臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第7號
上 訴 人
即 自 訴人 甲○○
自訴代理人 洪永叡 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 黃文皇 律師
上列上訴人等因被告業務過失致死案件，不服臺灣台中地方法院
87年度自字第183號中華民國 90年3月8日第一審判決，提起上訴
，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○原係內政部警政署保四總隊第二大隊第三中隊支援台 中市警察局第三分局勤工派出所（下稱勤工派出所）之警員 ，負有執行職務時依法使用警械之職責，為依法令從事公務 之警察人員，亦係從事業務之人。其於民國（下同） 87年2 月6日凌晨3時50分許，接獲友人周寧城報案稱遭戊○○等人 持槍挾持未果（戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件另 經本院 90年度上更㈠字第175號刑事判決判處應執行有期徒 刑壹年捌月，併科罰金新台幣玖萬元，並經最高法院駁回上 訴而告確定在案），並約至台中縣大里市○○路51號統領Ｋ ＴＶ談判，丙○○即向勤工派出所主管巡官丁○○報告，丁 ○○聽取報告後隨即率領警員吳順義、洪平洲、孫正雄、潘 炳元、謝維平、蘇坤吉、李永福及丙○○共九人，於同日（ 即87年2月6日） 凌晨4時25分許，至統領ＫＴＶ埋伏，執行 查緝槍枝等勤務，其中由丙○○身穿便衣，外罩寫有「勤工 派出所」字樣防彈衣在統領ＫＴＶ門口內埋伏，另由其他警 員駕駛二部小客車，一部車頭朝南，一部車頭朝北，將二部 車輛車頭相對，均停放於上址國中路51號統領ＫＴＶ前之對 面馬路旁，在車內埋伏，於同日凌晨 4時45分許，戊○○、 賴村盈（賴村盈違反槍砲彈藥刀械管制條例案件現由本院另 案審理）、林坤煌及一名年約二十幾歲姓名不詳綽號「阿義 」之成年男子等四人乘坐戊○○所駕駛其母林素女所有車牌 號碼A8－6855號之黑色ＢＭＷ自用小客車（下簡稱自用小客 車）共同未經許可持有戊○○所有具有殺傷力之仿ＷＡＬＴ ＨＥＲ廠半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造玩具手槍 一支及西瓜刀一把至該處，車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前
，前座之戊○○、賴村盈二人下車，後座之林坤煌、「阿義 」二人則換坐至前座駕駛座及右前座。戊○○、賴村盈二人 即走向ＫＴＶ店內，身穿便衣，外罩防彈衣在該處埋伏之丙 ○○隨即取出九○警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ9429，槍 枝管制號碼0000000000號）進入ＫＴＶ店內。戊○○、賴村 盈二人見丙○○持有手槍，旋即朝ＫＴＶ門外逃跑，並對在 車上之林坤煌喊稱快開車走，並沿國中路往南跑。丙○○亦 迅即自ＫＴＶ內追出，在駕駛座之林坤煌見狀即將自用小客 車車頭沿國中路朝國光路方向即由南向北方向前行駛，再迴 轉成由北往南方向，欲搭載戊○○及賴村盈一起離開。