臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(一)字第487號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院94年度訴字第28號中華民國94年5月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第1141號及移送
併辦案號：同署95年度營偵字第1137號、1138號），提起上訴，
判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。附表二編號１及附表三編號１、２所示之物，均沒收銷燬之；附表二編號２至５、７及附表三編號３至所示之物，均沒收之；販賣毒品所得新台幣捌拾萬伍仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○因施用毒品，所費不此貲，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之概括犯意，竟先後：
㈠於民國（下同）九十一年年中起，基於販賣之意而向不詳姓 名之人購入第一級毒品海洛因，以附表三編號5所示之行動 電話為聯絡工具，以每小包海洛因新臺幣（下同）五百元至 三千元不等之價格，於附表一編號2、3、4、6所示時間、地 點，販賣第一級毒品海洛因予王仁育（綽號『小玉』）、張 明譯（綽號『師公』）、陳重安（綽號『安仔』）、及黃來 進等四人多次。復於九十三年九月間，在臺南縣東山鄉東山 村東山三一四號其住處二樓房間內，向姓名年籍不詳綽號「 龜頭」之成年男子販入不詳數量第一級毒品海洛因，並依比 例摻入葡萄糖後，將之分裝於夾鏈袋中，平均每包為零點二 公克或零點三公克，且為方便辨識，並於零點二公克包裝之 海洛因毒品夾鏈袋右上角處截一小角，以與零點三公克包裝 區分，並以便當盒隨身攜帶，販賣於前開王仁育、張明譯、 陳重安等人。嗣為警據報於九十三年九月二十一日下午七時 三十分許，在臺南縣東山鄉○○村○○路○段五十三號巨蛋 超商內，當場查獲丙○○，丙○○見事跡敗露，乃主動自褲 子內將一只鐵盒，內含第一級毒品海洛因八小包（合計淨重 零點七八公克，包裝重二點四四公克）取出交予警員，並偕 同員警前往其東山鄉東山村三一四號住處進行搜索，當場查 獲其所有供犯販賣毒品海洛因罪所用或預備犯販賣毒品海洛
因所用之電子磅秤一台、夾鏈袋一小盒、葡萄糖十一小包、 包裝上開海洛因之包裝袋八個及非販賣毒品所用之紅色帳單 一紙等物，其詳如附表二所示。
㈡丙○○復基於前開意圖營利之概括犯意，再以附表三編號5 所示之行動電話為聯絡工具，再以每小包海洛因五百元至三 千元不等之價格，於附表一編號1、2、3、4、5、7所示時間 、地點，販賣第一級毒品海洛因予乙○○（綽號『志明』、 『阿明』）、王仁育、張明譯、陳重安、卓政文（綽號『豬 哥』）及羅新俊等六人多次，其詳如附表一所示。嗣於九十 四年一月二十八日上午十時五十分許，為警持搜索票在丙○ ○位在臺南縣東山鄉東山村東山三一四號住處，在其身上查 獲第一級毒品海洛因二十四包、摻有海洛因之香菸十二支及 其所有或供販賣第一級毒品罪所用或預備供販賣第一級毒品 所用之電子磅秤一台、葡萄糖二包、行動電話三支、塑膠分 裝用調羹一支、分裝袋五百只、研磨海洛因用塑膠袋八只及 包裝上開海洛因之包裝袋二十四個，及販賣附表一編號1、2 、3、4、5、7所得剩餘現金四萬一千三百元，其詳如附表三 所示，計販賣毒品所得共八十四萬七千元（扣除前開四萬一 千三百元，其中八十萬五千七百元未扣案）。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十 九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。查被 告丙○○及其指定辯護人主張證人乙○○及張明譯於警詢及 偵查時之證述無證據能力，是『證人乙○○及張明譯』於『 警詢』時之證述，係屬審判外之言詞陳述，復無證據證明具 刑事訴訟法第一百五十九條之三有可信之特別情況存在，應 認無證據能力。至於證人乙○○及張明譯於偵查中之證述， 因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序， 且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係
據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不 可信之情況者外」，得為證據；查證人『證人乙○○及張明 譯』於『偵查中』之證述均與警詢之陳述相符，陳述過程顯 未受其他外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取供 情事，係屬真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，且業經 具結在卷，依上開規定，應認具有證據能力。
