臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
另案於台灣台南監獄台南分監執行中
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
共同指定
辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方
法院93年度訴字第1297號中華民國95年4月25日第一審判決（起
訴案號：（九十三年度偵字第一０四八二號、第一０四四０號、
第一０四四一號），及移送併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署
九十三年度偵字第一二一七九號、臺灣屏東地方法院檢察署九十
三年度偵字第四一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同連續販賣第一級毒品，均累犯，各處有期徒刑拾肆年，均褫奪公權陸年；如附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示之物均沒收銷燬之，如附表一編號㈢、㈣、至及附表二編號㈢、㈣、㈦至㈨、至、至所示之物及盛裝附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之外包裝袋共捌拾伍個均沒收，如附表三編號㈠、㈡所示未扣案之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得之財物新臺幣貳拾叁萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾於民國九十二年間，因竊盜案件經原審法院判處有 期徒刑四月確定，並於九十三年三月十日執行完畢；丁○○ 曾於八十四年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例 等案件，經法院定應執行刑為三年九月，並於八十九年三月 七日執行完畢，均猶不知悔改。明知海洛因、安非他命分別 屬毒品危制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一級毒 品及第二級毒品，不得販賣，竟仍與林俊志（原審通緝中） 共同基於販賣第一、二級毒品以營利之概括犯意聯絡，決定 三人分工合作，由林俊志負責販入第一、二級毒品，丁○○ 、乙○○則分別負責接聽賣出毒品之交易電話及送交毒品之 工作，期間，林俊志有時亦接聽電話並送交毒品予購買毒品 之人，而連續於：
㈠九十三年八月二十日前某日許，由林俊志到屏東縣內埔某處 ，向不詳姓名、年籍、綽號「阿義」之成年男子販入數量不 詳之第二級毒品安非他命（總淨重至少為二二五．八八公克 ）後，又再聯絡綽號「阿義」之人再販入數量不詳之第一級 毒品海洛（純質總淨重至少為六．一七公克），由綽號「阿 義」之人送到林俊志位於屏東市○○路六八八號三樓租屋處 交付予林俊志，林俊志並將上開第二級毒品安非他命及加入 葡萄糖粉之第一級毒品海洛因，分裝成第一級毒品海洛因二 十四小包（總淨重四二．六四公克）及第二級毒品安非他命 十九小包（總淨重二二五．八八公克）後，林俊志隨即在上 址交付予乙○○，以便由乙○○攜帶至臺南市○○路某電子 遊戲場外，販賣予與林俊志及丁○○接洽購買毒品之人。嗣 於九十三年八月二十日二十二時二十五分許，警方經乙○○ 及林俊志同意，搜索屏東市○○路六八八號四樓四０二室， 查扣第一級毒品海洛因二十四小包（總淨重四二．六四公克 ）、第二級毒品安非他命十九小包（總淨重二二五．八八公 克）、分裝袋五十個及粉碎機一臺等物。
㈡自九十三年七月間起，由林俊志在屏東縣屏東市某處，向上 開綽號「阿義」之成年男子，購入數量不詳之第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命後，即由丁○○等人在屏東縣屏 東市○○街九五號二樓丁○○及林俊志之房間內，將販入之 第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，以電子磅秤、研 磨機、夾鍊袋等物分裝成重量不等之小包裝，並自上開時間 起，開始以0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000號行動電話，作為 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工具， 並以第一級毒品海洛因每包新臺幣（下同）二千元至八千元 之價格、第二級毒品安非他命每包三千至三千五百元不等之 價格，在屏東市○○路「好媳婦超商」附近、屏東縣鳳山市 某處、臺南市五期重劃區○○○○○路某電子遊戲場外面等 地點，連續同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命予丙○○（丙○○違反毒品防制危害防制條例案件由檢察 官另案偵辦）、綽號「賓叔」、「男仔」者及其他姓名年籍 不詳之人施用。又連續同時或分別販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命予甲○○（甲○○違反毒品危害防制條 例案件由本院另案審理）施用。乙○○上開販賣所得價金於 記帳後或由丁○○記帳後均繳還予林俊志收取，林俊志並允 許乙○○及丁○○可從上開販毒所得中拿取零用錢花用，再 向林俊志報帳即可，乙○○及丁○○另可獲得免費之食宿及
