臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
莊信泰 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法
院95年度訴緝字第52號中華民國95年10月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第七八六三號、
第一０一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略稱：甲○○自民國 (下同)七十九年間起擔任臺 南縣關廟鄉鄉民代表共二屆，並於八十七年間當選臺南縣縣 議員。緣丙○○於八十三年三月間就任臺南縣關廟鄉鄉長， 主管該鄉公所公用工程招標及發包之事務，而鄭錦清當時已 任該鄉公所之總務，經辦該鄉公所公用工程招標及發包之事 務，並於八十四年十二月三十一日卸任總務之職務，而改由 楊明仁於八十五年一月一日接任，丙○○、鄭錦清及楊明仁 均係依據法令從事公務之人員（渠等三人部分均上訴至最高 法院審理中），均明知總工程款在新臺幣（下同）五百萬元 以下之工程發包，依當時有效之機關營繕工程及購置定製變 賣財物稽察條例第六條、第十七條之規定，應經確實比價之 程序，且工程底價在開標前應屬於中華民國國防以外應秘密 之消息。惟丙○○竟單獨基於經辦公用工程收取回扣之概括 犯意及另與鄭錦清或楊明仁分別基於經辦公用工程舞弊、洩 漏中華民國防以外應秘密之消息之概括犯意聯絡，由丙○○ 將該鄉公所五百萬元以下之工程事先指定李金生（業於九十 年七月廿七日死亡，並經本院為不受理判決確定）、吳振平 （業於九十一年七月廿五日死亡，並經臺灣臺南地方法院為 不受理判決確定）、張榮崇、曾榮雲、楊榮和、楊來福、乙 ○○、盧永祥、陳明清、歐成興、吳宗元、黃金全、楊水池 （以上十一人業經臺灣臺南地方法院判決無罪確定）、沈尚 發（業經臺灣臺南地方法院判決免刑確定）等十四家（下簡 稱李金生等十四家廠商）特定廠商分別直接承包，且為求李 金生等十四家廠商各別在無競價或競標情形以接近底價承攬 各該工程，牟取高額利潤，其中乙○○則分別透過郭勝國（ 業經本院判決無罪確定）或甲○○與丙○○接觸圍標事宜。 又為求形式上符合法令之要求，並由指定之特定廠商（即李
金生等十四家廠商）提出二家或三家廠商供丙○○、鄭錦清 辦理不實之比價，且另由丙○○親自連續多次洩漏工程底價 予李金生、楊來福、盧永祥，或由鄭錦清連續多次洩漏工程 底價予李金生、楊榮和、吳宗元，因而使李金生等十四家廠 商在實質上無人競標之情形下，分別以接近底價九成五以上 之金額各自標得工程（詳如起訴書附表）而圖得不法利益。 自八十三年三月間丙○○上任迄八十八年五月底止（即政府 採購法實施前），共使乙○○以其上、宗信、聚宏、皇勝等 公司名義非法取得一千四百零萬元工程（即附表編號一至廿 ）；八十八年五月廿七日政府採購法實施後，乙○○取得九 百七十九萬七千元之工程（即附表編號廿一至卅四）。丙○ ○以上述手法圖利李金生等十四家廠商，並向各得標廠商分 別收取百分之五、百分之七、百分之十不等之工程回扣，其 中乙○○透過郭勝國（業經臺灣臺南地方法院判決無罪確定 ）、甲○○轉送回扣百分之七至百分之十不等予丙○○，計 一百八十五萬餘元。因認被告甲○○交付賄賂予被告丙○○ ，使丙○○因而違背職務，所為係犯貪污治罪條例第十一條 第一項之罪嫌；又其為能標取工程，而與被告丙○○、鄭錦 昌及楊明仁共同以圍標、洩漏底價方式對工程舞弊，所為係 犯同條例四條第一項第三款經辦公用工程，有其他舞弊情事 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。故事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事 實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定。最高法院分別著有三十年上字第八一六 號及七十六年度台上字第四九八六號判例甚明。又檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴 訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證 無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利 於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證 之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應 盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號
判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月 八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非以被告丙○○ 、鄭錦清、楊明仁、乙○○分別於調查站訊問、偵查時之證 詞、扣案之被告乙○○所有工程預算書一冊、工程合約書九 冊、存摺六本及支票簿六本、被告楊明仁所有廠商保證書五 冊、廠商保證人資歷表一冊及廠商資料一冊、臺南縣關廟鄉 公所所有工程執行明細表一冊、楊上化所有工程合約書十七 本、工程結算書一本、工程預算書一本、營業證照影本三本 、印鑑、印譜一份、砂石銷貨單二本、統一發票一本、銷貨 日記帳一本及借牌費一本及卷附監聽錄音帶、譯文等為其論 罪之依據。訊據被告甲○○堅決否認上開犯行，辯稱：伊是 冤枉的。伊並未有如起訴書所載之犯行，既未交付賄賂給丙 ○○，亦無參與圍標工程洩漏底價情事等語。
四、經查：