二、又證人王仁育、陳重安、卓政文、黃來進及羅新俊於警詢陳 述及偵查中之證述，雖屬審判外之陳述，惟被告丙○○及其 指定辯護人對前開證人之陳述及證述之證據能力不爭執，亦 未於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意其等證詞作為 證據，且各該證人於偵查中均經具結在卷，均有證據能力， 併予敘明。
三、本院認為被告於九十三年十月二十二日之偵訊筆錄無證據能 力，理由如下：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。 刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。故被告之自白 ，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問 或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯 罪事實之證據。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自 由陳述，該自白取得之程序已非適法，則不問自白內容是否 確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎 。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意 志之發動，用以確保自白之真實性，倘使被告於應訊時，其 精神上受恐懼、壓迫之狀態，致不能為任意性之供述時，該 自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據 。
㈡被告於九十三年十月二十二日之偵訊筆錄，經原審於九十四 年三月一日準備程序中勘驗偵訊光碟，勘驗結果：被告於偵 訊之前段及中段均否認有販賣毒品之意圖，嗣檢察官一再訊 問，並告以：「你這件就是辦販毒啊！你承認我給你辦意圖 販賣持有，罪比較輕，如果你不承認我就起訴販毒，你這件 有帳單被我們扣到，我們可以認定說那些人跟你買過毒品， 這是販賣毒品，如果這帳單我們不看的話，不要特別追究帳 單的問題，你帶毒品在身上，應該是為了要賣，但是還沒有 賣，是意圖販賣持有，就只有帶毒品在身上的罪而已，看你 要選那一條？．．．你要不要認比較輕的那一條？如果你認 比較輕的那一條，我就起訴輕的那一條，如果你不願意認， 我們就起訴重罪那一條，販賣那一條，看法官判不判得下去 ，那你就要跟法官賭一賭啦。．．．」、惟被告仍沈默以對
，檢察官又告以：「你有沒有在外面打聽過，現在在辦緝毒 的檢察官是誰，專門在辦的是誰，東山、白河、新營，這些 全都被抓光了是誰抓的，你有沒有去打聽過？我們不會跟你 手下留情，現在我可以跟你商量的案件，到法院就不會跟你 商量，你就承認意圖販賣持有，這個罪很輕，還是我們把你 帳單裡面那些你賣過人全部都傳來，你那時候就沒有辦法反 悔了。」，然被告仍保持沈默，檢察官再告以：「你是要認 輕一點的，還是堅持不要認罪？你不認罪一樣會起訴，．． ．你拿了這個毒品準備要賣，但是你沒有賣，這個罪比較輕 ，你目前是可以勾到這條罪沒有問題，但是如果我繼續再查 下去，你一定是販毒，一定跑不掉，．．．你如果同意的話 ，我這件給你求比較輕的刑，讓法官給你減刑，因為你在我 們開庭第二次你就都承認了」，至此被告才稱：同意。此部 分檢察官於偵訊過程，反覆以「不認罪將起訴販賣毒品罪」 對被告施以壓力，又以被告如認罪即符合自首條件誤導，甚 至稱「起訴意圖販賣持有毒品罪嫌沒問題，如繼續查下去， 一定是販毒跑不掉」，顯有誤導、利誘、壓迫之非法方法， 則被告於應訊時，其精神已達受壓迫之狀態，致不能為任意 性之供述甚明。
㈢按檢察官於偵查中雖有訊問被告之權利，並得採取必要之偵 訊方法，以盡其追訴犯罪之職責，然採證過程應嚴守程序之 正當性，如取證過程影響被告之自由意志，該違反自白法則 之供述證據即因自白非出於任意性而應予排除。本件檢察官 於九十三年十月二十二日之偵訊內容已逾正當程序之界限， 而妨害被告自由陳述之任意性，故被告上開非任意性之自白 ，自不得採為判斷事實之依據。此部分之證據能力應予排除 ，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○坦承於附表一編號2、4、5、6、7所示之時 、地，販賣第一級毒品海洛因予王仁育（綽號『小玉』）、 陳重安（綽號『安仔』）、卓政文（綽號 『豬哥』）、羅 新俊及黃來進等五人，及於九十三年九月二十一日下午七時 三十分許，在臺南縣東山鄉○○村○○路○段五十三號巨蛋 超商內，為警查獲其身上攜帶海洛因八小包（合計淨重零點 七八公克，包裝重二點四四公克），並偕同員警前往其東山 鄉東山村三一四號住處搜索，當場查獲其所有之電子磅秤一 台、夾鏈袋一小盒、葡萄糖十一小包、包裝上開海洛因之包 裝袋八個、紅色帳單一紙等物（即如附表二所示之物），及 於九十四年一月二十八日上午十時五十分許，為警在其身上 及其臺南縣東山鄉東山村東山三一四號住處，查獲第一級毒