汽車使用，並取得林俊志基於轉讓第一、二級毒品之概括犯 意，連續多次無償轉讓其等所需施用之第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命，供其等施用。期間扣除乙○○自九十 三年八月二十一日起至同年九月十六日止之在押期間外，迄 九十三年十月九日為警查獲為止，販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命之次數分別約計有五十次及三十次（包 括販賣第二級毒品安非他命四次予丙○○，其中三次價格為 一錢三千五百元，一次價格為一錢三千元，及販賣第一、二 級毒品海洛因至少五次及安非他命至少二次予甲○○，一次 販賣所得最多則各為八千元），前後總計販賣第一級毒品海 洛因所得金額為十三萬元，販賣第二級毒品安非他命所得金 額為十萬一千五百元。
㈢嗣丁○○於九十三年十月九日十八時五分許，以00000 00000號行動電話與0000000000號之行動電 話聯絡，商討買賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之交易 事宜，旋由林俊志手持內裝交易毒品之黑色手提包離開上址 ，途經上址騎樓間，欲將該手提包放入林俊志所有車牌號碼 ：九二三一─ＪＧ號自小客車內之際，為警當場查獲如附表 二所示編號一至三之物，並在上開車輛內查獲貝瑞塔型手槍 一枝及子彈三顆（乙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部 分另行審結）；繼於同年十月九日十九時至二十二時許，經 林俊志、丁○○、乙○○等人之同意後搜索上址二樓林俊志 、丁○○之房間及三樓乙○○之房間，分別查扣如附表二編 號四至二七所示之扣案物，而查獲上情（另警方經李清文同 意搜索屏東縣屏東市安心四棋巷四四七號二樓李清文住處， 亦查扣有第一級毒品海洛因、毒品研磨機等物之事實，因與 本案無涉，故不予贅述。又李清文施用第一級毒品海洛因部 分業經原審法院以九十三年度訴字第一二三二號判處有期徒 刑一年四月確定，丁○○施用第一、二級毒品部分亦經原審 以九十三年訴緝字第八六號判處應執行有期徒刑一年二月確 定，而乙○○、林俊志施用第一、二級毒品部分，及李清文 、丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分則均經檢察官不起 訴處分，至於林俊志違反槍砲彈藥刀械管制條例部分原經不 起訴處分在案，惟嗣經本案蒞庭檢察官於九十五年四月十一 日原審審判期日當庭以言詞追加起訴，故另行審理，且已通 緝中）。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及行政院海巡署臺南機動查緝隊移送臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官併案審理。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一、二項分別定有明文。
二、茲查，被告二人於原審法院及本院準備程序時，均就違反毒 品危害防制條例案件部分為認罪之表示，並同意證人丙○○ 及甲○○於審判外之證述均有證據能力（見原審法院卷二第 三０九頁），本院審酌上開證人之言詞陳述係本諸自由意志 所作成，此業經證人即製作乙○○、丁○○筆錄之警員蔡己 立、陳正輝於原審法院審理時證述明確（見原審法院卷二第 一二０至一二七、九五至一０四頁），且與被告之自白內容 大致相符，依其情況，足供為證據之評價，依刑事訴訟法第 一百五十九條之五規定，自均有證據能力，合先敘明。乙、實體認定：
一、上揭事實，業據被告乙○○及丁○○於本院及原審（見原審 卷二第三０四、三五五頁）供承不諱，核與證人即購買毒品 者丙○○（見偵卷一即九十三年度偵字第一０四八二號卷㈠ 第一八八至一九二；偵卷二即九十三年度偵字第一０四八二 號卷㈡第二八至三一、一三０至一三一、一四二至一四三、 一四九至一五一頁）、甲○○於原審（見原審卷二第二六五 至二六七頁）及本院證述情節大致相符，並有內政部警政署 高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如附 表一及附表二所示之物、房屋租賃契約書、高雄港務警察局 刑事課偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表、被 告二人及同案被告林俊志之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液 檢驗報告、現場採證照片、通訊監察書、行動電話門號00 00000000、0000000000號通訊監察譯文 、通聯紀錄、監聽譯文、通訊監察電話申請登記、使用人資 料表、行政院海巡署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、和信電訊股份有限公司000 0000000易付卡行動電話基本資料、雙向查詢號碼通 聯紀錄、毒品照片、監聽譯文、扣押物品清單、臺南縣衛生 局九十三年九月三日尿液檢驗成績書、臺南縣警察局學甲分 局刑事組採集尿液姓名對照表、扣押物品清單及長榮大學九 十三年十一月三十日確認報告在卷可稽（見警卷一第二九、 三十至三六、四十至四二、五十至五七、八十至八六、九一