丙○ ○見林坤煌所駕駛之小客車回頭，行經過統領ＫＴＶ，即將 駛離現場，明知警察人員使用警槍應基於急迫需要為之，且 不得逾越必要之程度，除因情況危急不及事先警告者外，應 事先警告，並應注意勿傷及其人致命之部位，且依當時情形 ，丙○○係近距離站於該行進中之自用小客車之左側，並無 不能注意之情事，詎竟疏未注意，於見林坤煌即將駕駛自用 小客車離去，其身距該自用小客車車身約30至53.3公分之近 距離，貿然以左手扶著警槍、右手扣板機之方式朝該行進中 之自用小客車車身射擊二槍，第一槍子彈貫穿自用小客車左 前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之林坤煌左腹部，即子彈射 入口係於左肩下37公分，距中線11公分處，該槍彈自左側胸 壁第11、12肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜 脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟右緣斷裂，貫穿橫 隔膜直達右後胸腔壁第10、11肋間皮下（子彈彈頭留於該皮 下）；第二槍貫穿自用小客車左後輪胎蓋上緣車身，擊中左 後輪胎。林坤煌遭受槍傷後，仍續駕駛自用小客車駛離現場 ，由在場埋伏之警員蘇坤吉駕車尾隨追緝，惟林坤煌車速極 快，並超越其他路上車輛，致蘇坤吉途中受其他二部小客車 所隔，未能緊隨，俟蘇坤吉追至約八百多公尺外之台中縣大 里市○○路384號前 20公尺轉彎處，林坤煌所駕駛自用小客 車停放於馬路中央，引擎猶發動中，右前車門已打開，原坐 於右前座之綽號「阿義」逃逸無蹤，車內僅林坤煌仰躺於駕 駛座，因左腹部槍傷致失血過多而死亡，警方並在車上駕駛 座之右手置物處查獲上開戊○○所有具殺傷力之仿ＷＡＬＴ ＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一把（槍枝管制編 號0000000000號無裝填子彈），及在右前座踏板處查獲戊○ ○所有之西瓜刀一把（該改造玩具手槍及西瓜刀均扣押於戊 ○○所有之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中）。二、案經林坤煌之母甲○○向臺灣臺中地方法院提起自訴及由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（87年度偵字第4014
號）。
理 由
一、本件原審（即台灣台中地方法院）公設辯護人梁乃莉以被告 名義為被告利益而提起上訴；上訴人即被告丙○○（下稱被 告）亦提起上訴，查被告之上訴合法，原審法院公設護人梁 乃莉之上訴，即失其效力，毋庸分別裁判，合先說明。二、被告丙○○如何在勤工派出所主管丁○○之率領下，與警員 吳順義、洪平洲、孫正雄、潘炳元、謝維平、蘇坤吉、李永 福等共九人，一同至上開統領ＫＴＶ埋伏執行查緝槍枝等勤 務，當時被告係穿便衣外罩寫有「勤工派出所」字樣防彈衣 在統領ＫＴＶ門口內埋伏，其他警員則駕駛二部小客車，一 部車頭朝南，一部車頭朝北，將二部車輛車頭相對，均停放 於上址國中路51號統領ＫＴＶ前之對面馬路旁在車內埋伏， 嗣戊○○、賴村盈、「阿義」及被害人林坤煌等四人共乘一 部車牌號碼A8－6855號之黑色ＢＭＷ自用小客車至該處後， 車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前，前座之戊○○、賴村盈二 人下車，後座之被害人林坤煌、「阿義」二人則換坐至前座 駕駛座及右前座，下車之戊○○、賴村盈二人進入統領ＫＴ Ｖ店內時，因見被告持有手槍後，即朝該ＫＴＶ門外逃跑， 此時被告迅即自該ＫＴＶ追出，停於ＫＴＶ門口之自用小客 車右前座外側，在駕駛座之被害人林坤煌見狀即將該自用小 