臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(一)字第402號
上 訴 人 甲○○
即被 告
現另案於臺灣臺南監獄執行中
選任辯護人 翁瑞昌律師(扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法
院94年度訴字第1073號中華民國95年3月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第5603號），提起上訴
，本院（95年度上訴字第350號）判決後，經最高法院第一次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因玖包（含包裝袋玖個，合計淨重拾參點壹柒公克，包裝合計重壹點玖壹公克）均沒收銷燬之，扣案之香菸盒壹個沒收；因販賣第一級毒品海洛因所得之新臺幣貳萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「奇哥」）曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺 灣板橋地方法院以八十二年度訴字第二一七四號判決判處有 期徒刑十五年，刑後強制工作三年確定，另曾因違反肅清煙 毒條例及藥事法等案件，分別經臺灣高雄地方法院、臺灣高 等法院高雄分院以八十一年度訴字第二五二二號、八十二年 度上訴字第一九九二號判決判處有期徒刑三年八月、十月確 定，經定其應執行之刑為有期徒刑十八年，入監服刑，於民 國（下同）八十八年七月一日免除強制工作，至九十年五月 三十一日縮短刑期假釋出監。詎甲○○於假釋期間，竟不知 警惕，意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海 洛因）之概括犯意，自九十二年初某日起至同年五月七日前 某日止，連續以一錢約新臺幣（下同）一萬四千元之價格， 在其位於高雄縣路竹鄉○○路五五０巷十一號住處附近，販 賣海洛因予陳宥潔，次數共二次；另於九十二年三、四月間 某日，以一小包一千元之價格，在其上址住處附近販賣海洛 因一小包予宋銘桔一次，販毒所得合計二萬九千元。陳宥潔 、宋銘桔與甲○○交易之方式，均先行撥打甲○○持用之電 話號碼0000000000號等行動電話與其聯絡，約定交易之價格 、數量、地點後，再各自前往約定地點當面交付海洛因及現 金。嗣於九十二年五月七日晚間七時許，員警在臺南市○區 ○○○路一段八號「根萊大飯店」前，查獲陳宥潔持有海洛 因二小包（含袋重０．六公克），並扣得陳宥潔所持用之電
話號碼0000000000號行動電話及號碼不詳之行動電話各一具 ，陳宥潔帶同員警前往其住宿之「根萊大飯店」三０一號房 進行搜索，又查獲海洛因三小包（含袋重二．七公克）、注 射針筒二支、吸管一支、夾鏈袋二包、糖粉一包。陳宥潔對 員警供出其所持有之海洛因係向甲○○購買，並應員警之要 求親自撥打甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡甲○○ ，表示欲購買海洛因，經甲○○應允交易後，雙方相約在高 雄縣路竹鄉○○路與四維路口進行交易，員警將陳宥潔帶往 約定之交易地點埋伏，迨甲○○騎乘機車抵達約定之交易地 點，經陳宥潔當場指認無誤後，員警乃上前逮捕甲○○，並 當場在甲○○機車置物箱內扣得內裝海洛因九小包（合計淨 重一三．一七公克，包裝重一．九一公克）之香菸盒一個及 甲○○所使用之0000000000號行動電話一具，因而不遂。員 警押解甲○○、陳宥潔二人返回臺南市途中，行經臺南市○ ○路消防大樓前，察覺宋銘桔駕駛車牌號碼2Ｍ－2996號自 小客車一路尾隨警方車輛，形跡可疑，乃以無線電通報支援 警力攔檢宋銘桔，經宋銘桔同意進行搜索，在其所駕駛之上 開自小客車內查獲宋銘桔所有供其施用海洛因所用之注射針 筒二支、食鹽水一小瓶及宋銘桔所使用之電話號碼00000000 00號行動電話一具。宋銘桔為警查獲後，供出其先前曾向甲 ○○購買海洛因一次，且九十二年五月七日為警查獲當日， 業已先行撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，與其 相約以一千元之價格購買海洛因一小包，並約定於當日晚間 九時三十分許在高雄縣路竹鄉○○路五五０巷對面之全家福 超商進行交易，但其抵達現場時，發現甲○○遭三、四名陌 生男子帶入一部車內，以致未能購得，乃駕車在後尾隨等情 ，始知上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人陳宥潔、宋銘桔於偵查時之證述，乃屬被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之言詞陳述，雖經證人陳宥潔、宋銘桔 合法具結，但是否具有證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項判斷之。按依刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項立法理由前段「檢察官職司追訴犯罪，必須對 於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言， 檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照同法第三條） ，是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常
