臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(五)字第83號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 張居德 律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院88年度易字第
1325號中華民國88年12月3日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署87年度偵字第24560號、 88年度偵字第8258號，
移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署 89年度偵字第14791號
），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○、乙○○連續結夥三人以上竊盜，丙○○處有期徒刑貳年，乙○○處有期徒刑壹年陸月。如附表所示之挖土機參部、車裝無線電柒台、無線電手機壹台，均沒收。
事 實
一、丙○○為台中縣烏日鄉○○村○○路28號福良砂石場之實際 負責人，與該砂石場經理乙○○，及林良彥（本院更一審判 處有期徒刑一年二月確定）、巫建勳（本院更一審判處有期 徒刑一年，上訴後經最高法院判決上訴駁回確定）、張錫洲 （本院更一審判處有期徒刑一年，上訴後經最高法院判決上 訴駁回確定）均明知在福良砂石場下方之台中縣霧峰鄉烏溪 行水區內如附圖所示之處，並未取得主管機關許可得採取砂 石，竟共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意聯絡，自 民國（下同）87年11月1日晚上8時許起，推由乙○○與林良 彥洽談盜採砂石事宜，乙○○並提供供計算載運砂石數量之 玩具鈔票，及以福良砂石場辦公室為點交計算之處所；由林 良彥負責僱用挖土機司機、砂石車司機；由巫建勳、張錫洲 二人分別駕駛B2-5816、JF-6338號吉普車而於進入該現場兩 端路口處把風，巫建勳並負責於砂石車載運盜採之砂石經過 時，按每載一車交付玩具鈔票一張，以資計算砂石車司機之 報酬。林良彥並提供自己所有如附表所示挖土機三部，林良 彥負責駕駛其中一部挖土機，另僱用與其等共具意圖為自己 不法所有概括犯意聯絡之張丁順（本院更二審判處有期徒刑 十月確定）、張國輝（本院更二審判處有期徒刑十月確定） 二人駕駛另二部挖土機及陳炳輝（本院更一審判處有期徒刑 十一月，上訴後經最高法院判決上訴駁回確定）、張坤龍（ 原審法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）、宋景裕（原
審法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）、楊上龍（本院 更一審判處有期徒刑十月，上訴後經最高法院判決上訴駁回 確定）暨已成年綽號「阿財」之不詳姓名年籍者駕駛砂石車 裝載，在上開地點連續結夥盜採砂石。上述地區遭開採之深 度、面積如附圖所示，就行水區內盜採之部分，在行為之分 擔下，足以改變水流方向、造成土石沖刷，因而損害他人權 益，致生公共危險。上開砂石車司機，每載運一車砂石代價 新台幣（以下同）2百元。林良彥按每1立方米，向福良砂石 場收取56元之代價，並直接運往該砂石場內堆置待加工。