臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1218號
上 訴 人
即 被 告 子○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度簡上字第
192號中華民國95年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署95年度速偵字第50號；併辦案號：同署95年度偵字
第4962號、第5518號、第7100號、第6930號、第7331號、第6965
號、第6966號、第6967號、第6968號、第8407號、第11050號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、子○○前因違反肅清煙毒條例案件及竊盜案件，分別經本院 以81年度上訴字1154號判決及臺灣臺南地方法院以81年度訴 字第1032號判決判處有期徒刑3年4月及8月確定，並經本院 以82年度聲字第16號裁定應執行有期徒刑3年8月。復因違反 肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字第977號判決判 處有期徒刑3年2月，並與前開有期徒刑3年8月合併執行。嗣 於民國84年2月25日假釋出監，然於假釋期間又因犯搶奪罪 ，經臺灣臺南地方法院以84年度訴字第1446號判決判處有期 徒刑1年確定，而撤銷前揭假釋，與殘刑4年4月又4日合併執 行。子○○於87年6月3日，二度假釋出監，卻因違反毒品危 害防制條例案件，再次撤銷其第二次假釋，嗣於91年3月29 日執行殘刑完畢。子○○又因違反毒品危害防制條例及犯竊 盜犯行，分別經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第1048號判 處有期徒刑10月確定及以93年度簡字第256號判決判處有期 徒刑3月確定，並經本院以93年度抗字第164號裁定定應執行 有期徒刑11月，入獄服刑後於94年4月8日縮短刑期執行完畢 。猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意 ，於附表一至附表七所示之時間、地點，以徒手或持客觀上 可供兇器使用如附表所示之物竊取該處屋內或車內財物，並 恃此維生，其犯罪方法、所得財物、工具等均如附表一至附 表七所示。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑，暨臺南市警察局第四分局 及臺南市警察局第五分局、臺南縣警察局永康分局分別報請 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後移請併案審理。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件公訴人就被告子 ○○犯罪事實所提出之證據方法，詳如聲請簡易判決處刑書 、併辦意旨書、原審判決書所引之證據，其中共犯黃建財、 證人乙○○、辰○○、甲○○、寅○○、己○○、丙○○、 丑○○、卯○○、辛○○、巳○○、戊○○、蔡明宏、丁○ ○、壬○○、張誌賢、李建輝、癸○○及庚○○等人警詢筆 錄，與贓物認領保管單4紙、贓物相片10張、查獲相片3張、 監視錄影光碟片2片暨翻拍相片9張、現場相片31張、查證相 片6張、現場測繪圖4張及行車執照2張（車號ＨＵ－八三○ 二號、三三三九－ＪＨ）分別為審判外具傳聞性質之言詞、 書面證據，公訴人、被告均同意列入證據方法，且迄言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開書面證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實 所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，自得採 為本案認定事實之證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告子○○固坦承有如附表一、附表二、附表三、附表 四編號1至2、編號4、編號6及附表五、附表六編號1、編號6 及附表七竊盜犯行，然否認有附表四編號3、5及附表六編號 2至5犯罪情事。經查，上開如附表一至附表七所示犯罪事實 ，業據被告於警詢（附表四編號3、5部分見臺南市警察局第 四分局南市警四刑偵字第0000000000號警卷第3、4頁，附表 六編號2至5部分見臺南市警察局第五分局南市警五刑偵字第 000278號警卷第1至4頁，附表六編號4部分見臺南市警察局 四分局南市警四刑偵字第0000000000號警卷第2頁）、原審 行準備程序、訊問及審理時均坦承不諱（見原審卷第52、99 、173頁），經核與共犯黃建財、證人乙○○、辰○○、甲 ○○、寅○○、己○○、丙○○（即附表四編號3被害人見 前揭第0000000000號警卷第21、22頁）、丑○○、卯○○（ 即附表四編號5被害人見前揭第0000000000號警卷第31、32 頁）、辛○○、巳○○、戊○○、蔡明宏（即附表六編號2 被害人見前揭第000278號警卷第27、28頁）、丁○○（即附 表六編號3被害人見前揭第000278號警卷第22、23頁）、壬 ○○（即附表六編號4被害人見前揭第0000000000號警卷第6 、7頁）、張誌賢、李建輝（即附表六編號5證人見前揭第00 0278號警卷第7、8、11、12頁）、癸○○及庚○○於警詢中
