臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第544號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列一人
選任辯護人 林重仁律師
被 告 丙○○ 男 56歲（民國39年12月1日生）
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院93年度易
字第383號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署92年度偵字第4000號、93年度偵字第1886號、
第2120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○是陸立營造有限公司（下稱陸立營造）負責人，於 92年7月4日陸立營造標得雲林縣政府辦理之「西螺鎮過溪子 大排疏浚工程」（下稱疏浚工程）後，丙○○即雇用甲○○ 協助處理該疏浚工程所挖取之污泥，並擔任該疏浚工程「現 場負責人」。丙○○明知乙○○所有位於雲林縣虎尾鎮廉使 里 1059之1號農地為非都市用地、其土地使用分區編訂類別 為特定農業區農牧用地，僅能供農牧使用，非經申請縣政府 辦理變更土地使用並報經上級機關核備，不得擅自變更其使 用，竟委由甲○○出面向當時承租使用該土地之廖新丁轉租 該土地，而違法堆置疏濬時所挖取之污泥，嗣於92 年8月14 日經雲林縣政府會勘查獲，雲林縣政府並於92 年8月25日以 府地用字第9200081125號違反區域計畫法案件處分書對丙○ ○裁處「罰鍰新台幣陸萬元整，並請於文到15日內確實清除 堆放土方，回復土地原貌及恢復原有分區劃定及用地編定之 使用目的及功能。」，丙○○於92 年8月27日收受該處分書 ，仍繼續在該土地堆置所挖取之污泥，而不積極回復土地原 貌，並於92 年9月10日由委由甲○○持丙○○及陸立營造之 公司章與地主乙○○簽訂租地契約書，繼續違法堆置土石、 污泥，而於92年9月25日經雲林縣政府再次會勘，及92年10 月8 日檢察官現場勘查均發現仍未回復原狀。（丙○○此部 分經原審以丙○○違反區域計劃法第二十一條之規定不依限 恢復土地原狀，判處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參 佰元即新台幣玖佰元折算壹日，丙○○不服提起上訴後，於 本院審理時撤回上訴而告確定，見本院上訴卷第88頁）。二、詎甲○○於92年8月14日在雲林縣虎尾鎮廉使里1059之1號農 地遭會勘查獲違法堆置土石後之某日起，竟基於意圖為自己
不法所有之概括犯意，乘該土地之地主乙○○並未居住於雲 林縣境內，對該農地疏於照管之機會，甲○○即親自操作小 松牌２００型挖土機，連續大量盜挖該農地之砂土，計至92 年9月25日止，將農地開挖成二個大洞（分別是 40公尺長乘 以35公尺寬乘以2.2公尺深，及15公尺長乘以 13公尺寬乘以 3.5公尺深）而盜取該農地之土石總計達 3762.5立方米，並 僱用不知情之砂石車司機吳修堂、陳春文及陳嘉頗將挖取之 砂石外運至「佑祥土石方資源堆置場」，伺機販售圖利，再 將疏浚之污泥堆置於農地現場，另僱用廖德利、董承翰、林 久森等三名砂石車司機載運部分疏浚污泥至佑祥土石方資源 堆置場，以取得佑祥企業社之棄土完工證明書，及以不詳方 式聯絡卡車司機陳富記、黃鴻哲載運廢土前來該農地，再聘 僱不知情之挖土車司機鍾欽榮將疏浚工程產生之淤泥與其他 廢土，回填至該農地遭盜挖土石後所形成之坑洞內，用以掩 飾犯行。嗣於92 年9月25日上午11時許，為警當場查獲，並 扣得甲○○所使用盜挖農地砂石之小松牌２００型挖土機乙 台。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「被告以外之人於審 判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身 心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。 」，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從 為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違 背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證 困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。 是該法條第三款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合 理方法無法使其出庭為前提，倘無該情形，僅因單純傳喚不 到，逕認符合該條款所規定情形，將使刑事訴訟法關於對證 人無故不到庭之罰鍰、拘提規定如同虛文，且無異於剝奪被 告對證人詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦 有礙於真實之發現。