於 87年（原審判決誤載為88年）11月7日晚上11時許，在上開 福良砂石場旁行水區，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指 揮台中縣警察局刑警隊經濟組、台中縣警察局烏日分局警員 ，當場查獲駕駛車牌號碼UT-221號之砂石車一部之張坤龍； 駕駛車牌號碼ID-186號砂石車一部之宋景裕；駕駛車牌號碼 HY-861號砂石車一部之陳炳輝；駕駛車牌號碼HB-277號砂石 車一部之楊上龍；已成年不詳姓名綽號「阿財」之男子所駕 駛無號牌之大貨車；並查獲駕駛吉普車把風之巫建勳、張鍚 洲，並扣得前開用以盜採之如附表所示挖土機三部、前開吉 普車二部暨砂石車四部、另一引擎號碼 EF-00000000號砂石 車一部、車裝無線電七台、無線電手機一台，並循線於87年 11月8日中午 12時許，帶同巫建勳至福良砂石場辦公室內搜 索，並扣得美鈔便條紙 263張及帳冊、料單等物。計至被查 獲之時為止，已經盜採砂石之數量為2萬3千立方米。二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官並經自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認有竊盜及違反 水利法之犯行。被告丙○○先後辯稱：被查獲之巫建勳、張 錫洲、張丁順、張國輝、張坤龍、宋景裕、陳炳輝、楊上龍 等人伊均不認識，渠等均供稱受僱於林良彥，並無人指稱受 僱於福良砂石場，警察取締時，伊並不在場，現場查扣之盜 採工具均非福良砂石場提供，林良彥所述不實在，當時伊家 中正在辦理喪事，現場伊全權委託乙○○負責，縱認福良砂 石場以 1米56元之代價購買，至多係屬購買贓物云云；被告 乙○○先後辯稱：伊並沒有參與這些事情，福良砂石廠只是 砂石加工而已，被查獲的東西沒有屬於福良砂石場的，現場 扣押的帳冊上面也可以顯示沒有在福良砂石場領錢的紀錄云 云。經查：
㈠同案被告林良彥於警訊時供稱：「 （87年11月7日23時檢察 官指揮警方取盜締盜採砂石時）伊正在行水區駕駛 HD-1880
型挖土機挖級配，裝上沒有車牌的營大貨車上」「伊有聽到 無線電在喊警察來了，所以一時害怕就駕駛挖土機駛離現場 ，大概離現場 8百公尺的對岸，因見警方沒追來，伊就將挖 土機鎖上停放該地，伊就逃離現場」「有五台營大貨，三台 挖土機、另二台挖土機司機張國輝、張丁順也和伊一樣逃離 現場」「三台挖土機都是伊的，張丁順、張國輝都是伊所僱 請的」「於 87年11月1日開始在那裡盜採」「把風是張錫洲 和巫建勳，工資 3千元」「砂石載至福良砂石場」「使用的 頻道152880」各等語（見偵查卷第19至21頁）。檢察官訊問 時亦供稱：「（現場挖土機）三部都伊的」「（挖土機司機 ）一個張國輝，張丁順及伊三人」「挖起來之砂石放在福良 砂石場，交給福良砂石場去處理」「是福良砂石場姓陳叫伊 去挖的，挖起來之後賣給他 1米56元，是當晚作完，看卡發 出幾張，隔天才來算米數，姓陳的人均在福良砂石場」等語 （見偵查卷第88、89頁）「張丁順、張國輝是張鍚洲介紹來 受僱於我，擔任挖土機司機」 「挖一天3千元」「我從溪底 挖起來的砂石賣福良砂石場1米56元」「付司機2百元」「已 賣福良砂石場2百多台的砂石量，有 10幾萬元之貨在他那邊 ，我已先拿到 5萬元，是向姓陳的人拿的，他是代表福良來 處理」各等語（見偵查卷第107、108頁）「是陳春來（叫我 去現場挖採砂石）」「他（陳春來）代表福良公司來跟我買 的，他在公司擔任業務」（見偵查卷第158頁） 於87年12月 29日檢察官訊問時，並當場指認陳春來是叫其挖砂石的人（ 見偵查卷宗第179、180頁）。