之證述大致相符，並有電鑽2支、充電式起子機1組、電磨機 1支、電動槌2支、角向磨光機3支、電動轉頭1支、打洞機1 臺、電鑽盒1盒、電鑽配件組、贓物認領保管單4紙、贓物相 片10張、查獲相片3張、監視錄影光碟片2片暨翻拍相片9張 、現場相片31張、查證相片6張、現場測繪圖4張及行車執照 2張（車號ＨＵ－八三○二號、三三三九－ＪＨ）附卷可稽 。綜上各情相互酌參，被告犯罪事證明確，其於本院審理時 翻異前供，否認有附表四編號3、5及附表六編號2至5犯罪情 事，顯係圖卸之詞，尚不足採，其如附表一至附表七所示之 犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、按新修正之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條 為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。三、次按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年度臺上字第510號 著有判例可資參照。被告子○○於原審審理時供稱：「（問 ：為何偷這麼多次東西？）因為逼到，小孩要讀書」，「（ 問：你於警詢中曾經說是因為生活花用，有何意見？）沒有 錯，是因為小孩的讀書費用及生活費用」等語明確（見原審 第195頁）；是被告顯係藉竊取他人財物之方式，恃此以維 生。又參以被告於短期間內竊取他人如附表一至附表七所示 之物，顯非因偶發性之需求而萌生竊盜犯意，而係反覆以同 種類竊盜行為為目的之社會活動之職業性犯罪，足見被告確 有反覆為竊盜犯行，並藉竊盜所得，作為生活之資，恃以維 生至明。查被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法，已刪 除第322條常業竊盜罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間 在刑法修正施行前，而當時常業竊盜罪，其法定本刑為一年 以上七年以下有期徒刑。刑法修正後，因常業犯已經刪除， 應將附表所示之竊盜罪分論併罰，合併計算其刑期，法定最 高總刑期顯然超過七年以上，依修正後刑法第51條第5款之 規定，其宣告刑最高可定徒刑30年，較原常業犯之法定刑為 重，經比較新舊法比較結果，自應適用較輕之廢止前刑法第
322條論以常業竊盜罪。
四、檢察官雖僅就被告所犯附表一之犯行聲請以簡易判決處刑， 惟被告就附表二至附表七所示之犯行（均經檢察官移請併案 審理），與前述業已聲請簡易判決處刑之部分，有常業犯之 實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。五、是被告所為，係犯廢止前刑法第322條之常業竊盜罪。被告 於附表四編號1、2部分及附表七之部分，分別與共犯黃建財 、成彬富間有犯意之聯絡及行為之分擔，惟本案被告係以犯 竊盜為常業，共同被告黃建財、成彬富並未共同以之為業， 爰僅就被告部分論以常業犯罪，合先敘明。又被告前因違反 肅清煙毒條例案件及竊盜案件，分別經本院以81年度上訴字 第1154號判決及臺灣臺南地方法院以81年度訴字第1032號判 決判處有期徒刑3年4月及8月確定，並經本院以82年度聲字 第16號裁定應執行有期徒刑3年8月。復因違反肅清煙毒條例 案件，經本院以82年度上訴字第977號判決判處有期徒刑3年 2月，並與前開有期徒刑3年8月合併執行。嗣於民國84年2月 25日假釋出監，然於假釋期間又因犯搶奪罪，經臺灣臺南地 方法院以84年度訴字第1446號判決判處有期徒刑1年確定， 而撤銷前揭假釋，與殘刑4年4月又4日合併執行。子○○於 87年6月3日，二度假釋出監，卻因違反毒品危害防制條例案 件，再次撤銷其第二次假釋，嗣於91年3月29日執行殘刑完 畢。子○○又因違反毒品危害防制條例及犯竊盜犯行，分別 經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第1048號判處有期徒刑10 月確定及以93年度簡字第256號判決判處有期徒刑3月確定， 並經本院以93年度抗字第164號裁定定應執行有期徒刑11 月 ，入獄服刑後於94年4月8日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣 臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表各1份在卷可按。本件被告於五年以內再 故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47 條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被 告而言並無有利或不利之情形，自應逕依修正前之刑法第47 條，論以累犯，並加重其刑。
六、原判決就被告上開犯罪事實，認其罪證明確，因予適用修正 前刑法第322條、第47條、第38條第1項第2款，修正前竊盜 犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第2款，竊盜犯贓物犯保 安處分條例第4、5條規定，並審酌被告之前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，雖年輕力壯且四肢健全 ，竟不思憑己力賺取正當收入，反而希冀不勞而獲，竊盜如 附表一至附表七所示之被害者牽連甚廣，造成各被害人損害 非輕，雖部分贓物業已發還各被害人，惟迄今均未賠償損害