客車車頭沿國中路朝國光路方向即由南向北方向行駛，再迴 轉成由北往南方向，車行經過統領ＫＴＶ前時，被告即持其 隨身攜帶之九○警用制式手槍往被害人林坤煌駕駛之上開自 用小客車射擊二槍，其中一槍子彈貫穿自用小客車左前側車 窗玻璃，擊中坐於駕駛座之被害人林坤煌左腹部，即子彈射 入口係於左肩下37公分，距中線11公分處，該槍彈自左側胸 壁第11、12肋間，近腰椎上緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜 脈，向右斜上穿過肝臟右葉下緣合併肝臟右緣斷裂，貫穿橫 隔膜直達右後胸腔壁第10、11肋間皮下（子彈彈頭留於該皮 下），嗣因左腹部槍傷致失血過多而死亡，另一槍則貫穿自 用小客車左後輪胎蓋上緣車身，擊中左後輪胎等事實，業據 被告於偵查中、原審法院及本院前審時供述不諱，被告於本 院行準備程序時，對於開射擊致被害人死亡之事實，亦不爭 執。被告未於本院審理期日到庭，其於本院前審審理時，否 認有業務上過失致人於死之犯行，辯稱係依照法律之正當行 為云云；於本院前審時辯稱：當時伊係因公執行職務，係在 緊急之情況下才開槍的，因被害人林坤煌開車要撞伊，伊始 對被害人林坤煌開槍，伊要對被害人林坤煌之自用小客車開 槍之前，曾先對空鳴二槍，至另二槍均係朝被害人林坤煌自
用小客車之輪胎射擊，伊係依法使用警械，並無過失，故應 為無罪之判決云云。
三、經查：
㈠、被告對其係執行勤務，曾於右揭時地使用警槍朝被害人林坤 煌所駕駛之上揭自用小客車開槍，其中一發子彈先射穿車輛 左前車窗玻璃再射中坐於車內被害人左腹部致死等事實自承 不諱，並有台中市警察局民眾報案紀錄（通報）單、被告出 具報告及現場相片等附卷可稽（見相驗卷第15頁、第19街號 20頁、第48至第68頁）。而被害人林坤煌確係於上揭時地坐 於上開自用小客車內，因子彈貫穿車輛左前側車窗玻璃後， 再擊中左腹部因失血過多致死，子彈射入口位置係於左肩下 37公分，距中線11公分處，該槍彈創自左側胸腔壁第11、12 肋間，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右 葉下緣，合併肝臟下緣斷裂，貫穿橫隔膜直到右後胸腔壁第 10、11肋間處皮下等事實，亦經檢察官督同法醫師相驗屍體 屬實，並製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體証明書、解剖筆 錄等足稽，此外復有現場相片、相驗及解剖相片等附卷可憑 。又被害人之屍體右後胸腔壁第10、11肋間皮下取出之子彈 彈頭一個及被告所持之90警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ94 29，槍枝管制號碼0000000000號）經送請內政部警政署刑事 警察局試射彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕均相吻合，認 係由該90警用制式手槍所擊發等情，亦有內政部警政署刑事 警察局87年3月4日刑鑑字9480號鑑驗通知書一份在卷可按（ 見原審卷第17頁）。是被害人之死因，係於上揭時地為被告 所開槍後，子彈先擊中上開自用小客車左前車窗玻璃，再擊 中坐於駕駛座之被害人之左腹部，使被害人之左腹部受有槍 傷以致失血過多而死亡，委無可疑。