㈠按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者係指一 般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然 有刑法總則共犯規定之適用，而後者係指須有二人以上參與 實施始能成立之犯罪者而言。而必要共犯尚可分為二人以上 朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二人以上彼 此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向 犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂 犯意之聯絡，當然並無適用刑法第二十八條共犯規定之餘地 。按貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程，有其 他舞弊情事罪係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯 罪主體，無此身分者，依貪污治罪條例第三條之規定，固亦 得成立本罪之共犯，然必無此身分者與有此身分者，並非處 於互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意之聯絡及行為之 分擔，朝同一目的，對於有此身分者所經辦公用工程有共同 參與舞弊之情事，始足當之。若該有此身分者所舞弊而獲利 之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對 向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利 益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼 此間無所謂犯意之聯絡及行為之分擔，除另有處罰該無此身 分者之他項罪名外，尚難以上開經辦公用工程有其他舞弊情
事罪之共犯論處，有最高法院九十年度台上字第六０四號判 例、八十八年度台上字第三六三三號、八十七年度台上字第 二二五一號判例、八十七年度台上字第六二六號判例意旨可 參，雖該上開判例均係就貪污治罪條例第六條第一項第四款 圖利罪所為之闡釋，但基於相同之法理，貪污治罪條例第四 條第一項第三款經辦公用工程，有其他舞弊情事罪亦可援用 。準此，被告甲○○倘依公訴意旨所載，係參與交付回扣予 同案被告丙○○之行為，揆諸上開判例意旨，實無與被告丙 ○○、楊明仁、鄭錦清間，就貪污治罪條例第四條第一項第 三款經辦公用工程，有其他舞弊情事罪嫌，有犯意聯絡及行 為分擔而論以共同正犯之可能。
㈡其次，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告 準用有關人證之規定。刑事訴訟法第二百八十七條之二定有 明文。復按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而 言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證 人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定 非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之 權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法 定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作 為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告， 係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴， 或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立 存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外 之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響 其他共同被告原享有之上開憲法上權利，併有司法院釋字第 五八二號解釋可資參照；共同被告對於其他共同被告之案件 而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，是共同被告 所出具之自白書，對於其他共同被告而言，為被告以外之人 於審判外之書面陳述，依上揭規定，除法律有規定者外，不 得作為證據（最高法院九十五年度台上字第四四九五號判決 、九十五年度台上字第三七一八號判決可資參照）。 ㈢本件同案被告乙○○於原審審理時，經到庭具結詰問時證稱 ：（你未曾因要標關廟鄉之工程而送回扣給鄉長？）沒有。 ‧‧（你是否認識被告甲○○？）87年之前不認識，87年以 後也沒有在接觸等語（原審審理卷第八三頁、第八四頁）。 而證人即同案被告丙○○自警訊迄原審審理均否認有收受同 案被告乙○○及甲○○交付工程賄賂之事（偵字第七五七號 第一九五頁、偵字第七八六三頁第廿六頁、原審前審卷第二 宗第三四頁至第三六頁、第三宗第二０五頁至第二０六頁） ，並於原審審理時亦到庭證稱：（你當鄉長那麼久，工程是