查證人鍾欽榮雖於警詢中陳述，而被告 及被告原審選任辯護人於原審爭執該項證據，惟原審及本院 審理時均未傳喚證人鍾欽榮到庭而致傳喚不到或到庭後無正 當理由拒絕陳述之情形，自不符合上開證據能力例外規定之 適用，因認證人鍾欽榮於警詢中所為之陳述，無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法 第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人黃鴻哲 、陳富記、廖信夏於警詢中所為之陳述，均為審判外之陳述 而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人 、被告及被告甲○○之選任辯護人於審判程序中對於前述證 人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據 能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異 議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係 事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述 及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上開竊盜之犯行，辯 稱：「本件地主乙○○授權廖信夏，對於甲○○在系爭土地 上之作為應知之甚詳，然從未加以反對或阻止，則出租人既 同意甲○○在系爭土地上挖取砂石外運，即與竊盜罪有間； 又廖信夏既同意被告挖取系爭土地砂石再與疏浚污泥混合以 改良地質，被告若意在挖取砂石謀利，則不須低深度、全面 開挖，且事後又加以回復原狀，盡可以深度開挖方式獲取砂 土謀利；被告不可能在九十二年九月二十五日前遂行竊盜犯 行，至於被告在九十二年十月二十四日交保後將系爭土地上 堆置之土方及污泥外運，係為履行回復原狀之責任，而非本 件竊盜之犯意為之」云云。經查：
（一）土地所有權人乙○○並未同意被告甲○○挖取該農地土石 外運：查被告甲○○雖有與土地所有權人乙○○簽訂土地 租賃契約書，租用系爭農地，並約定農地使用過後，交還 土地時需將土地填高1 台尺，且回填土壤不可以填補不好 的土壤（如夾雜石塊之類的東西），且土地所有權人乙○ ○並未同意被告甲○○在系爭農地挖洞，採取土石外運之 事實，此據證人乙○○於原審審理中結證明確（見原審卷 二第71頁至第75頁反面），並有土地登記謄本在卷可稽（ 見92 年度他字第783號卷第6頁、第7頁）。而被告甲○○ 亦自承該土地之租金簽訂租約一年，可再續約。按一年租
金僅 3萬5000元，其利甚為微薄，而土石方市價極高，是 土地所有權人乙○○斷無僅為此每年租金 3萬5000元，即 同意被告挖取系爭農地之砂石外運。
（二）被告甲○○於原審辯解該農地開挖深洞係為排水及改良土 質之詞並非事實：按92 年9月25日經雲林縣政府農業局會 同警察局於92 年9月25日前往該土地會勘發現：「本地號 土地未申請合法堆置場使用，已依違反區域計畫法處分在 案，並限期於92年9月15日前恢復原農地使用及原地貌。 現況有被挖取原土地之土方之嫌，並回填不明土方長40公 尺、寬35公尺、面積約1,400平方公尺，另有一處長15 公 尺、寬13公尺、面積約195平方公尺、深度約3.5公尺，現 場亦有堆置約挖取之700 立方米砂土。」已如前述。且檢 察官於92 年10月8日前往勘驗時，命擇定三區開挖，發現 其中Ａ區開挖至4 米55公分深時才發現原來土層、Ｂ區開 挖至2米70公分、2米20公分時才發現原有土層、Ｃ區開挖 至2 米70公分才發現原有土層、全區開挖長度54米，此有 勘驗筆錄足憑。是被告甲○○茍真係要幫助地主改良土質 ，只需將另外取得良好土質之土壤直截覆蓋於原地表，或 頂多再挖深30至50公分，再以良好土壤混合覆蓋，即可充 分應付ㄧ般農作所需，何至於需如此深挖。又若為了瀝乾 所清除之淤泥，則將所疏浚之淤泥堆置，依重力原理，其 水分自會滲入地表，根本不需挖洞，被告甲○○所辯之詞 顯然無稽。
（三）系爭農地砂石遭挖取後遭被告甲○○回填以疏浚之污泥、 建築廢棄土：
（１）按雲林縣政府曾於93年9月8日以府工水字第0931421458號 函給陸立營造有限公司，要求說明：「西螺鎮過溪子大排 疏浚工程，驗收核算污泥處理及堆置數量計 3,962立方公 尺，卻只取具705立方公尺合法土場堆置證明文件，餘3,2 57立方公尺流向不明，請速予查明流向函覆。」（見93偵 2120號卷第18頁），而陸立公司於93年 9月16日函復稱： 「西螺鎮過溪子大排疏浚工程剩餘土方去向，705 立方公 尺運至土資場、部分暫時堆積於過溪子大排出口連接新虎 尾溪南邊處，另堤防內數量約1,200立方公尺，餘數2,047 立方公尺回填原堆置土地上，供其改良土壤用（見93偵21 20號卷第21頁）。而被告丙○○於原審審理中結證稱：「 這數字是甲○○提供給我，我只負責蓋章。」，另證人雲 林縣政府職員李文華亦於原審到院證稱：「本件疏浚工程 因為取具之廢土證明數量與工程疏浚產生之廢土數量不符 ，因此尚未給付工程款。」明確（見原審卷二第76頁至第