品海洛因二十四包、摻有海洛因之香菸十二支及其所有之電 子磅秤一台、葡萄糖二包、行動電話三支、塑膠分裝用調羹 一支、分裝袋五百只、研磨海洛因用塑膠袋八只及包裝上開 海洛因之包裝袋二十四個，及現金四萬一千三百元（即如附 表三所示之物）之事實。惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛 因予乙○○（綽號『志明』、『阿明』）及張明譯（綽號『 師公』）之事實，復辯稱：扣案附表二編號6之帳單，係記 載借款數額並非記載販賣毒品之金額，又扣案附表三編號10 之現金四萬一千三百元不是販賣毒品之金額等語。二、經查：
（一）被告丙○○坦承於附表一編號2、4、5、6、7所示之時、 地，販賣第一級毒品海洛因予王仁育、陳重安、卓政文、 羅新俊及黃來進等五人（詳本院95年11月27日準備程序筆 錄及95年12月11日審判筆錄），核與證人王仁育（詳臺南 縣警察局新營分局南縣營警三字第0940001710號卷第15、 16頁、94年度營偵字第1723號卷第186頁、本院上訴卷二 第23頁、24頁）、陳重安（詳臺南縣警察局新營分局南縣 營警三字第0940001710號卷第25、26頁、94年度營偵字第 1723號卷第126頁、本院上訴卷二第38頁、39頁）、卓政 文（詳臺南縣警察局新營分局南縣營警三字第0940001710 號卷第33頁、本院上訴卷二第39頁、41頁）、羅新俊（原 審卷第68頁至70頁、第77頁、第128頁）及黃來進（詳原 審卷第144頁、本院上訴卷第147頁、149頁）等五人分別 於警詢、偵查中、原審及本院前審證述相符。亦經被告丙 ○○於九十三年九月二十一日下午七時三十分許，在臺南 縣東山鄉○○村○○路○段五十三號巨蛋超商內，經警當 場查獲其持有第一級毒品海洛因八小包乙節，已據被告丙 ○○於警訊時自白不諱（詳臺南縣警察局白河分局南縣白 警三字第0930003715號卷第3頁），並有扣押書、扣押物 品清單各一份及現場相片十張在卷可憑（詳上開警卷第10 至17頁），另上開毒品經台南縣警察局白河分局以聯勤二 ０四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，該八包海 洛因確呈嗎啡、海洛因陽性反應，亦有該局之初步檢驗報 告單可稽（詳上開警卷第18、19頁），嗣送法務部調查局 檢驗，經化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法，送驗之白 粉八包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重０． ７８公克（空包裝重２．４４公克）等情，亦有該局九十 三年十月十四日調科壹字第２００００５１５９號鑑定報 告書在卷可據（詳93年度營偵字第1141號卷第8頁），另 本院前審函請法務部調查局鑑定送驗白粉所含海洛因純度
及純質淨重，亦據該局於九十四年十月十三日以調科壹字 第０９４００４５７３９０號函覆：「其淨重為０．７８ 公克，海洛因純度為１５．８６％，純質淨重為０．１２ 公克。」等語在卷可據（詳本院上訴卷一第150頁）。又 於九十四年一月二十八日上午十時五十分許，經警在臺南 縣東山鄉東山村三一四號其住處查獲其持有第一級毒品海 洛因二十四小包（含袋重八．六公克）、滲有海洛因香煙 十二支、電子磅秤一台、葡萄糖二包、行動電話三支、塑 膠分裝用調羹一支、分裝袋五百只及研磨海洛因用塑膠袋 八只及現金四萬一千三百元等物，亦據被告於警訊及本院 所自認（詳臺南縣警察局新營分局南縣營警三字第940000 0228號卷第2頁、本院上訴卷二第24頁），並有扣押書及 現場相片十二張在卷可憑（詳上開警卷第13至19頁），另 查扣之二十四包夾鏈袋中之白粉，經法務部調查局鑑定後 ，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重３．９９ 公克（空包裝重４．８４公克），純度１１．２７％，純 質淨重０．４５公克，送驗摻有白粉香煙十二支（其中一 支燃燒過）均含第一級第六項毒品海洛因成分，香煙總重 ９．１４公克（菸盒重７．１１公克），亦有該局九十四 年六月二十七日調科壹字第２００００５５８０號鑑定通 知書可據（詳94年度他字第1723號卷第185頁）。被告自 白核與事實相符。
