臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈠字第23號
上 訴 人 行政院衛生署苗栗醫院
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 邱炎浚律師
被 上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司苗栗分公司
法定代理人 黎中村
訴訟代理人 張秀瑜律師
陳大俊律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月
15日臺灣苗栗地方法院第一審判決（93年度訴字第83號）判決後
，經最高法院發回更審，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰貳拾伍萬貳仟壹佰柒拾叁元及自民國九十三年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾捌萬供擔保後，得為假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣肆佰貳拾伍萬貳仟壹佰柒拾叁元供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、被上訴人於92年7月1日改制為股份有限公司型態，其名稱應 為台灣土地銀行股份有限公司苗栗分公司。又被上訴人訴訟 代理人，由其總公司為委任而代理本件訴訟，並此敍明。二、上訴人於原審起訴主張：
緣上訴人之服務員工共約400餘人，71、2年間，被上訴人為 招攬存款及其他業務，要求上訴人將員工應領各項薪資、奬 勵金等款項，由其轉帳發放，為此，上訴人所有員工乃在被 上訴人銀行開設存款帳戶，其後被上訴人即定期將上訴人員 工應領款項撥入各該員工在上開銀行之帳戶，90年1月以前 憑上訴人製作，並逐級核章之員工薪資劃帳清冊為發放依據 ，均無錯誤，惟90年1月起，被上訴人為節省其作業成本， 因應電腦作業之便利，要求上訴人之承辦人陳美貴除仍提供 書面之劃帳清冊予被上訴人外，並依上開清冊內容製作匯款 清單及電腦媒體（即磁片）交其使用，遂予陳美貴可趁之機 ，即90年年7月起，陳美貴即於自行至製作之媒體及匯款清
單內，將部分員工所應領取之薪津、獎勵金等，分別為金額 短少之記載，多出款項則分別記載存入陳美貴在被上訴人苗 栗分行之000－000－00000－0號帳戶或其胞姐 陳妙惠在被上訴人小港分行之000－000－00000 －0、000－000－00000－0號帳戶、胞弟陳智 能在被上訴人苗栗分行之000－000－00000－0 號帳戶，而被上訴人則末詳予核對上開磁片內容與劃帳清冊 、匯款清單之帳戶號碼、存戶姓名有無一致，即遽依磁片內 容為轉帳手續，至92年6月間上訴人發覺上開弊情時，陳美 貴已以上開手法陸續侵占服務獎勵金等合計新台幣（下同） 19,231,145元，嗣陳美貴見上訴人已開始清查其弊端，除立 書自白犯行，向苗栗地檢署自首外，於92年6月2日返還2,07 4,421元、同年月5日返還801,065元、同年月16日1,997,600 元，共返還4,873,086元，尚餘14,358,059元末還。按「受 任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害 ，對於委任人應負賠償之責」、「因故意或過失不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任」、「因可歸責於債務人之事 由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不 能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者 ，債權人並得請求賠償」，分別為民法第544條、第184條第 1項前段、第227條所明定，爰依上開規定求為命被上訴人給 付14,173,909元及遲延利息之判決。