臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第582號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字
第229號中華民國95年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署95年度偵字第2870號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同以文字及演說，公然煽惑他人犯罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表一編號一至二所示之物品均沒收。甲○○共同以文字及演說，公然煽惑他人犯罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表一編號一至二所示之物品均沒收。 事 實
壹、乙○○曾有多次妨害秩序前科，民國78年間因妨害秩序案件 ，經臺灣板橋地方法院78年度易字第2109號刑事判決判處有 期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，78年9月 8日執行易科罰金完畢（於本件不構成累犯）。79年間因妨 害秩序案件，經臺灣臺北地方法院79年度易字第2528號刑事 判決判處有期徒刑7月確定，後減刑為有期徒刑3月15日，如 易科罰金以銀元300元折算1日，80年7月23日執行易科罰金 完畢（於本件不構成累犯）。81年間因妨害秩序案件，經臺 灣桃園地方法院81年度易字第2814號刑事判決判處有期徒刑 8 月確定，83年4月29日執行完畢（於本件不構成累犯）。 85 年間因妨害秩序案件，經臺灣雲林地方法院85年度易字 第555號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300 元折算1日確定；85年間因妨害秩序案件，經臺灣嘉義地方 法院85年度易字第1918號刑事判決判處有期徒刑10月確定； 後前開刑罰接續執行，86年7月31日假釋付保護管束，87年2 月11日期滿未據撤銷，以執行完畢論（於本件不構成累犯） 。92年間因妨害秩序案件，經臺灣雲林地方法院92年度港簡 字第79號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300 元折算1日確定，93年3月11日執行有期徒刑完畢（於本件構 成累犯）。
貳、甲○○曾有多次妨害秩序前科，81年間因妨害秩序案件，經 臺灣雲林地方法院81年度易緝字第22號刑事判決判處有期徒 刑7月確定，82年6月8日執行完畢（於本件不構成累犯）。 83年間因妨害秩序案件，經臺灣桃園地方法院84年度易緝字
第41號刑事判決判處有期徒刑8月確定；84年間因妨害秩序 案件，經臺灣臺南地方法院84年度易字第3474號刑事判決判 處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定；前 開刑罰接續執行，85年6月25日假釋付保護管束，85年10月 20日期滿未據撤銷，以執行完畢論（於本件不構成累犯）。 86年間因妨害秩序案件，經臺灣臺南地方法院86年度易字第 3776號刑事判決判處有期徒刑1年確定；87年間因妨害秩序 案件，經臺灣高雄地方法院87年度易字第968號刑事判決判 處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定；90 年間因妨害秩序案件，經臺灣臺南地方法院90年度易字第 2561號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定；92年間因偽造文 書案件，經臺灣臺南地方法院92年度訴字第154號刑事判決 判處有期徒刑9月確定；前開有期徒刑1年4月、9月嗣經定其 應執行之刑為有期徒刑2年，並與前開1年、6月有期徒刑接 續執行，93年1月6日假釋付保護管束，94年1月27日期滿未 據撤銷，以執行完畢論（於本件構成累犯）。
參、詎乙○○、甲○○不知悔改，2人明知臺灣民眾向組頭簽賭 核對香港六合彩開獎號碼係犯刑法266條第1項之賭博罪，竟 共同基於煽惑他人犯罪之犯意聯絡，接續自95年4月12日晚 上7時10分許起，在嘉義縣民雄鄉豐收村水流媽廟廣場之公 共場所擺設攤位，推由甲○○演說講解簽賭明牌，乙○○在 旁以每份新臺幣（下同）一百元之價格（起訴書誤載為20 元）販賣載有簽賭明牌文字之「金牌資訊大樂透彩港號」， 並附贈「港號單子」，而以此方式公然煽惑不特定民眾簽賭 觸犯賭博罪。嗣於同日晚上8時15分許，為警當場查獲，並 扣得乙○○所有供前開犯罪所用之「金牌資訊大樂透彩港號 」10份、「港號單子」8張（即附表一編號一至二所示物品 ）。