㈡被告乙○○於偵查中供稱：「在86年間認識巫建勳。是在對 面勝華砂石場認識，我在87年8月1日在福良砂石場當經理」 「借用我的場所在那邊蓋章」「有幫巫建勳買紙鈔」等語（ 見偵查卷宗第159頁）。
㈢同案被告張錫洲於警訊時供稱：「 87年11月7日23時取締時 我剛好在福良砂石廠出入口，將一部挖土機擋在出入口前， 及我所駕駛之 JF-6338號吉普車擋在出入口，防止警方進入 取締時，即為警當場查獲。」「擔任把風工作」「於夜間20 時開始運作到隔天早晨五點共八小時」「 （87年11月7日23 時）當場在我所駕駛之 JF-6338號吉普車內，查獲車裝台一 台、無線電手機一台、料單編號291、292貳張，所有證物係 我本人所有，車輛係我所有及使用」「使用之無線電頻率15 2880號，所有挖土機、砂石車全部都是一樣頻率」（見偵查 卷宗第二四頁）。於 87年11月8日檢察官訊問時，供稱：「 在現場擔任把風‥‥從晚上8點到凌晨5點」「林良彥請的」 「福良出入口把風」 （見偵查卷第87頁），87年12月8日檢
察官訊問時供稱：「（在現場）把風」「我叫張國輝、張丁 順來作」「是火腿族認識的」（見偵查卷宗第160頁）。 ㈣同案被告巫建勳於警訊時供稱：「我因於 87年11月7日23時 許，林良彥在烏溪芬園場防福良砂石場側盜採砂石，我在勝 華砂石場入口處擔任把風工作，而被警方查獲」「我知道是 在福良砂石場側烏溪行水區內盜採砂石，挖土機三部在行水 區內高堆地盜採，再以卡車載運至福良砂石場旁堆置」「我 把風的地點是在溪南勝華砂石場入口處，我駕駛 BZ-5816吉 普車，車上裝有車裝無線電（頻率152880）」（見偵查卷宗 第31至33頁）。於 87年11月8日檢察官訊問時供稱：「（在 現場）把風」「向綽號豬肉借用（福良砂石場辦公室）」「 （查獲之玩具鈔）是砂場會計去買的」「（福良砂場叫你們 做的？）是的，我們在溪底下挖起來，是交給福良，我老闆 林良彥他另外去與福良老闆講」「（假鈔如何使用？）車子 上來一趟，就發一張假鈔。」（見偵查卷宗第87頁反面）。 87年12月8日檢察官訊問時又供稱：「 （辦公室是向乙○○ 借？）是的」「（玩具鈔是否他乙○○幫你買的？）是的」 （見偵查卷第159頁反面、160頁）。
㈤同案被告陳炳輝於警訊時供稱：「於 87年11月7日23時在烏 日溪尾村福良砂石場側烏溪河道行水區盜採砂石時，被‥‥ 當場查獲」「當時我駕HY-861號營大貨，楊上龍駕HB-277號 營大貨，宋景裕駕ID-186號營大貨，張坤龍駕UT-221號營大 貨，我們四台車當時在現場，將三台挖土機在烏溪河道上挖 起之砂石，載運至岸上之福良砂場存放準備加工」「三台在 河道上盜採挖砂土之挖土機是林良彥所有，司機是誰，我不 認識，那是林良彥所僱用，問林良彥就知道了，而那三輛挖 土機之司機也已逃離現場了。」「張鍚洲當時駕 JF-6338號 吉普車，和巫建勳駕 BZ-5816號吉普車兩人在現場負把風工 作，遇有檢警取締時，負責以私裝未經核准之無線電，向在 現場盜採砂石之砂石車司機及挖土機司機通風報信而得以逃 跑」「我們在現場載運砂石之砂石車均受僱於林良彥，他是 現場挖土機之老板，挖土機是林良彥僱用我在現場載運砂石 到福良砂石場，每載一車次，現場負責之管理員就拿一張美 鈔便條紙給我們。待收工後，再以每張美鈔便條紙，向林良 彥所僱用之現場管理人換新台幣貳佰元，直到被查獲獲時， 我共載運四車次之砂石至福良砂石場，所以我車上有四張美 鈔便條紙。」等語（見偵查卷第39至41頁）。於檢察官訊問 時，亦供稱：「是林良彥叫我車（載）」「張坤龍是我叫來 的」（見偵查卷第86頁）。於本院前審供稱：「警訊筆錄是 我講的」等語。