㈡、次查上開車牌號碼A8－6855號之黑色ＢＭＷ自用小客車最初 先停放於統領ＫＴＶ前，車頭係略朝東北方，斜插於國中路 統領ＫＴＶ門前，即車身係略由西南斜向東北停放等情，亦 據證人戊○○於原審及本院前審審理時到庭結證在卷（見原 審法院87年12月4日、89年10月3日訊問筆錄及本院更一審卷 一第139至141頁），並有現場圖在卷可按；且查上開自用小 客車係先向北行駛朝國光路方向前行，在該ＫＴＶ前向左迴 轉，沿國中路南向行駛欲離開現場，於南向前行時，被站於 車身左側即該ＫＴＶ門前之被告開槍射擊等情，亦據現場證 人即警員李永福、孫正雄、潘炳元等人於原審到庭證述屬實 ，證人李永福證稱：「我們車停ＫＴＶ大門對面，後見被害 人車開過來，後即聽到槍聲；不知槍聲自何處來，二槍聲隔 多久不清楚，沒聽到警告聲、剎車聲、尖叫聲或車起動聲；
我看見被害人車開過去又繞回來，槍聲之後車子有往前走」 等語（見原審87年12月22日審判筆錄）。證人孫正雄亦證稱 ：「現場被害人車上下來二個人往ＫＴＶ走，之後又跑出來 即聽到二聲槍聲，沒有聽到其他任何聲音，我車距另一部同 仁車約30公尺左右，二槍聲很接近，之間沒有聽到剎車聲、 警告聲、尖叫聲等，我們四人都在車上，不知槍聲自何來， 聽到槍聲即到另一同仁車處，後見歹徒開車疾駛而去，在二 聲槍聲後沒有聽到剎車聲，歹徒車直行疾駛而跑，槍聲之前 ，車子到門口只有二人下車，後車迴轉，原來車頭朝北到門 口，迴轉後繞回來，車頭朝南沿國中路方向跑，共聽到二聲 槍聲，沒有看到何人開槍，沒看見歹徒持槍」等語（見原審 法院87年12月22日同前審判筆錄）。證人潘炳元亦證稱：「 車（指被害人車）到門口直接迴轉車速很快，車子迴轉後聽 到槍聲，沒看見朝那裡射擊，槍聲連續二聲，沒見到有人受 傷，事後才知」等語（見原審法院87年12月22日審判筆錄） 。再參以上開被害人駕駛之自用小客車最後為警發現地點， 係自統領ＫＴＶ前沿國中路由往南方向行駛逾八百多公尺始 停住等情，業據被告於原審法院審理時及證人即警員蘇坤分 別陳明在卷，並有蘇坤吉於 90年1月18日繪製現場圖上之距 離可憑 （見原審卷第446頁），足見當時被告朝該自用小客 車射擊時，被害人係將自用小客車車頭朝國中路北向行駛， 再迴轉成南向行駛。又上開自用小客車被槍彈擊中後，仍前 行至八百多公尺外之大里國中外，又依上開自用小客車車身 中彈之二槍之彈道觀之，車身左前側一槍係由前往後，車身 左後側一槍係由後往前，有中央警察大學89年8月7日89校科 字第885324號鑑定書（下稱警大鑑定書）及汽車相片可參（ 見原審卷第242頁至第259頁）。而被告係接續發射二槍，衡 情射擊時，被告與被害人自用小客車其一有移動，被告既已 持警槍射擊，且須有持槍預備動作，又該二槍射擊時人身與 車輛之最近距離分別為53.3至30公分，亦有上開警大鑑定書 可參佐。被告當時站於自用小客車車身左側，其已可射擊車 身左側任一處，實無為射擊車身左側之特定點而移動之必要 ，是排除被告移動之可能性。足可認定被害人所駕駛之自用 小客車遭子彈擊中時，車輛係在前行之行進間無訛。倘被害 人中彈時，上開自用小客車並非在行進間，而係停置於該Ｋ ＴＶ門前之狀態，依前所述，上開自用小客車原停放在該Ｋ ＴＶ前，車頭係斜插偏向東北，則被告站於該ＫＴＶ門口與 自用小客車中間，係站於車身右側，自無可能使該自用小客 車車身左側中彈。且被害人中槍後，既已措手不及，衡情亦 無法再發動汽車，先朝北行駛，再迴轉向南，並超越其他車
輛。是該自用小客車遭子彈擊中時，係在迴轉後南向行駛之 行進間，足以認定。