原審判決駁回其訴。上 訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人14,173,909元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：被上訴人業依上訴人之指示為其處理職工薪 資轉帳撥發事務，此項委任事務並未收取任何酬金，屬無償 委任契約，上訴人於民國7、80年間以「劃帳清冊」為員工 薪津表交付予被上訴人辦理薪資轉帳業務。嗣於民國90年間 上訴人除劃帳清冊外，並將每次欲轉帳之數筆劃帳清冊內容 彙整為「匯款清單」且製作成電腦磁碟片一併交付被上訴人 辦理轉帳，被上訴人之承辦人員核對總數與支票金額相符後 簽章，由上訴人之會計人員陳美貴將劃帳清冊收回，有時甚 或未帶劃帳清冊前來，被上訴人均依陳美貴所交之滙款清單 及磁碟片內容即上訴人之指示完成委任事務。被上訴人先行 核對上訴人所交滙款清單與磁碟片內容一致後才進行電腦轉 帳，完成後向陳美貴報告已完成當次轉帳手續交還磁碟片由 其收回，被上訴人處理受任事務並無過失。被上訴人實無審 查上訴人之受僱人利用犯罪行為侵占上訴人公款之權責等語
資為抗辯。於本院聲明請求判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用 由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行 。
四、查上訴人主張兩造自71、2年間起即訂有辦理轉帳撥發職工 薪津契約，90年1月以前，被上訴人依上訴人製作並逐級核 章之員工薪資劃帳清冊為轉帳依據，以人工進行轉帳撥發作 業，自90年1月起，因應電腦作業，上訴人之承辦人陳美貴 除提供劃帳清冊外，並依上開劃帳清冊內容製作滙款清單， 及電腦磁碟片交被上訴人使用，90年7月起利用製作滙款清 單及電腦磁碟片之機會，短少部分員工應領金額，多出金額 即轉入陳美貴或其胞姐陳妙惠、胞弟陳智能之帳戶，至92年 6月陸續侵占19,231,145元，案發後返還部分金額，尚餘14, 358,059元未返還等事實，被上訴人未爭執，並有上訴人所 提陳美貴自白書，被挪用公款資金明細表、委託台灣土地銀 行辦理轉帳撥發職工薪津契約、委託辦理轉帳代發員工薪資 契約書、委託辦理轉帳撥發職工薪津契約書等影本可參，自 屬真正。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭委任契約之性質是否為有償契約？ ㈡系爭委任契約所約定之「職工每月薪津表」是否僅限於「 劃帳清冊」為惟一依據？匯款清單及電腦磁碟片是否得為入 帳之依據？㈢被上訴人依上訴人提供之電腦磁碟片輸入完成 轉帳作業，是否已依契約完成委任事務？被上訴人如僅以電 腦磁碟片為轉帳，發生不符時，是否應負過失責任？茲分別 說明如后：