80頁），是本件被告甲○○確實有將疏浚之廢土回填上開 農地，因此才無法取得廢土去向證明而申報工程款。（２）下列參與作業之證人，亦分別證稱被告甲○○確實有挖取 系爭農地土地砂石外運，再回填以其他廢棄土、疏浚工程 淤泥之竊盜行為行為：
（甲）證人鍾欽榮偵查中分別證稱：「我受僱於甲○○擔任怪手 司機。我是甲○○僱用我在虎尾鎮○○段 1059之1地號農 地現場操作怪手調土，從昨天開始僱用，但今天開始工作 ，從早上8點到下午5點，8小時酬勞1萬元。甲○○叫我把 砂石車載來的土方用怪手推到現場的大洞裡面。今天砂石 車共載6 台土方來卸放。土裡面有磚塊，這些土方不乾淨 ，因為有夾雜磚塊和石頭。我的工作就是把砂石車載來的 土卸下來後再用怪手填到大洞裡面去。」（見92偵4000號 卷第8至9頁）、「我不知道照片中的砂石車車牌、誰開的 。現場真的有挖了 3.5公尺深的大洞，我不知道是誰挖的 。我當天有填淤泥和大貨車載來的廢棄土。我所填的淤泥 就是警訊卷中第25、26頁相片中之淤泥，所填的廢棄土就 是警訊卷中第30頁照片中之廢棄土。是甲○○叫我填入淤 泥及廢棄土。警訊卷第26、26、29頁照片上之黃色砂子土 方有被載走，但被載到哪裡我不知道。是甲○○僱用我的 ，我實際只做了一天，來的時候現場就挖了大洞。」（見 92偵4000號卷第62至64、67頁）
（乙）證人黃鴻哲警詢時證稱：「警方於92年9月25日上午11 時 許到達虎尾鎮○○段1059之1地號時，我正駕駛我所有5K- 510號營大貨車，要將車上的土方傾倒在該農地上。是葉 倉伯請我從二誠土方堆置場載運該土方，每次車資900 元 。我於今日早上 9時開始載運，只載運一次，該土方是用 來回填該農地。當時現場還有陳富記駕駛另一部營大貨車 及挖土機司機鍾欽榮等人在場。我只有載運土方至該處， 沒有從該處載運砂石出去。車資是由葉倉伯向甲○○領取 。」（見警卷第7 頁），並於偵查中供述：「警詢所言實 在。」、「當天只有我和陳富記負責倒土進去。」（見92 偵4000號卷第62頁）。
（丙）證人陳富記警詢時證稱：「警方於92年9月25日上午11 時 在虎尾鎮○○段1059之1地號發現我倒工程廢土，當時我 是開一部大貨車車號8R-712號。我是受僱於葉倉伯，從二 誠土方銀行載運工程棄土至該處，工資是每趟900元。今 日我從上午9時開始載運，共載運2趟，工資是工畢後向葉 倉伯請款。我只有載運棄土至該處，並無從該處載出。當 時共有和我一同載土去開5K-510號大貨車之黃鴻哲，和一
位在現場開挖土機司機在場，該挖土機司機我不認識」（ 警卷第8至9頁），並於偵查中供述：「警詢所言實在。」 、「當天只有進去，沒有出去的。」（見92偵4000號卷第 62頁）。
（丁）證人吳修堂偵查中證稱：「我是砂石車司機，我的砂石車 車牌為 IPC43，我不認識丙○○、甲○○。我曾到虎尾鎮 ○○段 1059之1、1060號農地載運砂石。僱用我的老闆我 不認識，薪水是老闆親自拿到佑祥土石方資源堆置場當場 發放。我共做兩天，算台的，一台 1千多元，共載幾台可 看簽單。老闆是晚上叫挖土機司機把農地的土挖起來放在 旁邊，當天晚上再回填照片冊第2 頁下圖的那種土，共有 兩班挖土機司機在輪，我是載挖起來那種砂石，就是照片 冊第2 頁上圖右邊比較白色的那一堆砂石到佑祥土石方資 源堆置場，老闆有說這是合法的，有向法院聲請。我不認 識老闆，是他來發薪水時才見過他，他是4、50歲的人。 是一位綽號三筒的人叫我去的，住土庫。佑祥企業社運輸 處理專用單黃聯1冊47張及白聯1冊33張中吳修堂三字都是 我親自簽名。照片冊第2 頁下圖的廢土不是我們載運到現 場的，我們是負責載砂石出去的。」（93偵1886號卷第28 至30頁）。
（戊）證人陳春文於偵查中證稱：「我是砂石車司機，我的砂石 車車牌為7R249，我認識甲○○。我曾到虎尾鎮○○段105 9之1、1060號農地載運砂石，那是去年的事情。是甲○○ 僱用我的，薪水跟甲○○領。我有去載，但幾天我忘記了 ，一台1千元，共載幾台我忘記了。當時我載的砂石是照 片冊第2頁上圖右邊的砂石，我載的是從農地挖起來的砂 石，載去佑祥土石方資源堆置場。是甲○○僱用我的。佑 祥企業社運輸處理專用單黃聯1冊47張及白聯1冊33張中陳 春文三字都是我親自簽名。照片冊第2 頁下圖的廢土不是 我們載運到現場的，我們是負責載砂石出去的。甲○○僱 用我沒有跟我說這是違法的。」（見93偵1886號卷第30至 32頁）。
（己）證人陳嘉頗偵查中證稱：「⑴我是砂石車司機，我的砂石 車車牌為NJ943，我認識甲○○。我曾到虎尾鎮○○段105 9之1、1060號農地載運砂石，是甲○○僱用我的，薪水跟 甲○○領。共做1天，一台1千元，共載幾台我忘記了。⑵ 當時我載的砂石是照片冊第2 頁上圖右邊的砂石，載去佑 祥土石方資源堆置場。佑祥企業社運輸處理專用單黃聯 1 冊47 張及白聯1冊33張中陳嘉頗三字都是我親自簽名。照 片冊第2 頁下圖的廢土不是我們載運到現場的，我們是負
責載砂石出去的。甲○○僱用我沒有跟我說這是違法的。 」（93偵1886號卷第32至33頁）。