㈥同案被告楊上龍於警訊時供稱：「我於 87年11月7日20時許 受僱至烏日鄉溪尾村福良砂石場側河道載運砂石。工資每趟 2百元為代價」 （見偵查卷第28頁）。於檢察官訊問時供稱 ：「我知道是偷挖，但我不知是犯法的」「是巫建勳先拿 6 、7張的單子給我，我還沒有載到」 （見偵查卷第85頁）。 ㈦同案被告張坤龍於偵查中供稱：「是陳炳輝說有工作介紹我 去，我進來看到有挖土機把路擋起來，我認為有問題，有一 個司機叫我載，挖了半車我就與他們載走」（見偵查卷第83 、84頁）。
㈧同案被告宋景裕於檢察官訊問時供稱：「林良彥叫我去，載 到上面砂石場那邊倒下去，每車代價 2百元」「（有無盜採 ？）有的，我原來不知道」（見偵查卷宗第83至85頁）。 ㈨被告簡國熹亦不否認其係福良砂石場之負責人，並供稱：乙 ○○是經理；陳春來是技工，現場業務由伊和乙○○負責等 語（見偵查卷第180頁及本院前審審理筆錄）。 ㈩此外，並有自楊上龍所駕大貨車上查獲之車裝無線電一台、 美金便條紙七張、載貨單四張；自陳炳輝所駕大貨車上查獲 之車裝無線電一台、美金便條紙四張、載貨單一本；自張坤 龍所駕大貨車上查獲之車裝無線電一台、載貨單一張；綽號 阿財所駕駛無車牌之大貨車上查獲有車裝無線電一台、美金 便條紙三張，載貨單四本又三張；自張鍚洲所駕吉普車上， 查獲之車裝無線電一台、無線電手機一台、載貨單二張；自 巫建勳所駕吉普上查獲之車裝無線電一台，及自福良砂石場 查獲之玩具鈔票263張等物，扣案可供佐證 （見偵查卷第52 、53、129頁）。
三、證人即當時到場取締之台中縣警察局刑警隊經濟組組長林金 童、台中縣警察局烏日分局警員林丁雄，於原審法院審理中 到庭具結證稱：當時係分成二組人員到場取締，附近通路均 被放置路障，被告張錫洲當時坐在駕駛之吉普車內，位置係 福良砂石場對面堤岸上之出入口處，並以吉普車及卡車擋住 路口，被告巫建勳則位於對岸勝華砂石場之出入口，警員係 根據被告巫建勳與張錫洲二人所使用無線電之頻道均相同而 查獲其二人在場把風，其二人當時以無線電通報在場盜採之 人後，因到達盜採處須繞經對岸道路，警員到達下方挖採處 前，三部挖土機駕駛者即將挖土機駛離並逃逸，另有四部砂 石車在盜採處往堤岸路上之上坡查獲，且係經對空鳴槍才制 止扣到該四部砂石車，當時被告張坤龍駕駛之砂石車上仍裝 有砂石，且逐一過濾該四部砂石車上之無線電機具，均與被 告巫建勳、張錫洲二人所有無線電機具之頻率同為 152.880 等語（見原審卷第209至211頁）。證人林金童於本院前審證
稱：當時他們將可以通行的兩條路都用挖土機以及吉普車擋 死，我們車子放在外面，用摸哨的方式進入，我們進去後發 現兩個路口車子旁邊各有一人持無線電對講機，就是巫建勳 、張錫洲。證人林丁雄於本院前審證稱：當時我一起去查獲 ，確如林金童所言兩個路口都有人站在那裡持無線對講機等 語。
四、業已判處罪刑確定在案之同案被告陳炳輝、楊上龍、巫建勳 、張錫洲與張坤龍、宋景裕等六人為警查獲盜採砂石之處， 屬台中縣霧峰鄉烏溪行水區內，該地點並未經主管機關許可 採石，迄查獲時已遭盜採範圍如附圖所示，面積經測量後計 算達9300平方公尺，平均挖取深度為2－3公尺，估算挖取量 達2萬3千立方米；而因河川屬動態平衡系統，河床經人工大 量挖掘後必須得到填補，始可再度平衡，一般填補料源多來 自上游洪水挾帶而下之砂石，此易導致河床沖刷而下降，經 濟部水利處第三河川局承辦人員到場實測後，即認此盜採地 