肆、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認涉有上開犯行，除均辯 稱錄音紀錄並無2人聲音，2人互不認識云云，被告乙○○另 辯稱伊係販賣臺灣合法之大樂透明牌，未販賣六合彩明牌， 港號單子8張不知是誰的，又錄影帶中拿出紅色鈔票交與伊 之人係因多次拿取臺灣合法之大樂透明牌之費用；被告甲○ ○另辯稱案發時伊在桌旁飲食喝酒，未講解明牌，港號單子 8 張不知是何人所有云云。
二、經查：
㈠被告乙○○、甲○○二人曾自95年4月12日晚上7時10分許起 ，在嘉義縣民雄鄉豐收村水流媽廟廣場之公共場所擺設攤位 ，公然講解及販賣香港六合彩開獎號碼賭博明牌之事實，業 據證人即查緝本件之嘉義縣警察局民雄分局警員蔡政亨、黃 崑堯等於原審審理時證述屬實（原審卷第145頁至第158頁） ，且就被告2人分工販賣明牌情節、查緝緣起、起獲過程等 犯罪構成要件事實所為之供述互核相符，復有扣案如附表一 編號一至二所示之物品，以及現場錄音譯文、現場錄影翻拍 照片、現場蒐證錄影帶、現場蒐證錄音電子檔光碟在卷可證 （警卷第12頁至第15頁，警卷證物袋內，原審卷第47頁證物 袋）。
㈡而本件係由民眾去函臺灣嘉義地方法院檢察署檢舉，該署飭 令嘉義縣警察局民雄分局查辦，該分局指派警員蔡政亨、黃 崑堯至案發地點蒐證，由蔡政亨混入群眾錄音，黃崑堯在較 遠處錄影，除為證人蔡政亨、黃崑堯於審理時結證無訛外， 另有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮書、嘉義縣警察局 民雄分局刑事案件報告書、蔡政亨巡官報告書附卷可參（他 字偵查卷第4頁、第8頁，偵字偵查卷第6頁）。又經原審勘 驗現場蒐證錄影帶，發現案發地點確有多人聚集，其中證人 蔡政亨、被告乙○○、被告甲○○均在現場，被告甲○○坐 在桌旁，唸唸有詞，手曾舉起，並有揮動之舉，旁邊圍觀民 眾多達2、30人，此時被告乙○○戴帽站立在旁，旁邊亦有 數人圍觀，圍觀者拿出紅色鈔票交與被告乙○○，被告乙○ ○隨即取出1份刊物交與該人，錄影過程從未見到被告乙○ ○、甲○○吃東西及喝酒等情，亦有勘驗筆錄可參（原審卷 第110頁至第111頁準備程序筆錄），從而警方在案發地點秘 密實施偵查時，被告乙○○、甲○○確實在場，且有演說講 解及販賣物品之分工事實，至為明確。
㈢另原審勘驗現場蒐證錄音電子檔，發現確有「一二三四五， 三尾，二尾」；「不要說那麼多說，香港的臺灣的都有，一 本一百元，孤支」等內容一節，製有勘驗筆錄足考（原審卷 第111頁），證人蔡政亨亦證稱上開錄音是案發時之現場錄 音（原審卷第12頁準備程序筆錄），足見被告等所演說及販 賣者，確與香港六合彩有關。再觀諸扣案之「金牌資訊大樂 透彩港號」10份、「港號單子」8張，其上均使用「港號」 名稱，顯係核對香港六合彩開獎號碼為內容，與臺灣所發行 樂透彩尚屬無關。又被告乙○○自承扣案之「金牌資訊大樂 透彩港號」係其所有（原審卷第159頁）。是自檢方接獲檢 舉令警方指派警員現場蒐證查辦，警員繼之至現場錄音錄影 始查得被告等分工販賣香港六合彩明牌，扣案物品內容又與
香港六合彩明牌賭博相符，則被告等公然以演說及文字方式 販賣以核對香港六合彩賭博為內容之明牌，應係事實。三、雖被告等以前詞置辯，惟查：
㈠被告乙○○辯稱影帶中交付鈔票之人係向其購買合法之樂透 彩明牌，並舉證人魏博煌到庭證稱「（在4月12日當天晚上 七點多在水流媽廟那邊，你跟我拿五張大樂透開獎單，你拿 壹佰元給我是何用意？）當天我是去拜拜，遇到被告，我買 了三杯咖啡60元，我拿壹佰元給被告，請他幫我付咖啡的錢 ，我順便跟被告要了3張大樂透的單子，他給我五張。（你 拿壹佰元給我的時候，咖啡只有60元，剩下40元做何用？） 我時常跟他拿大樂透的名牌單，給他一點補償。」等語（本 院卷第57、58頁），惟依證人所證述之情節，經核與被告所 自承之「他有給我壹佰元，說每次都請我影印才給我錢的」 等語（本院卷第46頁），其中關於大樂透的名牌單之對價究 竟為100元或40元，被告與證人所述並不相符，且查證人如 係被告友人，乃被告迭於警、偵及原審審理中均未請求傳訊 ，於本院審理始到庭作證，亦違常情，從而證人之證詞既有 前揭不一致之處，其證詞無法為被告有利之證明。雖被告另 辯稱所販賣者僅為臺灣合法之樂透彩明牌，但依其坦承販賣 之「金牌資訊大樂透彩港號」，其封面明確載有「港號」2 字，內容則書寫有「可連碰二星三星」之內容（原審卷第96 頁至第97頁），惟臺灣合法樂透彩無論名稱及博奕方法均無 一與「港號」、「碰二星」、「碰三星」有所關連，反而此 種名稱及博奕方法係坊間簽賭香港六合彩開獎號碼所特有， 被告等所販賣「金牌資訊大樂透彩港號」顯係以核對香港六 合彩開獎號碼為其內容，既以香港六合彩賭博為其內容，則 警方於相同時地扣案，亦以香港六合彩賭博為內容之「港號 單子」，應與被告等講解及販賣明牌有關。