（庚）廖德利偵查中證稱：「我是砂石車司機，我的砂石車車牌 為548GH，我認識甲○○。我曾到虎尾鎮○○段1059之1、 1060號農地載運砂石，我是回頭車，我們同業用無線電叫 我，我就過去載。我是臨時車，載完土，把單子交出去就 領錢，所以我不知道是誰把錢交給我的，但是應該是佑祥 土石方資源堆置場的人給我的。做不到1天，一台1 千元， 共載幾台我忘記了，應該是只有1 台。當時我載的砂石是 照片冊第2 頁下圖的砂石，載去土庫，名字我不知道。佑 祥企業社運輸處理專用單黃聯1冊47張及白聯1冊33張中廖 德利三字都是我親自簽名。照片冊第2 頁下圖的廢土不是 我們載運到現場的，我們是負責載砂石出去的。我的車子 是白色的。」（93偵1886號卷第33至35頁）。（辛）證人林久森偵查中證稱：「我是砂石車司機，我的砂石車 車牌為 IS798，我不認識丙○○、甲○○。我曾到虎尾鎮 ○○段 1059之1、1060號農地載運砂石，我是回頭車，我 們同業用無線電叫我，我就過去載，我和廖德利一起去載 的。我忘記薪水跟誰領的，是土載完後當場發的。做1 天 ，一台1千元，共載快10 台左右。當時我載的砂石是照片 冊第2 頁下圖的砂石，載去東西向下面的棄土場，名字我 不知道。佑祥企業社運輸處理專用單黃聯1冊47張及白聯1 冊33 張中林久森三字都是我親自簽名。照片冊第2頁下圖 的廢土不是我們載運到現場的，我們是負責載砂石出去的 。」（93偵1886號卷第35至36頁）。（壬）證人董承翰偵查中證稱：「我是砂石車司機，我的砂石車 車牌為 KN493，我不認識丙○○、甲○○。我曾到虎尾鎮 ○○段 1059之1、1060號農地載運砂石，我是回頭車，我 們同業用無線電叫我，我就過去載，無線電中說是載現金 的。時間太久了我忘記薪水是跟誰領的。92 年8月14日去 載，當場被警察抓到，現場有一個人跟警察說這是合法的 ，但我不知道那個人是誰，第二天我就去現場再載砂石， 共載幾天我忘記了。第二天是同業間無線電叫的，因為有 現金可以賺所以有人叫就去載了。1 台1千多元，我共載1 台。當時我載的砂石是照片冊第2 頁下圖的砂石，載去東 西向下面的棄土場，名字我不知道。佑祥企業社運輸處理 專用單黃聯1冊47張及白聯1冊33張中董承翰三字都是我親 自簽名。照片冊第2 頁下圖的廢土不是我們載運到現場的 ，我們是負責載砂石出去的，廢土是拼裝車載進來的。」 （93偵1886號卷第37至38、51頁）。
（四）被告所竊取土石數量之計算：按檢察官係以開挖時3 個區 之最大長度及寬度為計算基準，惟被告甲○○則否認有開 挖如此大之面積。然檢察官僅係就系爭農地局部選擇3 處 開挖，並非全面開挖勘驗，是尚不能以該3 處均發現被告 甲○○有挖取土石之行為，即論以該3 點均係因開挖相連 ，並據以核算竊盜土方之數量。故本院認為應以95 年9月 25日會勘時會勘紀錄所記載之「現況有被挖取原土地之土 方之嫌，並回填不明土方長40公尺、寬35公尺、面積約1, 400平方公尺，另有一處長15公尺、寬13公尺、面積約195 平方公尺、深度約3.5公尺。」為計算標準，其中長40 公 尺、寬35公尺，缺少深度部分，則以檢察官其後於92年10 月8日勘驗時測量之最淺深度作為計算標準，亦即以40 公 尺長乘以35公尺寬乘以2.2公尺深，及15公尺長乘以13 公 尺寬乘以 3.5公尺深，為計算標準，從而認定被告甲○○ 竊得3762.5立方米之土石方。
二、綜上所述，被告甲○○所辯，不足採信，本件事證明確，被 告甲○○竊盜之犯行，足堪認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09 400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、 25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、 49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、 91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1 、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、34 3條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、 97、267、322、327、331、340、345、350 條條文；並自九 十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已 有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下 ：
