497條前段規定提 起再審之訴，不能認其此再審之訴為合法。是再審原告所提 起之再審之訴，均應予駁回。本件再審之訴顯無再審理由， 爰不行言詞辯論，以判決駁回之。又本院係為核定再審原告 應繳納之再審裁判費而調閱本院94年度上易字1號（含嘉義 地方法院93年度訴字第115號）全卷；至於再審原告另追加 依民法第179條法律關係為請求，惟此在原確定判決所未主 張，原確定判決既無再審事由，即無法加以審酌，要併敘明 。
六、據上論結，本件再審之訴一部分為不合法、一部分為顯無理 由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官
法 官
法 官
臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再易字第20號 再審原告 王錦標即嘉榮水電工程行
住嘉義縣盧厝里20號
訴訟代理人 王錦榮 住同上
再審被告 杉鴻營造有限公司
住嘉義市○○街117號2樓
上列當事人間請求給付營業稅額事件，再審原告對於中華民國94年5月24日本院93年度上易字第1號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
聲明：
㈠本院93年度上易字第1號確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告新台幣（下同）561414元，及自 民國87年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。 陳述：
㈠依據民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審： ⒈原判決認為再審原告無法提出證據證明再審被告應該給 付再審原告營業稅額561,414元，該判決是違背一般生 意營業之習慣法則。通常營業都必須開立發票，此乃政 府要求百姓及生意人都必須遵守之法則。
⒉又依據民法第179條規定，再審被告既然否認應該支付 這筆稅額，就應該返還這筆發票1178萬9,696元（發票 總額）。因為當初開出此發票是為了請款，如今法院既 然裁決得標總價，僅再審被告所稱之電器設備工程、給 排工程、臨時水電費三項合計總額979萬4,837元，因此 再審被告以詐術使再審原告誤以為再審被告會遵守雙方 口頭之協定，以本工程1,080萬元及消防追加工程108 萬元為承包總價，如今工程已經完成，再審被告竟否認 有此議定之承包總價，但再審被告每次請款都附有百分 之百之發票（證人鄭家祥書狀中也提到），因此開出請 款之發票金額，就是雙方約定之承包價證據之一，但是 法官卻不採信，使得再審原告損失慘重，又法官判決時 ，以再審原告無法提出證據證明，再審被告應該給付稅 額，而判決再審原告敗訴，卻沒有考慮發票已經於請款 時開出，再審被告應該歸還（不當得利）虛報稅額，或 歸還所有發票（因為再審被告主張之再審原告承包總價 並未包含稅額，故應歸還所有開出之發票），也就是不
當得利應返還。
㈡依據民事訴訟法第496條第1款及第497條規定提起再審： 再審原告已盡可能提出證明，如證人鄭家祥書證中有提到 ，要向再審被告公司請款時，必須附發票請款，且請款所 附之發票與請款單應撥付金額相同，顯然發票之銷售總額 就是再審原告之承包總額，惟原法院作出之判決始終違背 事實，使再審原告相當不服。原判決要再審原告提出證據 證明，再審被告應該給付營業稅額一事，在鄭家祥之書證 中已經說明，請款附發票時稅金是外加，而再審被告於92 年度上更一字第15號判決時，再審被告主張之再審原告承 包之水電工程僅電器設備工程、給排水工程、臨時水電費 三項，並沒有包含營業稅，因此再審被告應該給付這筆營 業稅。另依據民事訴訟法第278條第1款規定，事實於法院 已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。本案中再審原 告開出之發票乃是交給再審被告，且由再審被告收訖並已 經報稅，很明顯係雙方合意才開出，且不只一張發票而是 有數張，因此可證明該發票是真實，再審被告之律師主張 有虛偽，但卻未提出證據證明，原審法院竟然採信其說詞 ，顯違背證據法則，又有證人鄭家祥之說詞為證，請款時 必須付百分之百發票，顯示發票之金額就是再審被告應該 給付再審原告之金額。
㈢綜上所述，依據民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條 規定提起再審，並請求再審被告給付該不當得利金額及返 還所開出之發票。
證據：均援用原審所提證據。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，故無再審被告之聲明及 陳述可供記載。
丙、本院依職權調閱本院年94字年度上易字第1號及臺灣嘉義地 方法院93年度訴字第115號民事卷。
理 由
甲、程序方面：
按再審訴狀內，宜記載準備本案言詞辯論之事項，並添具確 定終局判決繕本或影本；民事訴訟法第501條第2項定有明文 。經查，再審原告於本件再審訴狀內，未添具確定終局判決 繕本或影本，合先敘明。
又按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；民事訴訟法第 500條第1項定有明文。本件再審原告對於本院91年度上易字 第1號確定判決提起再審，查該判決係於94年5月24日宣判， 於94年5月26日送達，再審原告於94年6月14日，提起再審， 仍在30日之不變期間內，其提起為合法。
乙、實體方面：