㈢、上開自用小客車車身所擊中二槍，均係在該車身左側，依彈 道觀察，其中一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊 中坐於駕駛座之被害人之左腹部，該槍射擊造成左前座車窗 玻璃一彈孔，射擊方向係在車身左側，從前向後，從左向右 ，從上向下射擊；另一槍子彈係貫穿小客車左後輪胎上緣車 輪蓋，造成左後輪蓋上之彈孔一處，射擊方向係在車身左側 從後向前，從左向右，從上向下射擊等情，此有前揭警大鑑 定書可稽。再參以上開自用小客車中彈時，係在前行之行進 間，已如前述，且係遭同一人射擊。是依上揭彈道方向，足 見被告開槍之際，被告顯係站於車身左側，且當時被害人所 駕駛自用小客車必沿國中路朝南方向。且第一槍係在車身左 前側方向開槍射中左前側車窗玻璃，而自用小客車繼續前行 ，第二槍係在左後側方向開槍射中左後輪胎上緣車輪蓋，附 此說明。
㈣、至被告雖辯稱其於要對被害人之自用小客車開槍之前，曾先 對空鳴二槍云云。然查被告於上開統領ＫＴＶ門前，先後共 僅發射二槍等情，業據現場證人戊○○（見原審法院87年12 月4日、 89年10月3日訊問筆錄、本院更一審卷一第139頁） 及賴村盈等二人分別證述屬實（見原審法院87年10月30日訊 問筆錄），復據現場證人即警員丁○○（於87年12月22日原 審法院訊問）、李永福 （87年2月11日偵卷第82頁反面、87 年12月22日原審法院訊問）、孫正雄（87年2月11日偵卷第8 4頁反面、87年12月22日原審法院訊問）、洪平洲 （87年12 月22日原審法院訊問）、謝維平（87年12月22日原審法院訊 問）、潘炳元（87年12月22日原審法院訊問）等人均證述現 場僅聽到二槍槍聲等語，其中證人丁○○、李永福、孫正雄 、洪平洲、謝維平、潘炳元等人均係現場警員，亦知當日係 查緝槍枝勤務，對現場狀況必極為注意，且案發當時與被告 均係勤工派出所之同事，倘非確僅聽聞槍聲二聲，衡情應無 故為虛偽證詞之必要。再參以上開自用小客車車身有二槍彈 孔，亦有上開警大鑑定書及汽車相片可佐，已如前述，益見 被告於要朝被害人之上開小客車開二槍之前，並無對空鳴槍 二槍，即並無事先警告之事甚明，被告上開所辯顯與事實不 符，不足採信。至警員蘇坤吉及現場證人周寧城雖證稱當時 被告共開四槍等語，惟查證人周寧城係被告之友人，且本件 係因周寧城遭戊○○等人持槍挾持未果，向被告報案，被告 向勤工派出所主管巡官丁○○報告，丁○○始率同被告等警 員前往執行查緝槍枝等勤務，因而引起本件糾紛，是證人周
寧城所供不免有迴護被告之詞，故其證詞並不足取。另證人 蘇坤吉雖亦係警員，但當時在現場執行勤務之警員，除被告 外共有八人，其餘警員丁○○、李永福、孫正雄、洪平洲、 謝維平、潘炳元等人均一致證稱當時僅聽到二聲槍聲，已如 前述，自以警員丁○○、李永福、孫正雄、洪平洲、謝維平 、潘炳元等人上開所陳，較為可採。另台中市警察局 87年5 月21日87中市警後字第9407號函附之台中市警察局 87年5月 分員警耗用彈藥清冊、台中市警察局 87年6月19日87中市警 後字第40391號函，其上載明被告 87年2月6日耗用子彈四發 ，同意予以核銷等情，及台中市警察局 87年2月13日87中市 警督字第2360號所附督察員張助力製作之台中市警察局使用 警械報告表（附於相驗卷）、台中市警察局 87年2月18日87 中市警督字第3005號函文、被告於87年4月1日自行製作之消 耗彈藥報告表（附於本院卷），其上雖均載明被告使用子彈 四發等情，惟查：⑴被告開槍後，警方在現場並無清查彈殼 等情，亦據證人丁○○證述在卷，丁○○並證稱：「（有無 規定警察使用槍械需核對數目？）使用者自己報告，我急著 處理現場其他狀況，故未清查現場」等語（見原審法院87年 12月22日審判筆錄）。