（一）按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法 律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律 效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律 變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判 斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成 立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法 之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為， 依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪 論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規 定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之 解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續竊
盜罪，自應適用修正前連續犯之規定較為有利。（二）主刑之罰金刑部分：刑法第320條第1項之法定刑規定得科 銀元5百元以下罰金，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍，及修正前刑法第33 條第5款 規定之罰金最低額1元計算，本罪之罰金刑最高為銀元5千 元即新臺幣1萬5千元，最低額為銀元1元即新臺幣3元。而 依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：刑法分則編定罰 金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為30倍。又修正後刑法第33條第 5款規定為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。 」，是依修正後之法律，該罪所得科處之罰金刑最高為新 臺幣1萬5千元，最低為新臺幣1千元。比較修正前後之本 罪罰金法定刑最低額，修正後之規定並未較有利於被告， 故仍適用被告行為時之舊法。
（三）刑之加重減輕：修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加 減者，僅加減其最高度」；修正後刑法第67條規定：「有 期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，比 較修正前後之規定，以修正前規定罰金加重者，僅加重其 最高度，較有利於被告。
（四）綜上，經整體比較結果，本件應適用修正前刑法之相關規 定，較有利於被告甲○○。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之罪。而被告甲 ○○利用不知情之砂石車司機吳修堂等人而遂行竊盜之犯行 ，應論以竊盜罪之間接正犯。
三、被告甲○○先後多次竊盜砂石之犯行，時間緊接、犯罪構成 要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前之刑 法第56條論以連續犯，並加重其刑。
肆、本院維持原判決之理由
一、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段 、修正前刑法第56條、第320條第1項、罰金罰鍰提高標準條 例第1條前段之規定，並爰審酌被告甲○○犯罪之動機、手 段，犯罪後否認犯行態度不佳、犯罪所生之危害，及其他一 切之情狀，量處有期徒刑一年二月，以示懲儆。二、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之 量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之 被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民 之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。 又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑
時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其 餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯 罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而本 件被告甲○○雖有上開竊盜之犯行，且事後否認犯罪之情事 ，惟查事後亦盡力將系爭農地回復狀，而將損害減少，原審 量處有期徒刑一年二月，應無違反一般人民之法律感情，而 符合罪刑相當原則。本院經核原判決就此部分認事用法俱無 不合，量刑亦稱妥適，且符合罪刑相當原則，被告甲○○上 訴意旨猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨徒以系爭農地至 今仍無法種植，原判決量刑太輕云云，指摘原判決不當，均 無理由，應均予駁回其上訴。