為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義 之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙」所示之 立法意旨，可知被告之對質詰問權於檢察官訊問證人時是否 受到妥適保障，乃為判斷是否有該條所稱「顯有不可信之情 況」之重要認定標準之一。故查本件偵查檢察官傳訊證人陳 宥潔作證時，被告雖在場，並基於證人身份合法具結，惟於 隔離訊問後亦未讓被告有對質詰問之機會，而宋銘桔作證時 ，被告則不在場，自均不具有可性信之擔保，原應認無證據 能力。惟證人陳宥潔、宋銘桔於原審九十五年二月十五日原 審審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對 質詰問機會之情形下為證述，則其前開於偵查時所為之證述 ，即因其在本件原審作證，而取得證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定， 被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九 條之二規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括 審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有 不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實 存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂 「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程 ，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實 目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者 ，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形而言。茲本院既認證人陳宥潔 、宋銘桔於檢察官偵查時經合法具結之證詞有證據能力，證 人陳宥潔、宋銘桔於司法警察調查中所為之陳述，已非不可 或缺，自無必要性，應認其無證據能力（惟仍可為彈劾證據 ）。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認九十二年五月七日晚間為警查獲當 日，持有九包第一級毒品海洛因之事實，然其矢口否認有何 販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：九十二年五月七日晚間 ，其與姓名、年籍不詳綽號「阿成」之男子相約在高雄縣路 竹鄉○○路、四維路口，以四、五萬元之價格購買扣案之第 一級毒品海洛因九包，隨即為警查獲，其並未販賣第一級毒
品海洛因予證人陳宥潔、宋銘桔二人，且渠二人所稱販毒者 持用之0000000000號行動電話亦非其所使用，而係該綽號「 阿成」之男子所使用，其本人亦曾撥打上開行動電話號碼聯 絡「阿成」購買海洛因；且證人陳宥潔、宋銘桔二人為警查 獲後，於九十二年五月八日檢察官訊問時業已明確供稱並未 向其購買第一級毒品海洛因，渠二人所證情節不實云云。二、上開事實，業據證人即向被告購買第一級毒品海洛因施用之 陳宥潔、宋銘桔二人於偵查中證述在卷（證人陳宥潔部分見 偵查卷78─80頁、證人宋銘桔部分見偵查卷第99─100頁） ，且其二人所證查獲經過，亦與證人即查獲員警陳文禎於偵 查及原審審理中所證情節相符（見偵查卷第113─114頁、原 審卷第106─107頁）。而證人陳宥潔、宋銘桔二人均有施用 第一級毒品海洛因之惡習，經警於九十二年五月七日晚間十 一時三十分許、同年月八日凌晨一時許先後對證人陳宥潔、 宋銘桔二人採尿送驗結果，在其二人尿液中均驗出嗎啡陽性 反應，有其二人送驗尿液年籍對照表影本各一紙、臺南市衛 生局九十二年五月二十三日（烟）南市衛驗字第九二０三八 三號、同年七月三十一日（烟）南市衛驗字第九二０五七一 號檢驗成績書各一紙（見偵查卷第54─55、68─69頁）附卷 可參。且證人宋銘桔因施用海洛因犯行，業經原審以九十二 年度毒聲字第一六三九號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，另 證人陳宥潔亦因此而經原審以九十二年度訴字第一０五九號 判決判處有期徒刑一年二月確定，此業經原審調閱各該案件 全卷查明屬實。又被告於查獲當日為警在其所騎乘之機車置 物箱內扣得之白粉九包經送法務部調查局鑑定結果，送驗白 粉九包均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重一三．一七 公克（空包裝重一．九一公克），亦有該局九十二年六月十 二日調科壹字第二００００四三五三號鑑定通知書一紙在卷 可稽（見核退偵卷第11頁）。此外，復有上開送鑑後剩餘之 第一級毒品海洛因九小包扣案可資佐證。足證被告有於事實 一所述之時、地販賣第一級毒品海洛因給證人陳宥潔及宋銘 桔。