⑵案發之後，被告使用耗彈數量，除 被告自己清查現場彈殼，自行報告耗彈數量外，無人予以清 點現場彈殼，亦無人在上開ＫＴＶ現場查扣被告持有之彈匣 ，係之後刑事組警員至勤工派出所查扣被告警械之事實，亦 據證人即現場警員丁○○（見原審法院87年12月22日同上審 判筆錄）、證人蘇坤吉 （見原審法院90年1月16日訊問筆錄 ）及證人即刑事組長林明元 （見原審法院90年1月30日訊問 筆錄）等人分別證述在卷，是並無其他證人在統領ＫＴＶ現 場，查核被告所持彈匣尚剩下幾發子彈。⑶上開台中市警察 局關於被告耗用彈藥四發之公文，其中台中市警察局函覆臺 灣臺中地方法院檢察署之 87年2月13日87中市警督字第2360 函呈報被告開槍四發，係依據督察員張助力製作之台中市警 察局使用警械報告表作成，該報告表係督察員張助力依對證 人即警員蘇坤吉及證人周寧城之訪談紀錄而為之認定（見該 函文七之案情分析研判），然上開蘇坤吉及周寧城所述，既 非可採，已如前述，該台中市警察局上開第2360號函所謂被 告開槍時機符合警械使用條例第4條第1項第5、6款規定，及 台中市警察局使用警械報告表，亦即顯非可採，不足作為有 利被告之認定。⑷被告於87年4月1日製作之消耗彈藥報告表 ，亦僅檢附槍殼兩發，不問彈殼是否於現場拾得，且被告在 法院審理中，並不否認僅在現場檢拾到兩顆彈殼，亦無從證 明被告當時係開四槍而非二槍。⑸至台中市警察局87年9407
、40391 號函係警方內部同意子彈四發核銷文件，尚不足作 為認定被告事發當時開四槍之證據。⑹又本院前審曾先後函 請台中市警察局第三分局查明有關員警值勤前後攜帶槍、彈 之控管流程如何？被告於案發後返回勤工派出所後有無立即 清點報繳槍、彈？報繳之數量若干？經台中市警察局第三分 局先後函覆本院稱：「查有關員警值勤前後攜帶槍、彈之控 管流程依據警政署『後勤業務要則』略以：第六章第四十一 條：員警領槍需憑領槍證，並按照勤務規定或主管指派之任 務使用，不需配槍勤（任）務不得領槍。員警出勤前領槍， 應先於「員警出入及領用槍彈無線電手提電腦登記簿」內登 記槍枝號碼、彈藥數量再行啟鑰。取槍同時應將領槍證放入 抽屜內並上鎖。退勤時，應即將槍繳還，取回領槍證，並注 意加鎖。值班人員對於槍彈之領繳，應注意清點；交班時， 應切實辦理交接登記，以備查考。第42條：主管及查勤人員 於平日督導勤（業）務時，對於受檢單位武器彈藥（含無線 電）之保管與領用情形，應列為必檢項目。至有關被告於民 國87年2月6日凌晨出勤返回勤公所後有無立即清點報繳槍、 彈等情詳如案發當日員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、 工作紀錄簿影本各乙份。」及「查勤公所所長廖江陸於93年 5月27 日回報稱：清查勤公所內檔案僅發現有關丙○○於民 國87年2月6日凌晨出勤返回勤公所案發當日員警出入登記簿 、工作紀錄簿。但未發現案發當時之值班人員交接登記簿及 當日勤務分配表，故無法比對確認丙○○於案發當時報繳槍 、彈情形（值班人員交接登記簿、勤務分配表均已逾保存年 限）。」各等情，有該分局93年3月2日中分督字第09300153 01號函及93年6月1日中分督字第0930021499號函等各一份在 卷可按（見本院更一審卷一第80、168頁）。