臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第392號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
被 上訴人 甲 ○
乙○○
前列二人共同
訴 訟 代理人 陳政麟律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年9月
21日臺灣彰化地方法院第一審判決（95年度訴字第573號），提
起上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣壹佰萬元暨自中華民國95年6月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人乙○○負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人甲○即與其子即被上訴人乙○○二人 ，於民國（下同）90年間，二人先後向伊借款計新台幣（下 同）100萬元，伊首次以所領取之殘障津貼及保險金等現金 共30萬元，連同伊至郵局提領現金20萬元合計50萬元，在自 宅交付被上訴人乙○○；第二次係由伊至郵局提領到期定期 存款50萬元，並於郵局前將該借款交付予被上訴人乙○○。 而被上訴人等自借款至今，除由被上訴人乙○○之弟即訴外 人丙○○之妻於92、93及94年過年期間分別交付內有1萬5千 元、1萬元及5萬元之紅包充作利息外，訴外人丙○○並於95 年2月15日交付由丙○○簽發金額100萬元之支票予伊，作為 清償借款之用，伊誤以為是被上訴人乙○○欲以該支票款清 償系爭借款，而收受上開支票。詎該支票經屆期提示，卻遭 退票，故系爭借款債務仍不消滅。迨上揭支票退票後，伊前 往被上訴人乙○○住處催討系爭借款時，才發現被上訴人乙 ○○與其弟丙○○已經分家，其兄弟間並約定系爭借款債務 由丙○○承擔，故由丙○○交付前開紅包及支票予伊，惟該 債務承擔乙事並未告知伊，且未獲伊同意，對伊自不生效力 ，嗣伊屢向被上訴人等催討上開欠款，均不獲置理，並即避 不見面等情，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，求 為命被上訴人等連帶給付伊100萬元及自本件支付命令送達 翌日起，至清償日止，按年息5%加計遲延利息之判決。二、被上訴人等則以：㈠伊等並無向上訴人借款100萬元，且上
訴人亦無交付系爭借款予伊等，兩造間並無借貸關係。依民 事訴訟法第277條、最高法院86年度台上字第3880號判決意 旨，上訴人須先舉證二造間有借貸合意及其已交付借款100 萬元之事實。而上訴人固提出儲匯處答復聯一紙為證，惟依 該聯單記載僅能證明上訴人於90年12月20日提領郵局定期存 單款項52萬6千元之事實，並無法證明有交付借款予伊等， 上訴人自屬未盡舉證之責任。㈡上訴人所請求之系爭借款實 係訴外人丙○○所借。上訴人亦自承：借款利息為丙○○給 付予上訴人，上訴人向丙○○催討系爭借款時，亦係由丙○ ○親自簽發交付前開支票予上訴人，以為清償系爭借款。另 觀諸丙○○未對上訴人聲請核發之支付命令提出異議，可證 系爭借款確為丙○○所負欠。上訴人在本院提出所謂訴外人 丙○○之對話錄音云云，惟，該錄音係丙○○於審判外之陳 述自屬傳聞，並無形式上之證據能力；且由對話內容觀之， 訴外人丙○○係在上訴人逼問下而為陳述，內容難謂真實； 且訴外人丙○○亦未陳述其有目睹上訴人交付借款100萬元 與伊等，該錄音內容亦無從為有利於上訴人之認定。反之， 依該錄音內容顯示，乃上訴人請求丙○○先溱二、三十萬元 用以返還借款，益見系爭借款為丙○○所借，上訴人請求伊 等清償系爭借款，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上 訴人之訴為無理由，而為其全部敗訴之判決，駁回上訴人在 原審之訴。上訴人全部聲明不服，提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人等連帶給付伊100萬元及自支 付命令送達翌日起加計法定遲延利息；㈢第一、二審訴訟費 用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上 訴人之上訴。
四、兩造不爭之事實：
㈠被上訴人甲○為上訴人之妻甲○雲之姐，其長子為被上訴人 乙○○。
㈡上訴人於90年12月20日提領郵局定期存單款項52萬6千元。 ㈢被上訴人乙○○之弟即訴外人丙○○之妻於92、93及94年過 年期間分別交付內有1萬5千元、1萬元及5萬元之紅包予上訴 人。
㈣訴外人丙○○簽發發票日為95年2月15日、金額100萬元之支 票一紙並付予上訴人，該支票嗣遭退票。
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文定有明文。次按金錢借貸契約，屬 要物契約，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所
須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負 舉證之責任（最高法院86年度台上字第3880號民事判決參照 ）。