點之挖取量及挖取深度，易導致河床高度下降及河道破壞及 致生公共危險，尤其在汛期「每年5月1日－11月30日」颱洪 期間，極易改變水流產生不規則洪流沖擊，對橋樑及河道穩 定產生不良影響，嚴重時將肇致災害等情，有經濟部水利處 第三河川局函及所附河川圖籍附卷可稽 （見原審卷第172頁 ），且觀諸查獲時盜採現場情形之照片，亦明顯可見盜採處 開挖深度已等同甚至低於當時水面高度，與水流處復相隔甚 近，足見查獲處遭盜採之範圍甚廣，已足使水流改變有致生 公共危險之情形甚明。
五、就上述證據觀之，足認係由林良彥僱用張鍚洲、巫建勳擔任 把風工作，巫建勳並擔任發砂石車司機用以計算車數之玩具 美鈔；另林良彥僱用陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕及綽 號「阿財」者駕駛砂石車載運盜採之砂石至福良砂石場旁堆 置；林良彥並僱用張丁順、張國輝分別駕駛挖土機盜採砂石 等情，已臻明確。又林良彥供稱，自 87年11月1日起開始盜 挖，且渠等盜採砂石均乘夜間為之，以逃避檢警取締，並派 員把風，為求隱密，不被查獲，盜採之成員，自不可能隨意 由人介紹，且依現場盜採之情況，足認被告等均係自87年11 月1日起即共同前往盜採。 是被告等所稱不知情云云，均不 足採信。證人蕭秀英經本院前審傳訊未到，證人徐文光於本 院前審調查時雖證述：87年10月底到11月間，受僱於被告張 丁順、張國輝到國姓鄉水長流山上工作，每天都有在工作， 早上8點到晚上 7、8點才下班，工作完都在那裡用餐各等語 ，然與其於本院上訴審所述：87年10月、11月間有在國姓水 長流蕭秀英那裡工作，作了4、5天， 87年11月1日有無在那
裡工作忘了等語不合（見本院上訴審卷第223至224頁），亦 與證人蕭秀英於本院上訴審所述：張丁順、張國輝在87年10 月到11月底，到國姓鄉山地幫她整地，他們工作完了後是黃 昏，我都會讓他們吃飽再下山等語不符（見本院上訴審卷第 222頁），證人徐文光於本院前審訊問你之前證述 4、5天就 可以將地整好，實情為何？蕭秀英證述工作結束的時候是黃 昏不是晚上，為何你說工作到晚上七點？均未答，證人徐文 光、蕭秀英之證詞，顯有瑕疵，不足據為有利被告等之認定 。另所提出之估價單，亦係臨訟所為，不足採信。又證人蕭 秀英於本院上訴審證述：自水長流至國姓街上要10幾分鐘等 語，證人於徐文光於本院前審證稱：自水長流至國姓街上約 20幾分鐘等語，顯示自渠等所辯之水長流工作處至盜採地點 距離並不遠，縱認被告張丁順、張國輝有在該處工作，於下 班後再至右述地點盜採砂石，時間亦綽綽有餘。上開證詞亦 難為對被告等有利之認定。
六、同案被告林良彥於偵查中供承：是在福良砂石場工作之陳春 來介紹伊到該處挖採砂石，挖取後以 1米56元代價交與福良 砂石場，陳春來是代表福良砂石場，均將挖取之砂石交與福 良砂石場處理等語（見偵查卷88頁反面、109頁、179頁）， 核與同案被告陳炳輝、巫建勳及共犯宋景裕所述：砂石載至 福良砂石場等語相符，亦與查獲時盜採現場有通路駛往該砂 石場，且該砂石場內堆置之石堆仍然潮濕等情相符，有現場 照片數張可證，另依被告陳炳輝及共犯宋景裕於警訊時供稱 ：載運數量及報酬之計算，係以每載一車次即由現場負責之 人（即巫建勳）持交美鈔便條紙（玩具鈔票，不全是玩具美 鈔，亦有玩具百元新台幣）一張，待收工後再以所持美鈔便 條紙（玩具鈔票）張數計算報酬等情節，而查獲當時有四部 砂石車上確實放有美鈔便條紙三至七張不等，有搜索扣押證 明筆錄一份在卷足憑，警方於查獲翌日 （即87年11月8日） 