至九四頁；警卷三第十八至二十、三九至四三頁；偵卷一即 南檢九十三年度偵字第一０四八二號卷㈠第一三五至一三八 、一五０至一五四、一七九至一八七、一九六頁；偵卷二即 南檢九十三年度偵字第一０四八二號卷㈡第三四至六四、七 十至九二；偵卷三即屏檢九十三年度偵字第四一六三號卷第 四四至四七、五三至八六、九十至九五、一０四、一００至 一０二、一０八至一一０頁；原審卷二第一七九、一九六至 二００頁）。而扣案①如附表一編號㈠、㈡所示之粉末，② 如附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示之結晶體，與③ 如附表一編號粉碎機內之粉末及附表二編號所示之粉末 ，經鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命及葡萄糖粉成分，總淨重分別如附表所載等情，有內 政部警政署高雄港務警察局及行政院海巡署臺南縣機動查緝 隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單共七紙及 毒品照片、法務部調查局九十三年十一月二十六日調科壹字 第二０００五二五０號、第00000000號、九十三年 九月二十九日調科壹字第二四０００三二六三號、九十三年 十二月三十一日調科壹字第二００００五二四八號、第五二 四九號、九十四年十二月二日調科壹字第０九四六二一０四 四三０號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十四年二 月三日刑鑑字第０九三０二二六六０五號鑑定書、憲兵司令 部刑事檢驗中心九十四年五月二十三日（九四）安鑑字第０ 一０一六號鑑驗通知書附卷可佐（見警卷三第四四、四五頁 ；偵卷二第七十至九二、一一八、一一九頁；偵卷三第八七 頁、原審卷一第八五、八六頁；原審卷二第七二、二二四、 二七六頁）。故被告二人前揭自白堪認與事實相符，應予採 信。至證人丙○○於本院審理中否認曾向被告等購買毒品， 惟查前揭事實業據證人丙○○於警訊（93偵10482號卷第191 頁）及檢察官偵查中（93偵10482㈡卷第29.30.131.143.150 頁）就如何與被告連繫？何時何地？如何購買？次數？指認 口卡並安排多人供被告指認其中之被告等證稱甚詳，於原審 審理中並證稱警訊係自由陳述（原審卷㈡第119頁），相對 於本院審理中僅一味否認及以前係挾怨而已，惟何以致其挾 怨，又未能說明，已難認其於本院之證言為可採，復查本院 審理時，證人丙○○與被告乙○○係同時由台南分監提解到 庭詰問，漏未予以隔離，於提解過程有充足時間得以串證， 或請證人迴護，是由各情節觀之，丙○○證言自以警訊及偵 查中之證言為可採（至其涉有偽證罪嫌，另行移送偵辦）。二、又同案被告林俊志自九十三年七月間某日起，向綽號「阿義 」之人等販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，以
供販賣之用，被告乙○○及丁○○明知上情，竟仍參與運送 毒品、交易記帳及分裝、接聽電話等販賣毒品事宜，且被告 乙○○及丁○○可從販毒所得中拿取零用錢花用，並獲得免 費之食宿及汽車使用，及林俊志基於轉讓第一、二級毒品之 概括犯意，連續多次無償轉讓其等所需施用之第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命。準此足見被告二人與同案被告 林俊志就販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之部 分，均有犯意聯絡及行為分擔至明。綜上所述，本件事證已 臻明確，被告二人販賣第一、二級毒品之犯行，堪以認定。三、至證人甲○○、丙○○均曾向被告等同時購買第一、二級毒 品等情，亦據證人甲○○於本院審理中，丙○○於警訊中證 述明確。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年 第8次刑事庭會議決議參照）。
五、按海洛因、安非他命業經列入毒品危害防制條例第二條第二 項第一、二款所規定之第一、二級毒品，禁止製造、販賣、 運輸，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款及第四條 第一、二項分別定有明文。又按販賣毒品罪，不以販入之後 復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出， 有一於此，犯罪即為完成，最高法院九十二年度臺上字第九 七二號亦著有裁判可資參照。故核被告二人販賣海洛因、安 非他命之行為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品 罪及同條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪。又被告二人 供承其等連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之對象除起訴書所載之證人丙○○外，尚有證人甲○○、綽 號「賓叔」及綽號「男仔」之姓名年籍不詳之人，雖此部分 事實未為起訴書所論列，惟核與前揭論罪部分，具有連續犯 之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院依法應予審究 。被告等非法持有海洛因、安非他命之低度行為，已為其進 而販賣之高度行為所吸收，不復另論。被告二人與同案被告 林俊志就上開販賣第一、二級毒品海洛因犯行間，有犯意聯 絡及行為分擔，均應論共同正犯。被告二人於販入第一、二 級毒品海洛因及安非他命後，多次分別賣給證人甲○○、證 人丙○○、綽號「賓叔」、「男仔」之人及其他姓名年籍不 詳者之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於