㈡被告乙○○、甲○○辯稱係在現場飲食喝酒，並未講解明牌 ，但依原審所為之前開蒐證錄影勘驗筆錄，並無如此之事實 。且由警方查緝時係由證人蔡政亨在被告2人身旁錄音，證 人黃崑堯在較遠處錄影，被告2人均與證人蔡政亨一同出現 在畫面中，被告甲○○並唸唸有詞，揮動其手，旁有2、30 人圍觀，已如前述，證人蔡政亨所錄音之對象，至有可能者 ，厥為當時對群眾演說之被告甲○○，被告所辯，顯無足採 。
㈢復依前開錄影紀錄及勘驗筆錄，被告甲○○演說講解時，曾 有2、30人圍觀，被告乙○○則在旁販賣明牌，民眾顯因聽 聞演說講解而購買明牌，據此交易過程，被告2人應係分工 從事販賣明牌，倘若2人毫不認識，被告甲○○當無白白花
費唇舌，被告乙○○亦應自行講解明牌吸引民眾購買，始為 合理，但實情卻非如是。是被告2人所辯，均與事實不符， 顯係推卸責任之詞，不值採信。事證明確，其等犯行堪以認 定。
貳、論罪科刑之理由
一、查刑法第28條、第33條第5款、第47條等條文已於94年2月2 日修正公布，其中 (一)刑法第28條已由原先之「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，修正為「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。(二)第33 條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金新台幣一千元 以上，以百元計算之」。(三)第47條由原先之「受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至2分之1。」、「第98條第2項關於因強制工作而免 其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行 而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯 論」；並均自95年7月1日起施行，則依上開規定，被告之行 為，無論依新舊法之規定均屬正犯，累犯，而第33條第5款 之規定，則以舊法有利於被告，至第67條、第68條關於罰金 最低度加重之修正規定，亦以舊法有利於被告，綜合比較新 舊法結果，自以修正前之刑法第28條、第33條第5款、第47 條、第67條、第68條之規定有利於行為人，依新修正刑法第 2 條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第 28條、第33條第5款、第47條、第67條、第68條之規定，基 於新舊法不得割列適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準 條例第1條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1之1條規 定之適用，合先敘明。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第153條第1款之煽 惑他人犯罪之妨害秩序罪。被告乙○○、甲○○就本件犯行 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告乙○○前於92年間因妨害秩序案件，經臺灣雲林地方法 院92年度港簡字第79號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科 罰金以銀元300元折算1日確定，93年3月11日執行完畢。被 告甲○○前於86年間因妨害秩序案件，經臺灣臺南地方法院 86年度易字第3776號刑事判決判處有期徒刑1年確定；87 年 間因妨害秩序案件，經臺灣高雄地方法院87年度易字第968 號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算 1日確定；90年間因妨害秩序案件，經臺灣臺南地方法院90