按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主 張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文 。次按對於確定判決聲請再審，依民事訴訟法第501條第1項 第4款之規定，應表明再審理由。又所謂表明再審理由，必 須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相 當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難 謂已合法表明再審事由。其未表明者，無庸命其補正（最高 法院64年度台聲字第76號、60年度台抗字第538號、70年度 台再字第35號判例參照）。又按民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法 律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之 證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事 實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有 錯誤之再審事由有間。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然 違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內， 惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且 亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情 形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60 年度台再字第170號、同院63年度台上字第880號判例及同院 87年度台上字第1936號判決參照）。
經查：
㈠本事件爭點為系爭工程係開工後再議價抑開工前已經議定 工程總價？亦即系爭營業稅額是外加的抑為內含？ 原確定判決以：按營業稅法（目前已廢止，惟本件請求前 發生時仍適用）第14條第項規定：「營業人銷售貨物或勞 務，…均應就銷售額，分別…計算其銷項稅額，…。」同 條第2項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時 ，依規定應收取之營業稅額。」同法第16條第1項規定： 「第14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取 之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一 切費用。…」，即明營業稅原則上係內含而非外加。 次按「當事人主張有利於己之事實者，就其有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯
事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵瑕，亦應駁回原 告之請求；最高法院亦著有17年上字第917號判例可資參 照。
是本件應先待再審原告就其起訴主張之事實先負舉證責任 ，以為相當之證明後，再論斷再審被告抗辯是否有據。本 件再審原告主張系爭工程係開工後再議價，是外加系爭營 業稅，再審被告應負擔前開水電工程款之營業稅款561,41 4元等情，固據提出發票明細、統一發票、工程結算書、 領款簽收單、估價單、臺南藝術學院學人宿舍請款金額、 准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對及請 款估驗單為證（見一審卷第7至13頁、第28至32頁、第35 至40頁、第67至83頁、本院卷第21至29頁、第63頁）。 惟查，再審原告前開所提出之證據，縱使均為真實，亦無 法證明兩造曾約定該水電工程款之營業稅款部分係由再審 被告負擔，且觀以國立台南藝術學院第一期學員宿舍新建 工程結算書所載，已註明合約總價內含營業稅額，有該結 算書二紙足參（見一審卷第12、13頁），再審原告所指系 爭工程於開工後有再議價之情形縱使屬實，亦不能執此證 明再審被告確實無以得標價發包給再審原告，或渠等再議 價時有約定系爭營業稅為外加等情。此外，再審原告亦未 再提出其他任何確切有利於己之證據，自難為再審原告有 利之認定為由，駁回再審原告於原審之聲請，其認事用法 並無違誤。
⒈再審原告以再審意旨主張：原判決認為再審原告無法提 出證據證明再審被告應該給付再審原告營業稅額56萬 1,414元，該判決是違背一般生意營業之習慣法則云云 ，惟查再審原告並未指明確定判決有何不合法律，或與 司法院現尚有效之大法官會議解釋，或法院尚有效之判 例顯然違反者，僅泛指有違一般生意營業之習慣法則， 揆諸前揭說明，難謂已合法表明再審事由。
⒉另再審原告另主張：其已盡舉證責任，惟原審卻未作出 有利於再審原告之判決並主張再審原告開出之發票乃是 交給再審被告，且由再審被告收訖並已經報稅，很明顯 係雙方合意才開出，且不只一張發票而是有數張，因此 可證明該發票是真實，再審被告之律師主張有虛偽，但 卻未提出證據證明，原審法院竟然採信其說詞，顯違背 證據法則云云，經查原確定判決對此部分業經說明如上 ，再審原告前揭對確定判決有關取捨證據、認定事實之 指摘，揆諸上開最高法院裁判意旨，此乃屬原審法院取 捨證據、認定事實之職權行使範圍。從而原確定判決依
卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事 實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據 失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之 再審事由有間。故此部分再審意旨，為無理由。 ⒊另再審原告主張原審未依不當得利法律關係判決再審被 告返還其不當得利金額及所開出之發票，有適用法規顯 有錯誤云云。惟查，再審原告於原審係依『契約關係』 請求再審被告給付營業稅款，並未主張不當得利法律關 係，兩者為不同之訴訟標的，再審原告於原審亦未追加 起訴，基於不告不理原則，是原審法院未予審酌不當得 利法律關係部分，難謂為違法，故再審原告此部分再審 意旨，亦為無理由。