概括之犯意反覆為之，為連續犯，惟被告等以一行為同時販 賣第一、二級毒品予證人甲○○、丙○○，係觸犯構成要件 不相同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條前 段規定，從一重論以一連續販賣第一級毒品罪，而販賣第一 級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加 重。又被告二人分別有如事實欄所載執行完畢之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢後五年 之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯（不論依修正 前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均 構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊 法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯）， 然被告等所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪部分，因法定刑 為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又被告二人所犯毒品危 害防制條例第四條第一項連續販賣第一級毒品罪之法定最低 刑為無期徒刑，而被告二人於犯罪後雖於警、偵訊中飭詞狡 辯，惟於原審及本院審理時即對自己所為之犯行坦承供述， 尚有悔意，且共同販毒之目的均係為取得免費食宿等小利及 毒品供己施用（有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告 、臺南縣衛生局尿液檢驗成績書及長榮大學九十三年十一月 三十日確認報告附卷可稽，見偵卷一第一三七、一三八頁、 偵卷三第九一至九四、一０一、一０二、一０四、一０八、 一０九頁），而販賣第一級毒品海洛因之時間亦非長遠，衡 情該二人若處以法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法 重之嫌，其二人犯罪依其情節，顯可憫恕，爰依刑法第五十 九條酌減其刑。
六、原審因認被告等犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告 等係以一個販入毒品營利之犯意，同時販賣第一、二級毒品 予甲○○、丙○○，其所為與刑法第五十五條規定之一行為 觸犯數罪名之想像競合犯該當，自應從一重論以一連續販賣 第一級毒品罪，原審疏未詳查仍認係數罪，分論併罰，自有 違誤，被告上訴意旨認量刑太重，徒陳詞指摘原判決不當， 雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將該部分及執行 刑撤銷改判。爰審酌被告二人所犯販賣第一、二級毒品之罪 ，殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，及 被告經手的毒品數量，對社會可能之危害，惟均已就販入毒 品之來源及所為之犯行有所說明，且坦承犯行，已有悔意等 一切情狀，分別判處如主文所示之刑，且依其等所犯販賣第 一級毒品罪之性質，認均有宣告褫奪公權之必要，而併予宣 告褫奪公權之期間為六年，以示懲儆。
七、沒收部分：
㈠按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收 ，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段 等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義 務沒收。前者（絕對義務沒收）指凡法條有：「不問屬於犯 人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否 宣告沒收，並無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯 人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第 一項第一款、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定 屬之；後者（相對義務沒收），供犯罪所用，預備用或因犯 罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品 危害防制條例第十九條第一項前段，最高法院九十二年度臺 非字第二九七號、九十二年度臺上字第四五０七號分別著有 裁判可參。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於 共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，亦有最高法 院九十一年度臺上字第五五八三號著有裁判可資參照。 ㈡查附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、 所示之物，經鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因及第二 級毒品成分，業如上述，均屬違禁物，爰分別依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之。 ㈢又①如附表一編號㈢、㈣、至及附表二編號㈢、㈣、㈦ 至㈨、至、至所示之物、②盛裝附表一編號㈠、㈡ 及附表二編號㈠、㈡、㈤、㈥、、所示第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命之外包裝袋共八十五個與③如附表 三編號㈠、㈡所之物，均係被告二人或共犯即同案被告林俊 志所有供本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品所用或預 備之物，業據被告二人供明在卷（見偵卷二即九十三年度偵 字第一０四八二號卷二第二頁；本院卷二第三五四、三五五 頁），復有0000000000及0000000000 號行動電話之通聯紀錄及監聽譯文在卷可憑（見偵卷一即九 十三年度偵字第一０四八二號卷一第一七九至一八七頁）， 是應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項及刑法第三十 八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於上開①如附表一編 號㈢、㈣、至及附表二編號㈢、㈣、㈦至㈨、至、 至所示之物與②盛裝附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠ 、㈡、㈤、㈥、、所示第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命之外包裝袋共八十五個，既經扣案，即無全部或一 部不能沒收之問題，自無諭知不能沒收時追徵價額之必要，