年度易字第2561號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定；92年 間因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院92年度訴字第154 號刑事判決判處有期徒刑9月確定；前開有期徒刑1年4月、9 月嗣經定其應執行之刑為有期徒刑2年，並與前開1年、6月 有期徒刑接續執行，93年1月6日假釋付保護管束，94年1月 27日期滿未據撤銷，以執行完畢論。均有卷附之臺灣嘉義地 方法院檢察署刑案資料查詢紀錄表、臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽（偵字偵查卷第16頁至第36頁，本院卷第8頁至 第24頁），其等受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條之 規定，各加重其刑。
參、撤銷原判決之理由
一、原審依上開事證，以被告罪證明確，適用刑法第153條第1款 予以論罪科刑固非無見，惟查扣案如附表編號一、二號所示 之物，原判決於事實欄中認定係被告乙○○所有，於理由欄 中則認定係被告2人所有，致事實與理由之認定相互歧異容 有未洽。
二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪指摘原判決不當，雖無 理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予 以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告等因貪圖利得因而犯罪 之動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；公然以演說及文字煽 惑他人犯罪之手段；均有多次妨害秩序前科，數度接受刑罰 制裁後，仍屢次犯罪，品行極為不佳；均國小畢業之智識程 度；被告乙○○離婚，有三個小孩，均已成年，父母辭世， 待業中，被告甲○○離婚，有三個小孩，均已成年，父母辭 世，目前從事養魚之生活狀況；煽惑他人犯賭博罪，敗壞社 會風氣之危害程度；犯罪後避重就輕，矢口否認之態度等一 切情狀，各量處有期徒刑10月。又因被告等本次僅查獲一次 犯行，爰不予宣告強制工作。
三、扣案之「金牌資訊大樂透彩港號」10份、「港號單子」8張 （即如附表一編號一至二所示物品），均為被告乙○○所有 供本件犯罪所用之物品，業經認定，應依刑法第38條第1項 第2款宣告沒收。其餘扣案之「大樂透彩單子」20份、夾子3 支、筆8支，查無積極證據得認與本件犯罪有何關聯，不另 宣告沒收。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、新修正刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第153條 第1款、第47條、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高
標準條例第1條前段。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 95 年 12 月 13 日附記本判決論罪之法條全文
刑法第153條第1款
以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。
附表一
┌──┬────────────┬───┬──────┐
│編號│名稱 │數量 │附註 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│1 │金牌資訊大樂透彩港號 │10份 │ │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│2 │港號單子 │8張 │ │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│3 │大樂透彩單子 │20份 │ │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│4 │夾子 │3個 │ │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│5 │筆 │8支 │ │
└──┴────────────┴───┴──────┘