三、按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物 漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497條規定，提起再審之 訴。惟查本件再審原告所稱本院__年__字第__號原確定判決 ，所漏未斟酌之重要證據，即__，原確定判決業經審酌，認 該證物為不足採，並載明該證物何以不足採之理由（見上開 確定判決理由欄第__項）。是則再審原告主張原確定判決就 上開__之重要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從 而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條 第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日 民事民事第四庭審判長法 官
法 官
法 官
臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再易字第20號 再審 原告 王錦標即嘉榮水電工程行
設嘉義市盧厝里5鄰20號
訴訟代理人 王 錦 榮 住同上
原審 被告 杉鴻營造有限公司
設嘉義市○○街117號2樓
法定代理人 甲 ○ ○ 住同上
上列當事人間請求營業稅額事件，再審原告對於中華民國94年5月24日本院94年度上易字第1號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：原判決認再審原告無法提出證據證明， 再審被告應給付再審原告營業稅新台幣（下同）561,414元 而為再審原告敗訴之判決，有違一般生意營業之習慣法則。 再審原告請款時發票已開出，因再審被告扣除保留款及保固 款後才出現差額，有發票為證，也有證人鄭家祥之書證為證 。又每次請款時再審被告給付金額中，都有包含發票稅額， 即足以證明稅金是外加，也是再審被告同意後之請款模式， 由13次請款單及發票給付金額等比對就可得知雙方已有約定 ，無論該約定內容是否有變更，在沒有特別證據證明雙方有 變更約定之前，應該以現有證據為判決，也就是再審被告已 經收取再審原告開出之發票，顯示發票內容無誤，且再審被 告已報稅完成，即可證再審被告有認同該請款金額。如請款 當時再審被告否認或拒絕給付再審原告這筆款項時，應該退 還該發票及表明拒付該款，不應在工程完工後再否認，且已 請款多次，每次都有扣保留款及保固款，並開立發票，為工 程進行時請款之習慣。除另有約定外，保留款、保固款都是 保留一成，完工驗收後留5%，保固期限為一年，加值稅由業 主或前手負擔，於發票開立交付報稅後給付5%，是營業習慣 並不需再證明。因此備位請求再審被告應返還，再審原告所 開立發票之不當利益給再審原告。又再審原告曾要求再審被 告提出工程計價表，以證明確實有扣除保固款及保留款與稅 額外加等即未給付再審原告之金額可比對出來，但原審未要 求再審被告提出，任由再審被告以虛偽之陳述而判定再審原 告敗訴，爰提起本件再審之訴。而聲明：
㈠臺灣高等法院臺南分院94年上易字第1號確定判決廢棄。 ㈡再審被告應給付再審原告561,414元，及自87年12月8日起 至清償日，按年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。二、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民 事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查再審原告對於本院 94年度上易字第1號民事確定判決提起上訴，該判決已於94 年5月27日送達予再審原告，有送達證書在卷足憑（見本院 94年度上易字第1號卷第135頁），依上開法條規定，再審原 告提起本件再審其不變期間，應自該判決送達翌日（即94年 5月28日）起算30日。次查，再審原告係於94年6月14日提起 本件再審之訴，顯未逾30日之不變期間，合先敘明。三、按適用法規顯有錯誤，或依第466條不得上訴第三審法院之 事件，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第496條第1項
第1款及第497條前段固分別定有明文。惟按民事訴訟法第49 6條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事 實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依 卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱 令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯 誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確 定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然 不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋 ，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；消極的不適用法規 之情形亦包括在內，但以消極的不適用法規顯然於判決之結 果有影響者為限，且不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及 認定事實錯誤之情形（司法院大法官會議釋字第177號解釋 、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字第880 號及同院71年度台再字第209號判例意旨參照）。