（二）又上開扣案第一級毒品海洛因八小包，其中六小包毛重均 為０．３公克，二小包毛重均為０．２公克，且後者包裝 夾鏈袋上均有截角以為標誌等情，業據被告供認在卷且有 照片附警卷可稽。且查，證人黃來進於九十四年營偵字第 一九七號案陳稱：其毒品海洛因是向楊少鈞（另行偵結） 及丙○○（綽號大胖）購買的，被告丙○○經常在東山鄉 某巨蛋超商出現，伊平時去巨蛋超商可以找得到被告，被 告會在裝盛海洛因毒品之夾鏈袋上以截角作記號，因為非 常特別，所以伊記得等語，亦有偵訊筆錄及結文在卷可稽 （詳原審卷第143至146頁），足見被告分就不同包裝之海 洛因為明顯之記號，顯有於販賣時區別價格之意，否則， 果如被告所言係為自用，何須作明顯之記號以資區別；甚 且，如被告於本院上訴審所稱：「（問：葡萄糖用途？） 攙雜海洛因吸食用的。」（見本院上訴卷二第43頁），則 依常理判斷自行吸用實無須攙雜他物，一般會攙雜他物如 葡萄糖等粉末者，多係為圖加重重量以增售出之金額，以 量增價，顯見被告有販賣第一級毒品海洛因之行為，參以 證人張明譯（綽號師公）於本院上訴審證稱：「被告賣的
毒品攙雜較多的糖，我工作時一定需要吸食毒品，有時急 需就不會考慮向何人購買較好。」等語（見本院上訴卷二 第32、33頁），證實被告確有將毒品攙葡萄糖而予販售之 情形，其持有海洛因、葡萄糖、電子磅秤等物顯為販賣毒 品之用。況被告自稱其施用第一級毒品海洛因之方法，乃 將海洛因捲入香煙吸其煙霧，則依一般施用毒品者之習慣 ，其施用量顯屬較輕，且只要將毒品混入香煙內即可，對 於數量之要求無須精確計量，除非有販賣之意，否則實無 將其所有之海洛因分別重量包裝之必要，被告卻將數量多 達八包之海洛因分量包裝及隨身攜帶，顯有違常理，足證 被告於本院上訴審所辯顯無可採。益足證被告丙○○於本 審自白販賣第一級毒品海洛因為與事實相符。
（三）被告丙○○雖否認販賣海洛因予乙○○（綽號『志明』、 『阿明』）及張明譯（綽號『師公』），惟查： ㈠按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人 供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍 得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較， 定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經 驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺 上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判 決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人 之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省 略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致 ，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採，亦有 最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。又按 一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考 量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象 ，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張 證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥 其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞 ，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不 採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法 院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度 深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者 係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作 為判決之依據。
㈡證人乙○○於94年6月9日檢察官偵訊時具結證稱：「我從 九十四年一月間開始施用海洛因，海洛因是向『博文』及