⒈兩造所訂立之委託辦理轉帳撥發職工薪津契約，並無報酬之 約定，而被上訴人亦無收取報酬，為兩造所不爭執。上訴人 雖以訂立系爭轉帳撥發職工薪津契約後，上訴人員工皆至被 上訴人銀行開立存款帳戶，被上訴人因此吸收更多存款，得 以貸放他人，賺取存放款利差，增加營業利潤，上訴人雖未 直接給付金錢與被上訴人，惟因配合轉帳業務所需，而增加 勞務支出，而未向受託銀行被上訴人收取勞務費用，被上訴 人因而受有直接利益，故系爭委任契約為有償契約云云。然 查被上訴人賺取存款放款利差，係基於存放款業務營運而來 ，況且存放款營運尚有盈虧風險問題，既非代為轉帳撥放員 工薪資，而收受上訴人給付之報酬，自非因受委任而受利。 又發放員工薪資本為上訴人所應自為，則其配合受託銀行轉 帳業務所需投入勞務，係為上訴人本身利益所為，不能因未 向受託銀行收取勞務費用即指為受有報酬，上訴人執此主張 系爭委任契約為有償契約，核無可採。按受任人處理委任事 務應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其
受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第五百三十 五條定有明文，系爭委任契約既屬無償委任，則被上訴人處 理委任事務，應與處理自己事務為同一之注意。 ⒉兩造分別於民國77年4月20日、85年10月1日及87年5月20日 簽訂有「轉帳撥發職工薪津契約者」，因時間不同，自有後 約取代新約之效力，因本件發生於90年1月以後至92年6月間 ，因之，應依87年5月20日之契約內容為規範之依據。依上 開契約書第4、5條載明：「乙方（即被上訴人銀行）應依據 甲方（即上訴人醫院）職工每月薪津表實發金額於發薪日逕 行存入各職工存戶」、「甲方發放考績、工作等獎金時亦比 照辦理」。雖該「薪津表」乙語，未同時說明其究為何物， 唯就文義言，其不外乎係指載有被上訴人員工姓名、帳號、 應領金額，而足以作為發放款項依據之表式而己。參諸嗣自 兩造自71、2年間起，截至民國90年1月以前，近20年之偌長 期間，上訴人醫院始終均僅提交由上訴人醫院製作、並經內 部逐級審查、逐頁核章之「劃帳清冊」予被上訴人銀行作為 轉帳之依據，別無他物，被上訴人銀行亦始終僅依據該「劃 帳清冊」辦理轉帳，此亦為兩造不爭之事實，則由此長期履 約經過事實以觀，上開契約書所指之「薪津表」，在電腦作 業前固可認為係契約書上之薪津表，但上訴人所委託之事務 ，尚有考績及工作獎金，並非僅有薪津。因此此薪津表尚不 能為此狹義之解釋。又被上訴人辯稱：上開約定並未載明應 以上訴人提供之「劃帳清冊」為惟一之轉帳撥發依據，且上 訴人之訴訟代理人於原審94年2月17日之準備程序中，當庭 表示「服務獎勵金，交付劃帳清冊，‧‧‧有部分的考績獎 金只給匯款清單」等語，當日證人陳美貴到庭時，亦證稱： 「‧‧‧大概90年3月以後比較穩定了，薪資部分改為只給 匯款清單」，「服務獎勵金這部分我有給劃帳清冊及磁片， 考績部分只給匯款清單及磁片，沒有劃帳清冊」（參原審94 年2月17日準備程序筆錄第1至2頁）。是知，上訴人自認其 考績獎金部分並未製作劃帳清冊，只給被上訴人匯款清單供 作為轉帳之用，而證人陳美貴亦供證有關薪資及考績獎金部 分均未製作劃帳清冊，只交付被上訴人匯款清單以為轉帳。 則上訴人既未製作及交付劃帳清冊予被上訴人，被上訴人自 無從依上訴人之主張之「劃帳清冊」為轉帳之唯一之依據。 又被上訴人公司之催收經理鐘志台於95年10月13日到庭作證 ，雖證稱其曾與上訴人醫院總務主任聯繫並證稱：「…所以 我順便提到媒體業務，因當時他們也在全面電腦化整合更新 ，也委託大同公司進行，他有告訴我他們總務室的劉主任對 電腦熟悉，我有去找他，但沒有遇到，我有與劉主任電話聯