惟認定事 實應憑證據，至證據之取捨，法院得依調查之結果，以其自 由心證而斷定之（最高法院18年上字第2147號判例意旨參照 ）；即關於事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調 查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令 ，即不許當事人以空言指摘（最高法院21年上字第1406號判 例意旨參照）；但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬 於法有違（最高法院69年台上字第771號判例意旨參照）。 次按民事訴訟法第497條所謂重要證物漏未斟酌，係指前第 二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，而 第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已 為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若是項證據於 前審訴訟程序中雖已存在，然未據當事人提出並聲明為證據 者，前審即無從加以審酌，自非漏未審酌之證物；或雖經聲 明為證據，然前審已在原確定判決理由中說明其為不必要之 證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則 為已加斟酌，均不得作為再審理由。
四、經查，再審原告主張原判決以再審原告無法提出證據證明， 再審被告應給付再審原告營業稅561,414元，而為再審原告 敗訴之判決，有違民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條 適用法規顯有錯誤，及有足以影響於判決之重要證物漏未斟 酌之違法，而提起本件再審之訴云云。惟查，原審就本件兩 造所爭營業稅是外加的抑為內含，已於原判決理由載明：【 ㈠按營業稅法（目前已廢止，惟本件請求前發生時仍適用） 第14條第1項規定：「營業人銷售貨物或勞務，．．．， 均應就銷售額，分別．．．計算其銷項稅額，．．．。」 同條第2項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務
時，依規定應收取之營業稅額。」，同法第16條第1項規 定：「第14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所 收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取 之一切費用。．．．」，即明營業稅原則上係內含而非外 加。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其有舉證之 責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵瑕，亦應 駁回原告之請求 (最高法院17年上字第917號判例參照)。 是以本件應先待上訴人就其起訴主張之事實先負舉證責任 ，以為相當之證明後，再論斷被上訴人之抗辯是否有據。 ㈡本件上訴人主張系爭工程係開工後再議價，系爭營業稅是 外加的，被上訴人應負擔前開水電工程款之營業稅款561, 414元等情，固據提出發票明細、統一發票、工程結算書 、領款簽收單、估價單、臺南藝術學院學人宿舍請款金額 、准許請款金額、給付金額、保留款、發票金額之比對及 請款估驗單為證 (見原審卷第7-13頁、28-32頁、35-40頁 、67-83頁、本院卷第21-29頁、63頁），惟查，上訴人前 開所提出之證據，縱使均為真實，亦無法證明兩造曾約定 該水電工程款之營業稅款部分係由被上訴人負擔，且觀以 國立台南藝術學院第一期學員宿舍新建工程結算書所載， 已註明合約總價內含營業稅額，有該結算書二紙足參 (見 原審卷第12、13頁)，上訴人所指系爭工程於開工後有再 議價之情形縱使屬實，亦不能執此證明被上訴人確實無以 得標價發包給上訴人，或渠等再議價時有約定系爭營業稅 為外加等情。此外，上訴人亦未再提出其他任何確切有利 於己之證據，本院自難為上訴人有利之認定。】，則原判 決就此已為認定，並說明其認定所依據之理由至明。是則 再審原告主張原確定判決適用法規，及就上開之重要證物 漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起 本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、末按民事訴訟法第502條第2項規定，再審之訴顯無再審理由 者，得不行言詞辯論，以判決駁回之。準此以言，再審原告 雖主張確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497 條之事由，惟若由形式審查即得知悉其所指摘具體情事顯不 符合再審事由之要件或顯無再審理由者，得不經言詞辯論而 逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防 禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此 敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 月 日 民事■裁判庭■審判長法 官
法 官
法 官
臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第1號上 訴 人 王錦標即嘉榮水電工程行
訴訟代理人 王錦榮
被 上訴 人 杉鴻營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 邱南英 律師
上列當事人間請求給付營業稅額事件，上訴人對於中華民國九十三年八月二十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國九十三年度訴字第一一五號）提起上訴，本院於民國九十四年五月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
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