並達成和解，犯罪動機及犯後坦承全部犯行，態度良好等一 切情狀，量處被告有期徒刑伍年；另參酌本案被告有諸多前 科紀錄，竟不知警惕，繼之再犯本案多次犯行，足證其有犯 罪之習慣，爰依修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1 項第2款、竊盜犯贓物犯保安處分條例第4條、第5條第1項前 段之規定，諭知其應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3 年，使其養成並習得正當工作之心態及技能，以資矯治；及 扣案如附表五編號2所示打火機1個，為被告所有供犯本罪所 用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，至附表四編 號1、2之鉗子及螺絲起子各1支、附表三編號1之螺絲起子1 支、附表六編號3之螺絲起子1支、附表四編號6之鐵條1支、 附表七編號5之打火機1個，因無從證明現仍存在，爰均不另 行宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦 尚妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決量刑過重不當 ，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉中 華 民 國 95 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第322條
以犯竊盜罪為常業者,處一年以上七年以下有期徒刑附表一：（95年度速偵字第50號）
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊取方法、財物 │犯罪工具│扣案證據 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │95年3月18 │臺南市○○路│乙○○│竊取車號UP-5762 │ │電鑽1支 │
│ │日10時許 │一段96號前 │ │號自用小客車內電│ │ │
│ │ │ │ │鑽1支 │ │ │
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附表二：（95年度偵字第7100號）
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊取方法、財物 │犯罪工具│ 扣案證據 │
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│ 1 │95年4月22 │臺南市○○街│辰○○│竊取車號TW-5052 │ │充電式起子│
│ │日22時30分│66號前 │ │號自用小貨車內充│ │機1組、電 │
│ │許 │ │ │電式起子機1組、 │ │磨機1支 │
│ │ │ │ │電磨機1支 │ │ │
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附表三：（95年度偵字第6930號）
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊取方法、財物 │犯罪工具│扣案證據 │
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│ 1 │95年3月13 │臺南市建平十│甲○○│持螺絲起子砸毀車│螺絲起子│ │
│ │日9時30分 │二街98號前 │ │號7J-7952號自用 │1支 │ │
│ │ │ │ │小貨車左後窗，竊│ │ │
│ │ │ │ │取車內電線4綑。 │ │ │
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附表四：（95年度偵字第7331號）
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊取方法、財物 │犯罪工具│扣案證據 │
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│ 1 │94年12月2 │臺南市○○路│寅○○│由黃建財持鉗子撬│鉗子1支 │ │
│ │日4時53分 │2段716號 │ │開鐵門進入屋內，│ │ │
│ │許 │ │ │竊取收銀機、電腦│ │ │
│ │ │ │ │主機、雷射印表機│ │ │
│ │ │ │ │各一臺、新臺幣（│ │ │
│ │ │ │ │下同）5000元，黃│ │ │
│ │ │ │ │俊銘則負責把風 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │94年12月間│臺南市崇德二│己○○│由黃建財以螺絲起│螺絲起子│ │
│ │（農曆過年│街76巷口 │ │子1支破壞HU-8302│1支 │ │
│ │前） │ │ │號自用小客車左前│ │ │
│ │ │ │ │車門門鎖，切區車│ │ │
│ │ │ │ │內之CD音響盒、CD│ │ │
│ │ │ │ │、中低音喇叭箱、│ │ │
│ │ │ │ │測速器，子○○則│ │ │
│ │ │ │ │負責把風 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │95年2月23 │臺南市永華六│丙○○│侵入住宅竊取鑽孔│ │ │
│ │日11時30分│街257號 │ │機3臺、電鑽4支、│ │ │
│ │許 │ │ │砂輪機2臺、破碎 │ │ │
│ │ │ │ │機1臺、切割機1臺│ │ │
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│ 4 │95年2月26 │臺南市育平六│丑○○│竊取車號8063-JD │ │ │
│ │日17時10分│街40號 │ │號自用小貨車內之│ │ │
│ │ │ │ │空壓機、電動鋸子│ │ │
│ │ │ │ │、風槍、電鑽等物│ │ │
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│ 5 │95年3月1日│臺南市建平十│卯○○│竊取車號DF-6909 │ │ │
│ │10時30分許│五街22號前 │ │號自用小貨車內之│ │ │
│ │ │ │ │電鑽、磨石機、電│ │ │
│ │ │ │ │動活動扳手各1支 │ │ │
│ │ │ │ │、現金1400元 │ │ │