三、證人陳宥潔、宋銘桔二人於原審審理中，雖均翻異前詞否認 曾向被告購買第一級毒品海洛因。證人陳宥潔改稱：其係與 被告一同出錢購買海洛因施用，其係委請被告代為購買海洛 因云云；而證人宋銘桔則改稱：其所施用之海洛因係向一姓 名、年籍不詳綽號「阿奇」之男子購買，該綽號「阿奇」之 男子並非被告甲○○，其與被告僅於查獲當日警詢及原審審 理時各見過一次面云云。惟查：
（一）證人陳宥潔於九十四年五月三十日檢察官訊問中證稱：其
與甲○○因施用海洛因而相識，稱呼甲○○為「奇哥」， 約自九十二年年初開始向甲○○購買海洛因，均係撥打甲 ○○之0000000000號行動電話與其聯絡，每次購買海洛因 一萬四千元至一萬五千元左右，數量約有一錢，交易地點 均係在高雄縣路竹鄉一家小兒科診所附近，九十二年五月 七日其打電話約甲○○外出交易，亦係約在同一地點，之 後員警於交易時將甲○○逮捕等語（見偵查卷第七八至七 九頁）。是依證人陳宥潔於偵查中所為之上開證詞，佐以 證人陳文禎於原審審理中證稱：「我查獲以後，問他毒品 是向何人購買，他說向奇哥購買。我就問他有無辦法找到 奇哥這個人，他就撥打電話，約說購買毒品，由他們雙方 約好地點，地點在路竹那裡，我們就帶陳宥潔到現場去。 到達現場時，對方還沒有到，過了一會兒甲○○騎乘機車 到現場等，陳宥潔對我們說那就是奇哥。我們就下車逮捕 他」等語（見原審卷第106頁），則證人陳宥潔以購買海 洛因事宜聯絡被告在先，復在約定地點當場指認被告無誤 ，且被告為警查獲當時所攜帶之海洛因數量，被告自承約 為「四錢多」（見原審卷第134頁），扣除證人宋銘桔於 偵查中證稱：當日欲向被告購買一千元（見偵查卷第100 頁）之數量，與證人陳宥潔所欲購買「四錢」之數量，約 略相當，足證被告確有販賣海洛因予證人陳宥潔之事實。 雖證人陳宥潔於原審審理中，改稱係與被告共同購買海洛 因施用、其委請被告向他人代為購買海洛因云云。然質諸 證人陳宥潔何以於原審審理中所證情節與偵查中相異，證 人陳宥潔證稱：因其男友林水源入監服刑時，曾將其託由 甲○○照應，但甲○○均未做到，故證稱甲○○販毒云云 （見原審卷第116、118頁），而原審就此訊問被告，被告 則稱並未受託照顧陳宥潔，且供稱：其並未幫陳宥潔拿海 洛因，其與陳宥潔都是向綽號「阿成」之男子購買海洛因 云云（見原審卷第118、119頁）。則證人陳宥潔於原審審 理中所證稱其男友委託被告照顧、被告幫忙其「拿」海洛 因等語，既遭被告親口否認，自難憑信。況，證人陳宥潔 於辯護人詰問時最終證稱：「（問：是否都向成仔買毒品 ，剛好甲○○過來你就指認他？）那天我真的很難過，我 打電話給奇哥，問他有無東西，我拿錢，請他幫我拿東西 給我」、「（問：你這樣講不合理，你再怎麼難過，也是 要找出販毒的人？）我就是打給甲○○」（見原審卷第 114─115頁），足見被告確係販賣海洛因予證人陳宥潔之 人無誤。
（二）證人宋銘桔於原審審理中，明確證稱其於警詢當時，已知
被告之姓名為甲○○（見原審卷第123頁），而被告亦供 稱於本案案發之前，業已見過證人陳宥潔、宋銘桔二人（ 見原審卷第133頁）。參諸證人陳宥潔亦證稱：其與甲○ ○、宋銘桔二人均相識，與宋銘桔見過幾次面等語（見原 審卷第116─117頁）。顯見被告與證人二人並非陌生。而 證人宋銘桔於檢察官偵查中，就其購買海洛因之對象、購 買次數、交易價格、聯絡方式、為警查獲之經過等情，均 陳述綦詳（見偵查卷第99─100頁），則證人宋銘桔與被 告既非初次見面，自無誤認之可能。況，證人宋銘桔就其 為警查獲之過程，於原審審理中證稱：「我的藥頭是開白 色賓士車，我打了好多通電話給他，他都沒有接聽，我以 為藥頭沒有藥，他要回去臺南，我就跟著他回去，結果那 台車是刑事的車」等語（見原審卷第127頁）。是依證人 宋銘桔上開證詞，其親見被告隨同員警上車之情景，並將 之解讀為：該「藥頭」已無海洛因可供販賣，欲前往臺南 ，故而「跟隨」該藥頭之車輛，是其尾隨之目的，顯係意 欲於其所稱「藥頭」另行取得海洛因後，再當場向該名「 藥頭」購買。則其跟隨員警押解被告之車輛，攸關當時能 否購得海洛因解癮，自無誤認以致「跟錯車」之可能。而 證人宋銘桔為警查獲後，與證人陳宥潔、被告三人一同解 送至警局，其於警局製作筆錄當時，復親見被告面容，更 無誤將被告認作其所稱販毒者「阿奇」，進而明確指認被 告之理。是其於原審審理中證稱誤認云云，顯係迴護之詞 ，不足採信。