三、另扣案之挖土機ㄧ部，被告甲○○於警詢時即已陳明「該小 松牌挖土機，是我向人承租使用的。」，而除該挖土係在現 場遭查獲以外，並無積極證據可以認定該挖土機確係被告甲 ○○所有，故與刑法第38條第1項第2款、第3項之須係被告 所有供犯罪所用之物始能沒收之規定不符，本院爰不予宣告 沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨認被告甲○○就上開共同竊取土石方之行為，與被 告丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，故認定被告丙○○此 部分亦共同涉有刑法第320條第1項之竊盜罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之 證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定 ，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上 字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第 八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第 四九八六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上 須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據
為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無 從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟 積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告 之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有七十六年臺 上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例在案。且檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並 無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資 料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡 其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進 行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年年台上字第 一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國 九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚 明。
三、按公訴人之所以認定被告丙○○涉有此部分犯行，無非係以 上開農地係被告丙○○所經營之陸立營造所租用，且被告甲 ○○又為被告丙○○所雇用惟其主要論據。然訊據被告丙○ ○否認與被告甲○○共同竊盜之犯行，辯稱：「我不知道甲 ○○有挖取農地土方之行為，我也沒有參與。」等語，經查 ：質諸被告甲○○於原審證稱：「丙○○剛開始不知道土地 有挖洞的事，後來是因為縣政府通知丙○○去處理，他才知 道。」等語，經核與被告丙○○所辯對於盜採土方部份並不 知情之詞相符。另外，據曾在現場參與作業之證人鍾欽榮、 黃鴻哲、陳富記、吳修堂、陳春文、陳嘉頗、廖德利、林久 森、董承翰等人上開之證詞，均未發現被告蔡前三有挖洞盜 採土方期間出現於本件農地，或與上開證人有所接觸，益徵 被告丙○○所辯並無參與盜採土石之詞尚非子虛。惟本件原 起訴書認被告丙○○此部分竊盜犯行與原審認定有罪之違反 區域計畫法部分（業經被告丙○○撤回上訴而確定）係屬修 正前刑法第55條前段想像競合犯之關係，惟經公訴檢察官於 原審更正主張該二罪之關係因犯意個別，行為態樣不同，係 屬數罪之關係。然依據公訴人所提出之證據及證明方法，均 無足使本院確認被告丙○○確有與被告甲○○有何竊盜犯行 ，而形成有罪之心證，依法自應為無罪之判決。四、原判決以被告丙○○之竊盜犯罪，尚屬不能證明，因而諭知
被告丙○○此部分竊盜無罪。本院經核原判決認事用法，均 無違誤。檢察官上訴意旨稱：「被告丙○○藉由租用本件農 地，必然獲利非淺，其競標本件疏浚工程實係假疏浚之名， 推由被告甲○○盜採本件農地砂石無訛。」云云，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
丙、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李梅菊中 華 民 國 95 年 12 月 14 日.
附錄本案論罪科刑條文：
刑法第320條 第1項普通竊盜罪
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
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