繫後，並將電腦格式傳真過去，也經劉主任確認收到，大同 公司也有與我們公司聯絡，他告訴我同事媒體作業格式必須 要相容，大同公司受他們委託所以也有跟我們聯繫，之後我 們有測試過幾次，是由我們同事與他們署立醫院總務室作測 試。我當時只是傳真給他，之後都是他們與我們公司同事聯 繫，我就沒有再介入。（提出媒體及檔案格式一紙）」 (見 鈞院95年10月13日準備程序筆錄）。可見「上訴人醫院總務 室主任確有收受證人鐘志台傳真予伊之媒體及檔案格式範本 ，並交由上訴人醫院當時委由大同公司進行電腦化之大同公 司人員與被上訴人公司就該媒體格式進行測試，測試完成後 始由陳美貴交付符合被上訴人媒體格式之匯款清單及磁碟片 以供被上訴人轉帳之用云云。然查證人鐘志台亦同時證稱： 電腦轉帳業務，並非其主管，其總公司（即銀行之總公司） 對於電腦轉帳業務是否有統一辦法，亦不知情；對於客戶改 用電腦轉帳是否都要簽訂「委託辦理電腦媒體轉帳代發契約 書」一事，則證稱：據其所知，當時有客戶轉為電腦轉帳， 都是沿用原有契約，但新的客戶則會要求簽新的電腦轉帳契 約書等語（見同日筆錄第3、4頁）。據上證言，亦僅能證明 被上訴人曾與上訴人就電腦作業，作為轉帳撥發薪津業務， 如何於上訴人委託大同公司規劃時，為使媒體能相融，以方 便作業，先作溝通而已，並非與上訴人作電腦轉帳業務如何 作業，應具備何種文件作業務上之連繫。亦未簽訂契約，故 其嗣後提出之契約影本，亦不足以拘束上訴人。但兩造長期 間在電腦轉帳作業前，均有經逐級用印之劃帳清冊為依據， 於未另簽契約，改變約定前，上訴人之受僱人陳美貴雖另製 作匯款清單及電腦磁片交付被上訴人使用，如另有劃帳清冊 ，且又為上訴人逐級用印審核過，自不能予以忽視而不加以 核對。因之，鐘志台之證言縱使非虛，在兩造未變更原有契 約就電腦轉帳作業應具有何種文件作約定之前，且在上訴人 提供劃帳清冊之情形下，並不能免除被上訴人應依原有依「 劃帳清冊」核對轉帳撥發薪津、獎金是否相符之義務。被上 訴人之抗辯並不足採。
⒊次查，兩造訂約之後，上訴人即定期製作「員工薪資劃帳清 冊」（簡稱劃帳清冊），並經上訴人內部各科室乃至院長， 逐層審核並逐頁蓋章後，提供被上訴人銀行作為辦理轉帳依 據，此亦為兩造所不爭執。嗣至90年l月，被上訴人銀行承 辦人員為因應其電腦作業方便，私下要求上訴人雇用之承辦 人陳美貴，就發放之服務獎勵金，製作「匯款清單」、及電 腦媒體（即電腦磁片），交付其作為轉帳之用。上開事實， 已據證人、即上訴人受僱人陳美貴，於一審證稱：「從90年
1月份開始，我們醫院的電腦開始上線，被告要求我們所有 的薪資可以用電腦去轉帳，薪資與考績獎金部分，我們是用 大同系統；我們服務獎勵金部分，原本是沒有上線的，但土 銀要求我們全部薪資都用電腦轉帳，所以我就把服務獎勵金 部分用DBASE去做，我轉帳時是交給土銀支票、電腦磁片、 匯款清單一份、劃帳清冊二份」、「（問：服務獎勵金部分 ，是土銀要求你本人或是醫院主管要求你配合做電腦上線的 ？你的主管是否知道此事？），答：是土銀要求我個人的， 服務獎勵金部分是我自己用電腦上線的，我沒告訴主管。若 我用人工的，土銀也會接受，只是土銀每次都一直要求我趕 緊上線」等語（參見一審卷第66-67頁、70頁筆錄），並據 證人即被上訴人銀行職員陳和芳，於一審中到庭證稱：「苗 栗醫院準備上線時…後來苗栗醫院電腦上線後，薪資、考績 獎金就可以用電腦轉帳，只有服務獎勵金部分沒有上線，我 就請教陳美貴本人，希望服務獎勵金部分也可以上線，到90 年7月以前，服務獎勵金部分還用人工轉帳的，7月以後，才 由陳美貴提供磁片給我電腦轉帳」、「（問：服務獎勵金部 分，用磁片轉帳，是否是你與陳美貴兩人為了轉帳作業的方 便而做的，並未透過上層主管？），答：是的」等語（參見 一審卷第73-74頁筆錄），足以證明要求電腦上線，提供磁 碟片供被上訴人作為轉帳之用，為被上訴人私下要求上訴人 之受僱人陳美貴為之，並未以公文與上訴人洽辦，亦未以任 何方式獲得上訴人之首肯，此與兩造間委託辦理轉帳撥發職 工薪津契約，係由兩造正式訂立契約為憑，顯有重大之變更 ，被上訴人竟以私下要求上訴人之承辦人為之，而未告知上 訴人之主管，顯有違失。