而上開③如附表三編號㈠、㈡所之物，並未扣案，故應併予 諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣本件被告二人共同販賣第一、二級毒品所得金額，茲依據： ⑴證人丙○○於警、偵中證稱：伊是以三千五百元向被告丁 ○○等人購買一錢之第二級毒品安非他命；從九十三年八月 至十月間，每一個月向被告丁○○等人買一次安非他命，以 三千五百元買一錢安非他命，共買三、四次；伊向被告丁○ ○等人買過五次，第一次向被告丁○○沒買成，後來向被告 乙○○及林俊志各買二次都有成交，都約在屏東市○○路好 媳婦超商」附近交易，每次買一錢三千元至三千五百元不等 （見偵卷一第一九一頁；偵卷二第三十、三一、一五０、一 五一頁。⑵證人甲○○於偵查中證稱：伊每次向被告等人都 買第一、二級毒品海洛因及安非他命，安非他命都買半兩或 一兩，海洛因都買一錢、半錢，安非他命半兩一萬五千元， 海洛因一錢一萬八千元（見本院卷二第二六五頁正反面）。 ⑶被告二人於本院審理時均供承：第一級毒品海洛因最少賣 二千元，最多賣八千元。第二級毒品安非他命之販賣價格是 一錢賣三千元至三千五百元；從九十三年七月份開始販賣， 販賣到九十三年十月八日止，交易地點都在臺南市等地，交 易第一級毒品海洛因之包數最少一包，最多二包，每次最少 二、三千元，最多八千元，一天只賣一次，總共賣五十次。 但這期間有被羈押禁見，就沒有販賣。甲○○部分最多湊錢 買到八千元，次數不會超過五次；販賣第二級毒品安非他命 之交易方式及包數都與販賣第一級毒品海洛因相同，次數約 三十次。八千元的部分有二、三次，甲○○最多湊錢買八千 元。總共收了二十幾萬元，有些有欠錢（見本院卷二第三五 七至三五九頁）等節觀之，足見被告二人及證人丙○○、甲 ○○均已不記得確實之交易總額及次數，而購買毒品者並會 有欠錢之情形，因此，自宜採最有利於被告之計算方式，即 依最少之販賣次數與最低之交易金額計算販毒所得。經綜觀 上開被告供詞及證人證述之內容，可知本案被告第一級毒品 海洛因最少賣二千元，最多賣八千元，共賣五十次，第二級 毒品安非他命之販賣價格是介於三千元至三千五百元，共賣 三十次，而證人丙○○係以三千元至三千五百元不等之價格 購買一錢安非他命四次，其中以三千五百元之價格購買一錢 安非他命之次數至少三次，至於證人甲○○雖證稱購買第一 、二級毒品金額如上，核與被告二人所述稍有出入，惟被告 既允許購買毒品者有賒欠價金之情形，自仍應以被告二人前 揭供述證人甲○○購買第一、二級毒品之金額及次數為計算 之基準。故依最有利被告之解釋，被告二人共同販賣第一級
毒品海洛因所得，應為十三萬元【八千元×五次＋二千元× 四十五次＝十三萬元】，共同販賣第二級毒品安非他命所得 ，應為十萬一千五百元【三千五百元×三次＋八千元×二次 ＋二千元×二十五次＝十一萬一千五百元】，共計二十三萬 一千五百元，並依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈤附表一編號㈤至㈩及附表二編號㈩至、至所示之物， 乃被告二人及共犯林俊志所有供施用第一、二級毒品所用之 物，業據被告二人陳明在卷（本院卷二第三五四、三五五頁 ），核與本院審理之販毒罪行無涉。此外，復查無積極具體 事證證明確與被告等販賣第一、二級毒品犯行有關，又均非 屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條前段、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條、第56條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣中 華 民 國 95 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。附表一：（於九十三年八月二十日在屏東縣屏東市○○路六八八 號四樓四０二室查扣之物）
┌──┬───────┬─────┬─────┬────┐
│編號│品 名 │數 量 │ 所 有 人 │備註 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈠ │第一級毒品 │二十四包（│林俊志所有│在上址四│
│ │海洛因 │總淨重四十│，交乙○○│樓四０二│
│ │ │二．六四公│共同販賣 │室查扣 │
│ │ │克） │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈡ │第二級毒品 │十九包（驗│同上 │同上 │
│ │安非他命 │餘總淨重五│ │ │
│ │ │０‧０三八│ │ │
│ │ │四公克） │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈢ │殘留海洛因之 │五十個 │林俊志所有│同上 │
│ │空塑膠袋 │ │，交乙○○│ │