（三）證人陳宥潔於偵查以迄原審審理中，始終證稱：其係撥打 0000000000號行動電話與被告聯絡（見偵查卷第78頁、原 審卷第112頁），而證人宋銘桔為警查獲當時扣案之電話 號碼0000000000號行動電話機一具，經原審當庭勘驗結果 ，該電話機內所儲存之最近十通撥出電話中，有七通均係 撥打0000000000號行動電話（見本院卷第127頁），參酌 證人宋銘桔證稱：其於當日曾多次撥打電話與「藥頭」聯 絡等語，顯見其所聯絡之「藥頭」即為證人陳宥潔所指持 用上開行動電話之被告無誤。至於，證人宋銘桔警詢筆錄 中雖載稱：其係撥打0000000000號行動電話與被告聯絡（ 見警卷第10頁），但證人宋銘桔於案發當日為警查扣之行 動電話經原審勘驗結果，並無撥打上開行動電話之紀錄， 且其警詢所陳上開行動電話號碼，與證人陳宥潔所稱行動 電話號碼高度相似，顯係員警誤載，自不能以員警於警詢 筆錄中所為之錯誤記載逕為有利於被告之認定。四、被告雖另辯稱：證人陳宥潔、宋銘桔二人於九十二年五月八
日檢察官訊問時，業已表明渠二人均非向其購買海洛因，且 其為警查獲當日，亦係撥打0000000000號行動電話聯絡「阿 成」購買海洛因，而其若確有使用0000000000號行動電話做 為聯絡販毒之工具，其為警查獲當時，員警自應查扣上開行 動電話，但本案員警對其本人及其住處搜索，均未發現上開 行動電話，足見該行動電話並非其所使用云云。惟查：（一）證人陳宥潔、宋銘桔二人於九十二年五月八日檢察官訊問 時，固供稱：毒品並非向被告購買，指認被告為販毒之人 係應警方要求云云（見偵查卷第58─59頁、65─66頁）。 惟證人陳宥潔自嗣後偵查以迄原審審理中，始終證稱：檢 察官當日偵訊時，其毒癮發作，不記得該次訊問筆錄之內 容（見偵查卷第79頁、原審卷第114頁）。而證人宋銘桔 於偵查中亦就此證稱：「因為甲○○當天要求我不要指控 他販毒，他是在派出所作筆錄時跟我講的，他也有跟陳宥 潔說同樣的話」等語（見偵查卷第100頁）。雖證人宋銘 桔於原審審理中改稱被告僅係提醒其勿任意陷人於罪云云 （見原審卷第122頁），惟證人宋銘桔始終未曾否認曾於 警詢過程中，與被告交談。參以證人陳文禎亦證稱：被告 與證人陳宥潔、宋銘桔三人押解時均乘坐同一輛車，於筆 錄製作完畢後，三人均以手銬銬在刑警辦公室內同一根長 型鐵條上，有相互交談之機會等語（見原審卷第105頁） ，則被告於警詢筆錄製作完成後，乘其與證人陳宥潔、宋 銘桔二人同處一室、距離相近之機會，對證人二人動之以 情，要求渠二人為不實之陳述，以求解免販毒罪責，本屬 情理之常，而販賣海洛因之法定罪刑甚重，證人二人多次 向被告購買海洛因解癮，本有相當之情誼存在，渠二人於 檢察官訊問當日，應被告之要求而為不實之供述，亦在意 料之中，自不能以渠二人上開不實之供述逕為有利於被告 之認定。
（二）被告所持用並為警於九十二年五月七日扣案之0000000000 號行動電話，經原審勘驗結果，該行動電話機內儲存之已 撥電話紀錄中，自九十二年五月七日下午二時十一分許起 至同年月八日晚間九時三十二分許止撥出電話十通，其中 均無被告撥打0000000000號行動電話之紀錄（見原審卷第 108頁），倘被告被查獲當天是要向阿成買毒品，何以無 通聯紀錄？若被告至現場是要向阿成拿毒品，何以現場並 未查獲阿成其人，又竟從被告之機車內查獲海洛因九包？ 可見本案根本無阿成其人，雖被告辯護人於原審辯稱被告 當庭告知係以公用電話聯絡該綽號「阿成」之男子云云（ 見原審卷第136頁），但被告於原審審理過程，始終未為
如此陳述，且被告既已持用0000000000號行動電話，竟捨 近求遠，另以公用電話與他人聯絡，顯違常情。是被告辯 稱其曾撥打上開行動電話聯絡「阿成」，扣案之海洛因係 向「阿成」購買云云，難認屬實。
（三）被告與證人陳宥潔、宋銘桔二人彼此相識，復於交易之前 ，先行以電話聯絡確認交易海洛因之數量、價格、交易之 時間、地點等項，凡此俱經證人二人於警詢、偵查中陳證 明確，俱如前述。則被告既無另向購買海洛因者確認身分 或交易細節之必要，自無隨身攜帶聯絡電話之需求。且行 動電話體積甚小，本得任意藏放、棄置，縱員警於查獲被 告當時，並未一併查獲上開供作聯絡買賣海洛因事宜之行 動電話，亦不能以此單一事實，逕為有利於被告之認定。五、查海洛因有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而各 次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資 力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異 其標準，非可一概而論；而海洛因物稀價昂，取得不易，復 為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利 可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，多次販賣海洛因予證人 陳宥潔、宋銘桔施用之理。且被告本身有施用海洛因之惡習 ，其於警詢中復自承以做粗工為生（見警卷第一頁），其應 無相當之資力以供自身施用海洛因所需之高額花費，則其藉 由販賣海洛因營利所得支付施用海洛因所需費用，與常情並 無違背，自堪認其有販賣海洛因營利之意圖。
六、綜上所述，證人陳宥潔於原審審理中證稱係與被告合資購買 海洛因施用、委請被告代為購買云云，而證人宋銘桔證稱係 將販賣海洛因之「阿奇」誤認為被告云云，與調查證據所得 不符，顯均係迴護被告之詞，不足採信。被告飾詞卸責否認 販賣海洛因犯行，亦無可採。本案事證明確，被告販賣海洛 因犯行已堪認定，應依法論科。