被上訴人雖以本件陳美貴於90年7 月起迄92年6月間，為上訴人負責承辦薪津轉帳撥發作業之 人員負責與被上訴人接洽進行薪津轉帳撥發作業，則陳美貴 為有權代理上訴人與被上訴人辦理此項業務之人，其交付與 被上訴人之匯款清單及電腦磁片予被上訴人辦理轉帳撥發匯 款清單上又蓋有上訴人總務室之橢圓形戳記，而被上訴人轉 帳之結果又與匯款清單及電腦磁片相同，自無違失可言。至 於匯款清單上所蓋用之上訴人總務室之橢圓形印章，為陳美 貴擅自取用加蓋，及陳美貴利用職務上機會短報部分員工應 領金額，將之轉入自己及親人之帳戶而加以侵占，乃上訴人 內部稽核管考之事項。被上訴人已盡與處理自己事務相同之 注意義務，且於轉帳完成後將磁碟片交還上訴人之承辦人， 即已依上訴人之指示，於處理完整後，並報告委任事務之進 行狀況，自無違失云云。然查，陳美貴雖為此項業務之承辦 人，然由人工轉帳改為電腦轉帳，為契約內容之重大改變，
立約人並非陳美貴，陳美貴自無權變更契約之內容，況且在 改以電腦轉帳後，匯款清單上並無上訴人各級主管共7人之 逐級核章，而僅有上訴人總務室之橢圓形戳記，為被上訴人 所不爭執。況證人陳美貴於一審及本院前審證稱：「…我轉 帳時是交給土銀支票、電腦磁片、匯款清單一份、劃帳清冊 二份，土銀收了支票、電腦磁片、劃帳清冊後，會與我核對 匯款清單最後一頁的總金額與支票金額是否相符，相符後就 會蓋章在匯款清單、劃帳清冊最後一頁，並把劃帳清冊兩份 交給我帶回…」（原審卷第67頁）、「（問：每次到土銀辦 理轉帳手續，是否都會帶劃帳清冊？）答：每次都會帶二份 劃帳清冊、一份匯款清單，土銀人員核對相符後，就會在劃 帳清冊最後一頁上蓋章，由我攜回該二份劃帳清冊」（原審 卷第71頁）、「服務獎勵金部分，留在銀行的是匯款清單及 磁片、劃帳清冊他們與我核對總金額，蓋完章之後，我就帶 回去」（本院前審卷第70頁），及證人即被上訴人銀行承辦 人員陳和芳證稱：「（問：陳美貴是否是交給你們劃帳清冊 二份、匯款單一份、磁片、支票）答：是的」（原審卷第76 頁）及證人即被上訴人銀行承辦人員黃鈺晶、賴春英均證稱 ：渠等收到陳美貴交付之資料後，均有核對支票總金額與劃 帳清冊、匯款清單所載的總額是否相符，相符後，即蓋章於 劃帳清冊，並交由陳美貴帶回等語（黃鈺晶：原審卷第80頁 、本院前審卷第97頁、賴春英：原審卷第77頁、本院前審卷 第95頁），可以證明。此外，亦有90年l月起至92年6月止， 經被上訴人銀行承辦人員蓋章之各次服務獎勵金「劃帳清冊 」影本85份，足資為證（見95.10.23、民事呈報狀，上證1 ）。均足以證明被上訴人並未就匯款清單與劃帳清冊逐項核 對是否相符，僅以總額相符且與支票金額相符，即予轉帳， 就匯款清單上何以未有上訴人之逐級審核章，此項重大之改 變，且又涉及金錢帳目之是否相符，以被上訴人為銀錢業者 ，竟不予核對與查證，自難辭過失之責。至於被上訴人之經 理鐘志台之證言，並不能為其有利之證明，已如上述，被上 訴人之抗辯，自不足取。
⒋又上訴人之員工人數達400多人，於兩造訂立合約委託辦理 轉帳撥發職工薪津契約書後，因調進、調出、辭、離職及新 進人員等屢有變動，上訴人並未將職工名單交付被上訴人， 固為其所不爭執，然，上訴人之此項業務承辦人，既有交付 被上訴人劃帳清冊，而劃帳清冊為上訴人逐級審核蓋章後始 交付被上訴人，苟被上訴人於電腦轉帳作業後，有將匯款清 單與劃帳清冊比對，或於電磁碟片轉帳時，逐項與劃帳清冊 比較，亦足以查出不符之處，乃被上訴人不予比對，僅以總
金額相符，即在劃帳清冊上蓋章表示收到交由陳美貴攜回， 亦難以上訴人未交付醫療工作人員之名單無法核對為由而卸 責。