『大胖』（即丙○○）買的，每包五百元到一千元，向丙 ○○買了數十次，最後一次是九十四年六月三日」、「我 是持我母親趙愛娶名義我使用之0000000000行動電話聯絡 ，該電話自94年2月26日停用，過年前被抓前都是用電話 聯絡，被抓後沒電話，就直接到他家購買」、「被告丙○ ○他行動電話0000000000、0000000000、0000000000號三 支，我大部撥打0000000000這支電話與他聯絡，並指認是 被告丙○○販賣海洛因給他」等語綦詳（詳94年度營偵字 第1723號卷第156頁、157頁，結文在該卷第171頁、第172 頁之間，結文影本附於本院上訴卷二第154頁）。雖證人 乙○○於原審、本院前審及本審審理時均翻異前詞，於本 院上訴審證稱：伊綽號『阿明』，伊施用之海洛因係向阿 天買的，偵訊時伊毒品發作，不知道自己說什麼，伊未向 被告購買毒品海洛因云云（詳本院上訴審卷二第143頁、 145頁）；於本審審理時亦證述否認曾向被告購買海洛因 ，係向阿添買的，與被告並無金錢往來，於偵查中因毒癮 發作亂說的云云（詳本院95年12月11日審理筆錄）。然查 被告於警詢時即承認有販賣毒品（詳臺南縣警察局新營分 局南縣營警三字第9400000228號卷第5頁），亦供承認識 綽號『阿明』之乙○○，沒有仇怨（詳臺南縣警察局新營 分局南縣營警三字第0940001710號卷第5頁），復供述扣 案之行動電話0000000000、0000000000、0000000000號三 支，係其所有（詳臺南縣警察局新營分局南縣營警三字第 0940001710號卷第7頁、94年度營偵字第912號卷第19頁） 。茍證人乙○○於94年6月9日檢察官偵訊時係毒癮發作， 何以能記起被告三支行動電話之號碼，且向被告買毒品時 間均能詳為陳述，而其使用之行動電話何時停用，亦能記 憶，又依其筆錄記載就所問事項均能詳為陳述有條不紊， ，顯非毒癮發作時情節。再者依證人乙○○所述其使用之 行動電話為0000000000，而該支行動電話於94年1月8日至 同年月28日，與被告持有之行動電話0000000000相互聯絡 頻繁，而該支行動電話復與被告持有之行動電話00000000 00，自94年1月1日至同年月17日相互聯絡亦相當頻繁，有 各該通聯紀錄在卷可佐（詳臺南縣警察局新營分局南縣營 警三字第0940001710號卷第78頁至82頁、88頁、92頁、96 頁），足見證人乙○○於前開偵查中所為之證述與事實相 符，核證人乙○○於原審、本院前審及本審審理時翻異前 詞，否認向被告購買海洛因云云，顯係事後迴護之詞，應 不足採。
㈢證人張明譯（綽號師公）於94年7月27日檢察官偵訊時具
結證稱：我施用之海洛因都是向丙○○購買，最後一次在 94年1月28日上午10點52分，當時我已經與丙○○交易完 成，那次我跟他買二千元，當時在東山村交易，當天丙○ ○就被查獲，我去丙○○住處與他交易，有時會用公用電 話打他手機，在丙○○被查獲前一個月，幾乎天天向他馬 買海洛因，每次買一千至三千元，並指認被告丙○○販賣 無訛等語（詳94年度他字第1723號卷第248頁、249頁）； 復於上訴審證稱：我與被告是同村，我綽號『師公』，從 事道士工作，他去巨蛋打電玩，我有時也會去，知道被告 販買毒品，約是九十一年年中開始向被告購買毒品，每包 一千元，每次買二千至三千元，有時天天購買，大約買八 十多萬元海洛因，多在東山鄉碧軒寺旁或旁邊小路，打電 話購買，向他人購買之毒品與向被告買之毒品有不同，被 告毒品攙雜較多糖，我工作時需要吸食，有時急需，就不 會考慮向何人購買比較好等語（上訴審卷二第31至33頁） 。徵之94年1月28日經警在其住處查獲其持有第一級毒品 海洛因二十四小包、攙有海洛因香煙十二支、電子磅秤一 台、葡萄糖二包、行動電話三支、塑膠分裝用調羹一支、 分裝袋五百只及研磨海洛因用塑膠袋八只等物及現金四萬 一千三百元，已見前述。足見證人張明譯於前開偵查中及 原審所為之證述與事實相符，顯見證人張明譯之證言為可 信，被告空言否認販賣海洛因，顯無足採。（四）另證人乙○○、卓政文、王仁育、張明譯、陳重安及羅新 俊等人確有施用海洛因等情，業據渠等於為警查獲時採渠 等尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，張明譯及王仁育部 分有台南縣衛生局之尿液檢驗成績書，其餘證人乙○○、 卓政文、陳重安及羅新俊等人有長榮大學確認報告等在卷 可稽（詳94年度營偵字第1723號卷第187頁、218頁、220 頁、254頁、257頁、260頁、原審卷第113頁至第115頁） ，而證人乙○○、卓政文、王仁育、張明譯及陳重安經臺 灣臺南地方法院均判處有期徒刑十月，有該院93年度訴字 第1314號及94年度訴字第347、467、833、1071號刑事判 決各一紙在卷可稽（詳本院上訴卷二第94頁至第107頁） 。