七、被告販賣海洛因予證人陳宥潔、宋銘桔二人之次數暨販賣海 洛因之利得，依證人宋銘桔於偵查中所為之證詞，渠向被告 購買海洛因之次數約二、三次，第一次係其遭逮捕前一、二 個月，第二次則係為警查獲當日價格均為一千元，但為警查 獲當日該次並未完成交易等語（見偵查卷第100頁）。而證 人陳宥潔於偵查中證稱：其自九十二年初起向被告購買海洛 因，「每次」一萬四千元至一萬五千元，數量約有一錢等語 （見偵查卷第79頁），顯見其向被告購買海洛因交易成功之 次數在二次以上，而一錢海洛因之交易價格，以最低金額計 算，為一萬四千元。本諸最有利於被告認定之原則，應認被
告販賣海洛因予證人宋銘桔之次數僅一次，販毒所得一千元 ，而其販賣海洛因予證人陳宥潔二次，數量以每次一錢，價 格以最低數額每次一萬四千元計算，合計二萬八千元。是被 告販賣海洛因予證人宋銘桔、陳宥潔二人，販毒所得合計二 萬九千元。
參、論罪科刑部分：
一、論罪：按海洛因屬（修正前）毒品危害防制條例第二條第二 項第一款所列之第一級毒品，是被告販賣海洛因予陳宥潔二 次，另販賣海洛因予宋銘桔一次，核其所為，係犯（修正前 ）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪 ；又被告於九十二年五月七日，接獲宋銘桔之電話表示欲以 一千元之代價購買海洛因一小包，旋又經陳宥潔以電話聯絡 佯稱欲以一錢一萬六千元之代價購買四錢海洛因，乃約定交 易地點，並騎乘機車攜帶扣案之海洛因前往，則被告既已與 渠二人談妥交易地點，並約定交易之數量及價格，顯已著手 於販賣海洛因之犯行，但陳宥潔並無購買海洛因之意，而宋 銘桔則尚未與其完成交易，被告即遭警逮捕，是其於九十二 年五月七日所為販賣海洛因犯行，均屬著手於犯罪行為之施 行而不遂，所為係犯（修正前）毒品危害防制條例第四條第 五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣海洛因前 後持有此種毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。又其先後販賣海洛因予陳宥潔、宋銘桔多次，其 各次販賣既遂、未遂犯行時間緊接、所犯係構成要件相同之 罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十 六條連續犯之規定論以連續販賣第一級毒品既遂一罪，並就 併科罰金刑部分加重其刑，至其法定刑為死刑、無期徒刑部 分，依法不得加重。
二、新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修 正公布，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法第二條第 一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從 新從輕」之原則不同。
（一）毒品危害防制條例部分：按被告行為後，毒品危害防制條 例經總統於九十二年七月九日總統華總一義字第０九二０ ０一二一九三０號令修正公布，並自公布後六個月施行， 原毒品危害防制條例第四條，由五項增列為六項，同條第 一項販賣第一級毒品部分構成要件及法定刑，並未更動。 爰併依刑法第二條第一項前段規定，適用（修正前）毒品 危害防制條例第四條第五項、第一項之規定。又從刑附屬
於主刑，是沒收部分應一併適用舊法。
（二）連續犯部分：比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，因 新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯 之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用較有利於被告 之行為時法律即舊法論以連續犯。
（三）另新刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之 裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，併 此敘明。（以上有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參 照）。
三、撤銷改判部分：原審以被告甲○○罪證明確，而予以論罪科 刑，固非無見。惟⑴依上開所述，本案證人於警詢之供述， 尚未達不可或缺之程度，並無證據能力，原審對證人於警詢 之供述是否合乎上揭為證明本件犯罪事實存否所必要之要件 ？未加說明、論敘，乃遽依傳聞法則例外規定，採該二證人 警詢之供述為判決依據，與證據法則相違背，尚有未洽。⑵ 刑法修正後，被告行為時所犯之毒品危害防制條例既有變更 ，依前所述應適用行為時之舊法，原審未予比較適用，亦有 未洽。是被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判 決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法 。