至位於烏日鄉○○村○○路28號良砂石場內搜索時，並當場 扣得相同之美鈔便條紙（玩具鈔票），其上並均蓋有標示種 類為卵石等代號之戳章，有 87年11月8日之搜索扣押證明筆 錄暨扣案美鈔便條紙（玩具鈔票）在卷可證，益徵同案被告 林良彥等人係將盜採之砂石運往該砂石場，又同案被告林良 彥並供承扣案挖土機三部為其所有，而該挖土機查獲當時正 盜採砂石中，復經證人林金童、林丁雄證述在卷，酌以被告 陳春來係技工，並不負責砂石場之業務，自始即否認有叫林 良彥盜採砂石，被告巫建勳於偵查中供述：是福良砂石場叫 我們作的，我們從溪底挖起來交給福良，我老闆林良彥他另 外去與福良老闆講等語（見偵查卷第87、88頁），被告丙○
○於本院前審供稱：砂石場之業務由伊與乙○○負責等語， 且被告丙○○係福良砂石場之實際負責人，該砂石場本身於 87年間並未申請取得任何合法採區，砂石場之料源復均須向 他人採買，對置放砂石場內砂石來源係盜採所得一節，自難 諉為不知，另被告乙○○自承擔任該公司經理，曾將辦公室 借予巫建勳使用，並幫忙買玩具紙鈔 （見偵查卷第159頁） 等情。綜上可知，林良彥等盜採砂石，係福良砂石場叫其去 做的，並由福良砂石場提供辦公室供林良彥等使用，而被告 乙○○復為巫建勳購買計算砂石車數之玩具美鈔，挖起子砂 石復交給福良砂石場，足認被告乙○○確有實際參與，同案 被告林良彥所稱福良砂石場叫其盜採者係陳春來與客觀事實 不合。又被告丙○○既為福良砂石場之實際負責人，則以該 公司短短之期間內，獲得如此龐大數量之砂石，即難諉為不 知，被告丙○○可見其亦有與乙○○、林良彥、巫建勳、張 錫洲等具有共同犯意之聯絡，而推由林良彥等從事盜採砂石 之行為，被丙○○、乙○○二人參與盜採砂石之犯行，均堪 認定。被告丙○○、乙○○於本院上訴審聲請傳訊南投縣草 屯鎮平林實業有限公司負責砂石買賣業務之人到庭庭證明福 良砂石場所堆放之砂石，係向平林公司購買云云，是縱福良 砂場確有向平林購買砂石，惟此並不能證明被告等並未盜採 砂石，因之無傳訊之必要，合此敘明。又其等於與同案共犯 林良彥謀議後推由林良彥實施盜採砂石犯行，嗣由林良彥從 溪底挖起來之砂石每 1米以56元之價格，售與福良砂石場， 應是採砂石之酬勞，是已非屬僅犯故買贓物，所為應不影響 其共同犯罪之成立，至於同案共犯林良彥、張鍚洲於本院各 為有利被告等之供述，與之前所供迥異，應係迴護之詞，俱 不足採。
七、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日 施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前 段規定，應適用行為時之法律。核被告丙○○、乙○○與已 判處罪刑均已確定在卷同案被告林良彥、張丁順、張國輝、 張坤龍、宋景裕、陳炳輝、楊上龍、巫建勳、張錫洲等人所 為均係犯刑法第321條第1項第4 款之結夥三人以上之加重竊 盜罪，及修正前水利法第92條之1第1項後段之罪，被告等行 為後水利法業於 92年2月6日修正公布同年月8日生效，比較 修正前後之規定，以修正前之刑度較輕有利於被告，依修正 後刑法第2條第1項前段，應適用行為時之修正前水利法第92 條之1第1項後段處斷，被告丙○○、乙○○與已判決確定之 林良彥、張丁順、張國輝、張坤龍、宋景裕、陳炳輝、楊上 龍、巫建勳、張錫洲及不詳姓名年籍綽號「阿財」之成年人