（五）又近來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他 人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告販 賣毒品海洛因，應係牟圖獲利，徵之被告於海洛因內攙雜 大量葡萄糖以增加重量等情，益徵其有牟利之意圖甚明，
併此敘明。
（六）綜上所述，被告自白販賣第一級毒品海洛因予王仁育、陳 重安、卓政文、羅新俊及黃來進等五人部分與事實相符， 所辯否認販賣海洛因予乙○○及張明譯顯係事後卸責之詞 ，委無足採，本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行，洵 堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施 行，刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，新法已刪 除連續犯之規定，而應以數行為數罪，依第五十條之規定數 罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修 正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極 為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種 影響罪刑加重之規定。故犯連續數行為，均在新法施行前， 於新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利 於行為人之法律，本件被告連續數行為，均在新法施行前， 自應適用有利被告之舊法。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品，而販賣毒品罪之構成，若行為人意圖營利販賣毒 品，以已販入毒品即屬成立，並不以售出為要件。本件公訴 人起訴於九十三年九月二十一日下午七時三十分許，在臺南 縣東山鄉○○村○○路○段五十三號巨蛋超商內，查獲丙○ ○身上一只鐵盒內含第一級毒品海洛因八小包，並至其住處 電子磅秤一台、夾鏈袋一小盒、葡萄糖十一小包、紅色帳單 一紙等物，而以意圖販賣而持有第一級毒品罪起訴，然依起 訴所載被告意圖營利販賣毒品，既已向不詳年籍綽號「龜頭 」之成年男子購入海洛因，伺機販賣，其販賣第一級毒品罪 即屬成立。且徵之被告在前開查獲之時，在之前即於附表一 編號2、3、4、6所示時間，販賣第一級毒品海洛因予王仁育 、張明譯、陳重安、及黃來進等人多次，益足徵被告非僅意 圖販賣而持有第一級毒品之罪，是公訴人以意圖販賣而持有 第一級毒品罪起訴，自有未洽，起訴法條，應予變更。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級 毒品海洛因罪。被告於販賣時非法持有第一級毒品之低度行 為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。再被告就所犯毒品 危害防制條例第四條第一項之先後數次犯行，時間緊接，觸 犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯，本應依修正前刑法第五十六條規定加重其刑，惟 被告所犯連續販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒 刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定不
得加重其刑，爰不予加重其刑。又公訴人雖僅就被告九十三 年九月間販入毒品海洛因之犯罪行為起訴，其餘如附表一之 販賣第一級毒品海洛因之部分，未於起訴書中論及，但連續 犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟 法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自應一併審 理。
三、原審未予細查，逕以被告於九十三年十月二十二日之偵訊筆 錄無證據能力，而為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官上 訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告丙○○為貪圖不法利益，多次販賣毒品供人施 用，戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，犯罪後於 原審及本院上訴審復否認犯罪，於本審時僅承認部分犯罪， 及販賣次數及期間，所得金額甚巨等一切情狀，量處無期徒 刑，並依法宣告褫奪公權終身。