㈡查上訴人主張被上訴人乙○○於90年間，經由其母即被上訴 人甲○向其借款100萬元，其首次以所領取之殘障津貼及保 險金等現金共30萬元，連同至郵局提領現金20萬元合計50萬 元，在自宅交付被上訴人乙○○；第二次係由其至郵局提領 到期定期存款50萬元，並於郵局前將該借款交付予被上訴人 乙○○。而被上訴人等自借款至今，除由被上訴人乙○○之 弟即訴外人丙○○之妻於92、93及94年過年期間分別交付內 有1萬5千元、1萬元及5萬元之紅包充作利息外，訴外人丙○ ○並於95年2月15日交付由丙○○簽發金額100萬元之支票予 伊，作為清償借款之用，伊以為是被上訴人乙○○欲以該票 款清償系爭借款，而收受上開支票。詎該支票經屆期提示， 卻遭退票，故系爭借款債務仍不消滅。迨上揭支票退票後， 伊前往被上訴人乙○○住處催討系爭借款時，才發現被上訴 人乙○○與其弟丙○○已經分家，其兄弟間並約定系爭借款 債務由丙○○承擔，故由丙○○交付前開紅包及支票予伊， 惟該債務承擔乙事非但未告知伊，且未獲得伊同意等情。除 據上訴人提出訴外人丙○○所簽發彰化市第六信用合作社為 付款人，95年2月15日期第0000000號支票及退票理由單影本 ，暨鹿港郵局儲匯處答復聯（載明上訴人於94年12月20日提 款526,000元）各乙件在卷可稽，並據證人丙○○於本院準 備程序到庭供證系爭100萬元係四兄弟承父業而共同經營之 公司所需，由胞兄即被上訴人溫振龍出面及以乙○○之名義 所借，嗣伊四兄弟分家，該筆債務即協議由伊承擔，故由伊 簽發上開支票交付上訴人，但均未據通知上訴人債務承擔之 事等情甚詳（見本院卷第27-28頁），核與上訴人所主張由 被上訴人乙○○向其借款100萬元未還，並由丙○○簽發上 開100萬元之支票資為清償之用但未獲兌現之事實相符，是 上訴人主張被上訴人乙○○有向其借款100萬元之事實，堪 以採信。
㈢次按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責 任者為連帶債務；無前項之明示者，連帶債務之成立，以法 律有明定者為限，民法第273條第1、2項定有明文。查系爭 借款，乃被上訴人乙○○四兄弟共同經營之公司需現金週轉 ，由乙○○出名向上訴人所借乙節，已據證人丙○○供述甚 詳如前，而上訴人於本院準備程序中經受命法定詢以如何認 定被上訴人二人均有借款關係而須連帶負責時，不諱言：「 是乙○○的媽媽打電話說乙○○的公司缺錢，那時是乙○○
的媽媽甲○打電話，而是乙○○來拿錢，我們也不曉得到底 情形怎樣」等語（見本院卷26頁反面），是上訴人不諱言甲 ○並無明示其為系爭借款之借款人並與乙○○負同一債務之 事實，而亦無法律規定上開情形其二人應成立連帶債務，是 上訴人僅依甲○有打電話指明乙○○之公司缺錢，即推認甲 ○有與乙○○共同為借款人並連帶負責之意思，而請求甲○ 應與乙○○負連帶清償系爭借款之責任，洵無依據，委無可 取，其對甲○之請求為無理由，應不准許。
㈣再按，第三人與債務人訂立契約承擔其債務之者，非經債權 人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。又 債務人以第三人之支票交付債權人，作為其清償債務之方法 ，並非該第三人與債權人有訂立債務承擔之契約，如該支票 不能兌現，則原該債務並不消滅等情，並據最高法院著有46 年度台上字第2018號判例可參，查證人丙○○於本院證稱系 爭借款債務於其四兄弟分家時，協議由其一人承擔，而由其 負返還借款之義務云云，固屬其與債務人乙○○之間就系爭 借款訂有債務承擔之契約，惟其坦承並無通知上訴人關於上 開分家協議由其承擔系爭債務之事實，上訴人亦表示其不同 意是項債務承擔，是該項債務承擔之約定對上訴人自不生效 力。被上訴人乙○○責由丙○○簽發支票交付上訴人，要屬 債務人以第三人之支票清償債務之情形，上訴人縱予收受， 亦不能解為其已承認是項債務承擔之事實，而該支票既不能 兌現，則債務人乙○○之上開借款債務自不消滅。至上訴人 所提出其與丙○○間之對話錄音中，固有其催丙○○起碼應 湊二、三十萬元先為一部清償之對話（見本院卷第13頁末段 ），惟此為上訴人因遍尋乙○○不著，而委丙○○轉達之意 乙節，據上訴人與證人丙○○二人在本院準備程序供述一致 ，參以同一錄音中，訴外人施雅仁表明丙○○已屬兩面不是 人，如向法官說錢是大哥即被上訴人乙○○借的，乙○○會 將其全家趕出家門之旨，上訴人則對丙○○說明「你把大哥 叫來，我們研究這個怎麼用」之旨（見本院卷第10頁、第13 頁），是依上開錄音所示對話意旨，亦可知系爭借款為被上 訴人乙○○所借款，而非丙○○所借，而上訴人仍催應命乙 ○○出面研究解決債務問題，自無同意由丙○○承擔債務之 情事，被上訴人以上開錄音內容曲解為系爭借款乃丙○○所 借乙節，洵無可據。
㈤按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、 品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還 ，貸與人亦得定一個月以上相當期限，催告返還，民法第 478條定有明文。查上訴人就系爭借款固原未訂返還期限，
惟其後其催討，被上訴人乙○○既以訴外人丙○○上開92年 2月15日期之支票交付為清償之方法，足見已同意以92年2月 15日為清償期，是上訴人請求乙○○返還借款100萬元，並 自本件支付命令送達翌日即95年6月7日起交付法定遲延利息 ，自屬有據，應予准許。至其請求被上訴人甲○應與乙○○ 連帶清償部分則非有據，自不應准許。
六、綜上，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人乙○○ 給付100萬元及自95年6月7日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，爰判命被上訴人乙○○給付。至請求甲 ○連帶負責部分，為無理由，應予駁回。原審不察，未盡闡 明及調查之能事，未傳訊證人丙○○查明本件借款之事實， 率以上訴人不能舉證證明被上訴人乙○○有向其借款100萬 元不還之事實，而駁回上訴人在原審此部分之訴，自有未洽 。上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判 ，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，並改判如 上。至上訴人請求被上訴人甲○連帶給付部分，既無理由， 原判決予以駁回，並無不合。上訴意旨就此部分仍執陳詞， 指摘原判決此部分為不當，亦求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳俞豪
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日 Ｄ