如何招標？）在政府採購法公布之前，我們關廟的工程是依 已承包工程完工後之品質良寡來決定他可不可以再應標，如 果工程做的很好，下次我們就會通知他繼續來參加標會。‧ ‧（乙○○調查筆錄說有透過甲○○送回扣給你？）我不知 道。（乙○○偵查筆錄說有透過甲○○送回扣給你？）我不 知道。（甲○○若有收取乙○○之工程回扣，你是否知情？ ）我也不可能知道等語（原審審理卷第八七頁、第八八頁） 。準此，自難據以認定被告甲○○有上開犯行。 ㈣至本件同案被告乙○○固於調查站訊問時，就上開犯罪事實 供認明確（偵字第七五七號卷第五二頁至第五五頁），惟其 嗣後於原審前審審理時則到庭辯稱：其於臺南縣調查站接受 訊問時，調查員對其施以恐嚇，故其只得承認有送回扣予丙 ○○，又其在調查站作完筆錄後隨即移送臺灣臺南地方法院 檢署繼續偵訊，其心裏仍籠罩在調查員恐嚇語句之陰影下， 故檢察官於偵查時雖未施以不正之方法取供，然此時其心理 所受之影響並無二致，其為免遭受羈押，而違背自由意志， 作不實之供述等語（原審前審卷第一宗第一三六頁、第二宗 第六七頁、第三宗第一一八頁）。經原審前審勘驗臺南縣調 查站於八十九年六月二十七日在臺南縣調查站訊問被告乙○ ○之錄影帶內容時發現：訊問進行約至十三時三十三分十一 秒之際，該站某調查員對被告乙○○稱：「其他公務員都可 以免刑，你包商何必淌這混水，到時候你多關的，我跟你講 你免出去了。」等語，於進行約至十三時四十三分四十四秒 之際，某調查員稱：「絕對你收押，照你原先這樣講保證你 拜拜的，到時候你多關的。」等語，於進行至十四時十六分 四十四秒許之際，某調查員稱：「我給你利便，但你今天要 合作」等語，於進行至十六時十六分三十六秒之際，某調查 員稱：「要交代清楚，不要拖泥帶水到時候你會收押」等語 ，於進行至十五時十一分四十四秒之際，某調查員稱：「我 幫你講好了，因公所之工程承包有工程回扣之陋規，為能順 利取得工程，迫於生計因循舊例，自動給工程回扣給鄉長及 相關人員。」等語，有原審九十一年五月十六日勘驗筆錄一 份可參（原審前審卷第二宗第一六二頁至第一六三頁），是 縱令同案被告乙○○於調查站訊問時曾自白有請被告甲○○ 轉交付回扣予被告丙○○等情，但因係出於不正之方法而為 之，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，上開自白 不得作為認定被告甲○○犯罪之證據至明。
㈤又同案被告乙○○於偵查時，固亦供稱：「我在八十七年承 包關廟鄉公所工程，是我父親介紹認識丙○○，是由丙○○ 指定其上公司議價，由楊明仁跟我聯絡，由楊明仁以鉛筆將
標價寫在標單上，我就依他寫的金額投標，我得標後，由工 程款的百分之七至百分之十拿給鄉代表郭勝國，因我工程後 來是跟郭勝國接洽的，至於他怎麼處理回扣我就不清楚。如 果是縣議員甲○○爭取的工程，我就把回扣交給他。」、「 （對我在調查站所言）沒有（意見），都是實在。」等語（ 八十九年度他字第七五七號偵查卷八十九年六月二十七日訊 問筆錄，第一二四頁），但因被告對證人之詰問權乃憲法所 賦予被告之防禦權，故證人於審判中，依法定程序，到場具 結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據，迭據最高法院判決闡述明確，有如前述。 故上開偵查筆錄既未經被告行使詰問權自難遽採為認定被告 犯行之依據。何況上開偵查中之自白又不得作為認定被告甲 ○○有罪之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。惟被告甲○○又否認有受同案被告乙○○之 託交付回扣予同案被告丙○○，而同案被告丙○○亦始終否 認有收到被告甲○○交付之回扣，再觀諸證人即富成土木包 工業負責人王文慶、陸勝營造公司負責人陸麗朱、維信土木 包工業負責人林金良、東成土木包工業負責人楊愛樹、協興 土木包工業負責人陳枝前、東祥營造公司負責人陳東發、三 豐土木包工業負責人陳鳳池、企益土木包工業負責人楊長、 隆發土木包工業負責人林德村、力昇營造公司負責人林金龍 、聯宏土木包工業負責人龔明貴、萬泰土木包工業負責人洪 子慶分別於警訊及偵查時之證詞、扣案之同案被告乙○○所 有工程預算書一冊、工程合約書九冊、存摺六本及支票簿六 本、被告楊明仁所有廠商保證書五冊、廠商保證人資歷表一 冊及廠商資料一冊、臺南縣關廟鄉公所所有工程執行明細表 一冊、及卷附監聽錄音帶、譯文中亦均無被告乙○○託被告 甲○○轉送回扣予被告丙○○之記載，且經原審前審勘驗被 告丙○○「0000000號」電話監聽錄音帶中亦無上開 有關交付回扣之對話，有原審九十一年五月十四日勘驗筆錄 一份可憑（調查站卷第四四頁、原審前審卷第二宗第一三一 頁至第一三二頁、第一五六頁），應認尚無證據足資證明被 告乙○○確有託被告甲○○轉交回扣予被告丙○○之情事。 此外，又無其他證據可佐，尚難僅憑同案被告乙○○上開偵 查中之單一自白即應認確有其事至明。
㈥另同案被告於工程明細表（第七五七號他字卷第五七頁）共 十六筆工程備註欄內固註記有「來基」、「勝國」或「不知 明地主」等情，經原審當庭詢問證人乙○○稱：（上開工程 明細表裡面備註欄裡所說為何？）當初調查員在問我的時候 把我標到的每一個工程拿出來問我，說各個工程是分別由何
位議員爭取來的，當初註記欄的字也是在調查站做筆錄時寫 上去的，是調查員叫我寫上去的。（你剛剛說是調查員叫你 填寫的，怎麼會叫你寫「不知明地主」？）當初調查員是叫 我填寫是哪一個人去爭取的經費，因為我不知道那人是誰， 所以才寫「不知明地主」等語（原審卷第八五頁），揆諸上 開註記旁載明八十九年六月廿七日所書立，核與證人乙○○ 於該日在調查局調查站接受偵訊之時間相符，足見證人乙○ ○所證情節非虛。
㈦綜稽上述，雖同案被告乙○○於警訊及偵查時，曾自白透過 被告郭勝國、甲○○交付回扣予被告丙○○，但上開自白或 係以不正之方法取得或係與證據法則不符，均尚難僅憑上開 自白作為認定被告甲○○確有交付回扣予被告丙○○之唯一 證據，已詳如前述，自難據此而為被告甲○○有罪之認定至 明。
五、據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告甲○○確 有上開公訴人所指述之犯行，此外復查無其他積極證據足資 證明被告有前述犯行。因而原審以不能證明被告犯罪，諭知 被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當 云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 95 年 12 月 20 日