│ │ │ │持有 │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈣ │空夾鍊袋 │五十六個 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈤ │未拆封之注射針│五十七支 │林俊志、鄭│預備供施│
│ │筒 │ │睫倫及王龍│用毒品所│
│ │ │ │泉三人共有│用之物 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈥ │使用過之注射針│四支 │乙○○ │施用毒品│
│ │筒 │ │ │所用之物│
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈦ │橡皮軟管 │二條 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈧ │削尖吸管 │三支 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈨ │安非他命吸食器│四組 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈩ │玻璃球 │三個 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │皮包 │三個 │林俊志所有│在上址四│
│ │ │ │，交乙○○│樓四０二│
│ │ │ │持有 │室查扣 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │刷子 │二支 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │湯匙 │五支 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │粉碎機 │一臺 │同上 │同上 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │粉碎機內之葡萄│一包（淨重│同上 │同上 │
│ │糖粉 │五六．四六│ │ │
│ │ │公克） │ │ │
└──┴───────┴─────┴─────┴────┘
附表二：
（於九十三年十月九日在屏東縣屏東市○○街九五號查扣之物）┌──┬───────┬─────┬─────┬────┐
│編號│ 品 名 │ 數 量 │ 所 有 人 │ 備 註 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈠ │第一級毒品 │十四包（總│林俊志 │在林俊志│
│ │海洛因 │淨重十七．│ │持用之黑│
│ │ │六四公克）│ │色手提包│
│ │ │ │ │內查扣 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈡ │第二級毒品 │十一包（驗│同上 │同上 │
│ │安非他命 │餘總淨重一│ │ │
│ │ │一０‧二八│ │ │
│ │ │公克） │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈢ │包裝毒品用之 │一只 │丁○○所有│ │
│ │黑色手提包 │ │，由林俊志│ │
│ │ │ │持用 │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈣ │行動電話（含門│一支 │林俊志 │廠牌：Ｏ│
│ │號０九一五一四│ │ │ＫＷＡＰ│
│ │０七二二號晶片│ │ │（白色）│
│ │一枚） │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈤ │第一級毒品 │三包（總淨│林俊志所有│在丁○○│
│ │海洛因 │重四一‧０│，由丁○○│持有之茶│
│ │ │四公克） │持有 │葉罐內查│
│ │ │ │ │扣 │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈥ │第二級毒品 │十一包（驗│同上 │同上 │
│ │安非他命 │餘總淨重一│ │ │
│ │ │三三‧八六│ │ │
│ │ │公克） │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈦ │電子磅秤 │白色及黑 │同上 │白色者在│
│ │ │色各一臺 │ │房間內查│
│ │ │ │ │扣，黑色│
│ │ │ │ │者在茶葉│
│ │ │ │ │罐內查扣│
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈧ │行動電話（含門│一支 │丁○○ │廠牌：Ｎ│
│ │號０九一五四六│ │ │ＯＫＩＡ│
│ │九九０三號晶片│ │ │（紅色）│
│ │一枚） │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈨ │行動電話易付卡│十三張 │丁○○及林│ │
│ │ │ │俊志 │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│㈩ │殘留海洛因之 │二個 │丁○○ │施用毒品│
│ │空夾鏈袋 │ │ │所用之物│
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │殘留安非他命之│三個 │同上 │同上 │
│ │空夾鍵袋 │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │葡萄糖粉 │一包（含袋│林俊志所有│在上址二│
│ │ │重二．三公│，由丁○○│樓房間內│