間，就所犯上開二罪有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。又被告丙○○、乙○○二人雖未於盜採砂石時在場，惟 參與實施之盜採砂石之人數，既已達結夥三人以上竊盜之人 數，被告丙○○、乙○○仍應依結夥三人以上竊盜之罪論處 ，附此敘明。另開挖現場盜採砂石數量甚多，應係多次盜採 所致，其等均係利用夜間盜採，為求效率、並有把風支援， 則必係全員始終參與，已如前述，其等先後所犯多次結夥三 人以上竊盜，所為犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意 反覆為之，均為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。至違反 水利法之犯行，屬接續犯之性質，即被告等擅採砂石之行為 ，並非一有擅採，即可構成公共危險，必盜採至一定深度， 才足以致生公共危險，此時才構成犯罪。至已生公共危險後 之盜採行為，仍屬原違反水利法行為之繼續，是被告等此部 分犯行，並無連續犯之情形。被告等所犯上開二罪，係以一 行為同時所犯，應依想像競合犯之規定，從較重之加重竊盜 罪處斷。原審以被告丙○○、乙○○罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟：㈠被告丙○○等以每立方米56元之代價 交付林良彥，係林良彥之酬勞，並非購買。原審認係以每立 方米56元之代價向林良彥購買，事實之認定，尚有未合；㈠ 發給砂石車司機玩具美鈔以計算載運車數之人，係巫建勳， 原審認張鍚洲亦擔任此一工作，亦有未洽；㈢又被告等所犯 水利法之罪，並無連續犯之情形，原審認係連續犯，亦有未 當。被告等否認犯罪，固無可取，惟原審判決既有上開可議 之處，應由本院將被告丙○○、乙○○部分予以撤銷改判。 爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程 度、犯罪所生之損害暨犯罪後之態度等一切情狀，各量處如 主文第二項所示之刑。
八、扣案如附表所示挖土機三部為同案被告林良彥所有，且係供 被告等盜採砂石之犯罪所用之物，業據被告林良彥供明在卷 ，依法宣告沒收。扣案之車裝無線電七台、無線電手機一台 ，亦均係被告等供犯罪所用之物，且為同案被告等所有，亦 據各該被告供明，併予宣告沒收。至於扣案被告張坤龍、陳 炳輝駕駛之砂石車，衡諸渠等所為犯行程度、所生損害與所 沒收物品間之代價不相當，且上開砂石車並非專供盜採砂石 犯罪所用，又為謀生所必需，爰不予宣告沒收。玩具紙鈔係 供記載車數用，為盜採砂石完成犯罪後供計算，亦不予宣告 沒收，附此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、 第299條第1項前段，修正前水利法第92條之1第1項後段、修 正後刑法第2條第1項前段、刑法第321條第1項第4 款、修正
前刑法第11條前段、第28條、第55條、第56條、第38條第 1 項第1款、刑法第321條第1項第4款，判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日附錄論罪科刑法條
修正前水利法第92條之1第1項後段：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：四 結夥三人以上而犯之者。
附表：
一、KATO牌、HD1880VⅡ型、引擎號碼00000000W之挖土機一部。二、KATO牌、HD1880VⅡ型、引擎號碼00000000W之挖土機一部。三、KATO牌、HD1880VⅡ型、引擎號碼00000000W之挖土機一部。 Ｆ