四、科刑部分：
（一）按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意左列事項 (共十款)為科刑重輕之標準， 兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項 )，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 (即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷 。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七 條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減。有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議 可參。而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低
度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第二六 三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期 徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本 有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑 ，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條 所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所 許。查被告所犯之（修正前）毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，被告 販毒之次數合計僅有五次，販毒所得僅二萬九千元，且有 施用毒品惡習，其販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所 需花費，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣 毒品之大盤販毒者有別。然販賣第一級毒品之法定最低刑 為無期徒刑，而被告上開犯罪之次數及其被查獲之第一級 毒品海洛因合計僅淨重一三．一七公克，顯見其犯罪之情 節尚屬輕微，尚非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之 本刑無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般同情，應依刑法 第五十九條之規定，減輕其刑，並就併科罰金部分先加後 減之。
（二）爰審酌被告曾因違反藥事法、肅清煙毒條例、懲治盜匪條 例等案件，經法院判處罪刑確定，經定其應執行之刑已達 有期徒刑十八年，入監服刑後，甫於九十年五月三十一日 縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 在卷可稽，素行不佳，仍不知警惕，僅因貪圖販毒利得， 竟於假釋期間販賣海洛因供他人施用，所為對國民身心健 康及社會秩序危害至鉅，且犯後飾詞卸責否認犯行，並無 悔意，惟販毒之次數合計僅有五次、販毒所得亦僅二萬九 千元，而查獲之第一級毒品海洛因合計淨重13．17公克， 數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑九年。又扣案毒品海 洛因九包（合計淨重13．17公克），包裝袋九個（合計重 1．19公克）業已不能分離，應依（修正前）毒品危害防 制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬。又扣案用以放 置上開海洛因九包之香菸盒一個，乃被告所有供其販賣第 一級毒品海洛因所用之物，應依（修正前）毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告販賣海洛因 予證人陳宥潔、宋銘桔二人，其販毒所得合計二萬九千元 ，已如前述，此項販毒所得亦應依（修正前）毒品危害防 制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以被告之財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）毒品危害防
制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條、（修正前）第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩中 華 民 國 95 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。