⒌再，「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人」，民 法第540條亦定有明文。而，被上訴人銀行就上訴人醫院委 託發放服務獎勵金辦理轉帳後，不僅未將其依電腦磁片轉帳 後之「轉帳完成明細表」交付上訴人醫院，致上訴人醫院根 本無從據以核對其所為之轉帳是否正確無誤；反而，被上訴 人於「劃帳清冊」上蓋章，並交由陳美貴攜回上訴人醫院， 使上訴人醫院誤信被上訴人銀行有依照該「劃帳清冊」辦理 轉帳，致使上訴人醫院無法及早發覺弊端，以避免損失之擴 大，則被上訴人銀行顯已違背其受託人之報告義務，就本件 事務之處理，有過失亦極明確。
六、綜上所述，本件被上訴人銀行不依上訴人醫院逐級逐頁核章 之「劃帳清冊」，復不核對「劃帳清冊」與「匯款清單」、 或「電腦磁片」之內容是否相符，即逕依據陳美貴私下製作 之「匯款清單」及「電腦磁片」辦理轉帳，顯屬違背其依委 任契約應盡之義務，已如上述。而，陳美貴私下製作之「匯 款清單」及「電腦磁片」，其內容復與上訴人醫院製作並經 逐層逐頁核章之「劃帳清冊」內容不符，陳美貴並於「匯款 清單」及電腦磁片中，擅自將部份員工應領款項短減，改匯 至其人頭帳戶，累計侵吞＄19,231,145元，嗣僅歸還＄4,87 3,086元，肇致上訴人醫院有＄14,358,095元損失之事實， 為兩造所不爭執，則上訴人之主張被上訴人銀行自應就此所 生損害，負債務不履行之損害賠償責任。自屬依法有據。惟 依民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有 過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。經查，本件被上訴 人雖有違反受任人應盡之義務，且有過失，已如上述，然上 訴人在時代進步，電腦取代人工，且已進行規劃並施工之際 ，就其受僱人陳美貴，長達2年多之時間，製作不實之匯款 清單與電腦磁片，交付被上訴人辦理員工薪資、獎金之轉帳 ，竟無任何之查證，總務室之橢圓形章亦無管制，竟能讓陳 美貴長期輕易取得而加以蓋用，蒙蔽被上訴人，就其僅送匯 款清單及電腦、磁片部分，未逐級送核，亦絲毫未查覺，事 後對陳美貴由被上訴人處攜回之劃帳清冊，匯款清單及電腦 磁片，亦不加以查核，致被陳美貴以人頭帳戶侵占巨額之公 款，顯有重大之疏忽。比較兩造之過失程度，本院認上訴人 應負百分之70之過失責任，被上訴人應負百分之30之過失責 任，依此過失比例，減輕被上訴人之賠償金額，經計算結果 ，被上訴人應賠償4,252,173元（元以下四捨五入），上訴
人之請求，在此金額為有理由，原審判決，關於駁回上訴人 此部分之請求及假執行之聲請，即有未洽，應予廢棄，改判 命被上訴人給付，並自起訴狀繕本送達之翌日（即93年3月5 日）起負遲延責任，加計週年利率百分之5之遲延利息。就 此部分，兩造分別陳明願供擔保，請准予宣告假執行及免假 執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額分別為准、免 假執行之宣告。至於超過上開金額部分，原審判決駁回上訴 人之請求，理由雖有不同，但結果並無不合，仍予維持，上 訴人該部分之訴及假執行之聲請既不應准許，上訴即無理由 ，應予駁回。
七、本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第 449條第2項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 茆亞民
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 Ｈ
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