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│ 6 │95年3月2日│臺南市建平七│辛○○│持車號UF-5402號 │鐵條1支 │ │
│ │9時許 │街733號旁空 │ │自用小貨車內之鐵│ │ │
│ │ │地 │ │條1支破壞車上白 │ │ │
│ │ │ │ │鐵置物箱，竊取電│ │ │
│ │ │ │ │動工具 │ │ │
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附表五：（95年度偵字第8407號）
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊取方法、財物 │犯罪工具│扣案證據 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │95年5月20 │臺南縣永康市│不詳 │竊取不詳車號小貨│ │電動槌、電│
│ │日4時許 │某處 │ │車內之電動槌、電│ │動轉頭各1 │
│ │ │ │ │動轉頭各1支 │ │支 │
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│ 2 │95年5月20 │臺南縣永康市│巳○○│以打火機1個敲破 │打火機1 │電動槌、電│
│ │日5時許 │六合路71巷4 │ │車號0170-LW號自 │個 │鑽各1支、 │
│ │ │號對面 │ │用小客車車窗，竊│ │角向磨光機│
│ │ │ │ │取車內之電動槌、│ │3支、打火 │
│ │ │ │ │電鑽各1支、角向 │ │機1個 │
│ │ │ │ │磨光機3支 │ │ │
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附表六：（95年度偵字第6965-6968號）┌──┬─────┬──────┬───┬────────┬────┬─────┐
│編號│時間 │地點 │被害人│竊取方法、財物 │犯罪工具│扣案證據 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │94年12月27│臺南市○○路│戊○○│侵入戊○○住宅（│ │ │
│ │日9時30分 │499號1樓 │ │侵入住宅部分未經│ │ │
│ │許 │ │ │告訴）竊取電鋸、│ │ │
│ │ │ │ │電鑽各1支 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │95年2月8日│臺南市○○路│蔡明宏│竊取車號0331-JE │ │ │
│ │13時許 │4段和緯黃昏 │ │號自用小貨車內之│ │ │
│ │ │市場停車場 │ │電鑽1支 │ │ │
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│ 3 │95年3月6日│臺南市○○街│丁○○│持螺絲起子1支撬 │螺絲起子│ │
│ │18時30分許│275巷30號對 │ │開車號8J-0895號 │1支 │ │
│ │ │面 │ │自用小客貨車右後│ │ │
│ │ │ │ │車窗，搜尋財物無│ │ │
│ │ │ │ │獲而未遂 │ │ │
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│ 4 │95年3月12 │臺南市○○路│壬○○│徒手欲開4672-JE │ │ │
│ │日15時30分│與華平路口 │ │號自用小貨車車門│ │ │
│ │許 │ │ │，竊取車內財物之│ │ │
│ │ │ │ │際，為壬○○當場│ │ │
│ │ │ │ │發現而不遂 │ │ │
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│ 5 │95年3月21 │臺南市○○街│翔富水│以打火機1個敲毀 │打火機1 │ │
│ │日17時許 │195巷8弄2號 │電工程│車窗（毀損部分未│個 │ │
│ │ │前 │有限公│經告訴），以竊取│ │ │
│ │ │ │司 │車號3339-JH號營 │ │ │
│ │ │ │ │業用小貨車車窗，│ │ │
│ │ │ │ │欲竊取車內財物之│ │ │
│ │ │ │ │際，為張誌賢、李│ │ │
│ │ │ │ │建輝發現而不遂 │ │ │
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│ 6 │95年3月22 │臺南市文賢三│癸○○│竊取車號UL-8670 │ │打洞機1臺 │
│ │日11時許 │街33號前 │ │號自用小貨車內之│ │、電鑽盒1 │
│ │ │ │ │打洞機1臺、電鑽 │ │盒、電鑽配│
│ │ │ │ │盒1盒、電鑽配件1│ │件1組 │
│ │ │ │ │組 │ │ │
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附表七：（95年度偵字第11050號）
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊取方法、財物 │犯罪工具│扣案證據 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │95年5月15 │臺南市中華北│庚○○│與成彬富侵入林雪│ │ │
│ │日12時50分│路2段252巷14│ │鳳住宅（侵入住宅│ │ │
│ │許 │號 │ │部分未經告訴），│ │ │
│ │ │ │ │共同竊取釘槍5支 │ │ │
│ │ │ │ │、電鋸、電鑽、磨│ │ │
│ │ │ │ │石機、刨木機各1 │ │ │
│ │ │ │ │台及手提袋1個。 │ │ │
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