四、扣案之附表二編號１第一級毒品海洛因八小包（淨重０．七 八公克）、附表三編號１第一級毒品海洛因二十四小包（淨 重三．九九公克）及附表三編號２摻有第一級毒品海洛因之 香煙十二支（香煙總重９．１４公克，菸盒重７．１１公克 ），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷 燬之。另附表二編號２至５、７及附表三編號３至９所示之 物均為被告所有或供販賣毒品所用或供預備販賣毒品所用之 物，及附表三編號所示之現金四萬一千三百元係販買毒品 所得（【依證人張明譯前開證述，其於當天交易未久被告即 被警查獲，再依附表一所載除編號６外，均交易至被告被查 獲之94年1月間，甚至是1月28日；且扣案之該四萬一千三百 元被告於原審聲羈時供承是賣海洛因之所得」等語（詳原審 94年度聲羈字第五０號卷第5頁）。另於警詢時亦陳稱「警 方查扣四萬一千三百元不是向我母親要的，而是我販賣毒品 而來的」等語（詳台南縣警察局新營分局南縣營警三字第94 00000228號卷第4、5頁），足見該現金係被告販賣附表一除 編號６外之所得甚明】），其詳如附表二、三所示，其中附 表二編號５及附表三編號７所示之物，應依刑法第三十八條 第一項第二款之規定宣告沒收，其餘應依毒品危害防制條例 第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告自九十四年一月起 至九十四年六月三日止，販售予乙○○每小包海洛因五百至 一千元，約數十次，以最有利於被告之一次一千元，其餘九 次五百元，共十次計，其販賣予乙○○共十次所得五千五百 元；自九十三年六月起至九十四年一月間止，販售予王仁育 每小包海洛因一千元，共二十次以上，以最有利於被告之二 十次計，其販賣予王仁育共二十次所得二萬元；自九十一年
中起至九十四年一月二十八日止，販售予張明譯每小包海洛 因一千元，共約八十餘萬元，以最有利於被告計，其販賣予 張明譯所得八十萬元；自九十三年五、六月分某日起至九十 四年一月二十八日止，販售予陳重安每小包海洛因五百或一 千元，共四次，每次一包，以陳重安所稱共購買五百元一次 ，一千元三次（詳本院上訴卷二第37頁），其販賣予陳重安 共四次所得三千五百元；自九十三年十二月中旬起至九十四 年一月中旬止，販售予卓政文每小包海洛因一千元，共十餘 次，以最有利於被告，以十次計，其販賣予卓政文共十次所 得一萬元；於九十三年五、六月間，販售予黃來進，共十餘 次，每次一、二包，每包五百元、一千元或二千元，以最有 利於被告之十次計、每次一包、每包一次一千元、一次二千 元、八次五百元計算，其販賣予黃來進所得共七千元；於九 十四年一月二十日，販售予羅新俊一小包一千元一次，迭據 證人羅新俊於前開警詢、偵查中及原審證述在卷，被告雖供 承係販賣一千五百元，然徵之前述被告尚無以一包一千五百 元之包裝販賣，及以有利於被告認係販賣一千元。故被告於 附表一所示販賣第一級毒品海洛因不法所得共八十四萬七千 元，扣除前開附表三編號10已沒收之四萬一千三百元之販賣 所得現金，則其餘販賣毒品所得八十萬五千七百元，應依毒 品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之附表二編號６ 之帳單，被告均否認係販賣毒品記載之帳單，復無證據證明 係被告供販賣第一級毒品罪時計帳用之物，故不諭知沒收， 再扣案之小型注射針筒二支、玻璃管吸食器、削尖吸管二支 、安非他命吸食器一組及安非他命一包乃供被告自行吸食之 用，尚非供本件販賣毒品罪所用之物，故亦不諭知沒收。五、併案意旨另以：被告丙○○於民國九十三年六、七月間，向 綽號「龜頭」之成年男子，以每二包第一級毒品海洛因新臺 幣（下同）一千五百元之價格，販入數量不等之海洛因，再 依比例摻入葡萄糖後，將該販入之海洛因分成多包，而後連 續在臺南縣白河鎮、東山鄉一帶，以每小包海洛因一千元之 價格，販售第一級毒品海洛因予綽號「雞母」、老邱、俊林 、子揚、南阿、安阿、彰鬚、正義、林頭、王賢、王發、眼 鏡安、龜仔忠者等十三人，嗣於民國九十四年一月二十八日 上午十時五十分許，為警查獲，因認被告另犯有毒品危害防 制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟訊之被告丙 ○○則堅決否認有此部分犯行。經查：被告丙○○雖於警詢 中坦承確有此部分犯行，惟嗣後則否認有此部分犯行，另本 件亦無綽號「雞母」者等十三人之真實姓名及住所以供傳訊
，此外復無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，自 難僅憑被告於警詢中之唯一自白即遽認被告確有此部分犯行 ，爰未就此部分併予審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第五十六條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李珍鳳中 華 民 國 95 年 12 月 25 日附錄：本判決論罪科刑法條