而依該分局 93 年3月2日中分督字第0930015301號函所檢附之案發當日員警 出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄簿等影本顯示， 並無被告於案發當日返回勤工派出所後有報繳槍、彈之記載 ，亦有上開員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄 簿等影本足稽（見本院更一審卷一第96至98頁）。至證人丁 ○○於本院前審準備程序時雖證稱被告返回勤工派出所後有 立即報繳槍、彈等語，但依上開員警出入及領繳槍彈、無線 電登記簿、工作紀錄簿，並無被告報繳槍、彈之記載，足見 證人丁○○此部分所供與事實不符，核無可採。準此本件並 無證據證明被告於案發當日返回勤工派出所後確有報繳槍、 彈之情事，既無法證明被告有報繳槍、彈之情事，即無從據 此認定被告於案發當時係四槍。⑺另本件被告於案發後返回 警局，即遭刑事局警員查扣被告警械（包括手槍乙枝、彈匣
二個及彈頭一枚，見相驗卷第100頁） 送請刑事警察局比對 彈道，除被告之報告外，並無第三人得以知悉被告當日領用 12發子彈究餘幾顆子彈，而觀諸該台中市警察局第三分局送 請刑事警察局比對彈道函文僅記載：查扣送請比對之證物為 手槍乙枝、彈匣2個及彈頭1枚，亦未敘明該 2彈匣中究否有 其他餘彈，並不足為有利於被告之認定自明。⑻又被告於本 院前審準備程序時先陳稱在案發後，其所持之槍彈均為刑事 組長（台中市警察局第三分局）林明元收走，但為證人林明 元所否認（見本院更一審卷一第201頁） ，嗣又改稱係為台 中市警察局第三分局之督察林福東所帶走，惟證人林福東到 庭結證稱：「被告於案發當天回來之後有無報繳槍彈，我已 忘記，亦不記得有無帶走被告所攜帶之槍彈」等語（見本院 更一審卷二第10頁）。⑼又被告迄今亦無法指出其於案發當 日確有先對空鳴二槍之證明方法。⑽綜上，上開文件所載被 告使用子彈4發等情，顯與事實不符。
㈤、再查被告開第一槍（即擊中自用小客車身左前側車窗玻璃， 並擊中被害人左腹部之一槍）射擊之際，其所站位置距離自 用小客車約為30至53.3公分間，槍口距車身彈孔距離約在 4 至16.5公分間，距離甚近，槍口距地面高度約在 98、3公分 至 104.5公分之間，且係採立姿射擊，從前向後，從上向下 ，有上開警大鑑定書可按，依該槍口高度及距離觀之，在如 此近距離之射擊下，槍口顯非瞄準下方輪胎，而係瞄準車身 射擊，又依車窗彈孔係在左前車窗玻璃，高度位置距離地面 96公分（參見警大鑑定書第2頁八鑑定情形㈠之3），近距離 朝車身左前側非下方輪胎處射擊，足以造成車內左前座之司 機中槍，被告係受過專業訓練之警員，自為其所應注意之事 ，且依當時情形，被害人車雖係在行進間，但被告係在近距 離瞄準車身射擊，並非不能注意，詎被告竟疏未注意，貿然 朝行進間之被害人車左前側非下方輪胎處射擊，以致擊中坐 於駕駛座之被害人左腹部，因而使被害人之左腹部受到槍傷 後失血過多而死亡，其過失之責，委無可辭。
㈥、按警察人員執行職務時，所用之警械為棍、刀、槍及其他經 核定之器械；又警察人員使用警械，應基於急迫需要為之， 不得逾越必要程度，並應事先警告，但因情況危急不及事先 警告者，不在此限；再按警察人員使用警械時，如非情況急 迫，應注意勿傷及其人致命之部位，警械使用條例第一條第 一項、第五條、第八條分別定有明文。被告身為警察人員， 執行職務時自應注意上揭規定，且依當時情形並非不能注意 ，詎被告竟應注意並能注意而疏未注意，於上揭時地使用警 槍時，既疏未事先警告，又未注意勿傷及其人致命部位，且
查依當時情況為阻止行將駕車駛離現場之被害人，其使用警 械雖屬急迫需要，惟該情況並非危急至不及事先警告，且其 亦能注意朝車輪胎射擊即不至於傷及被害人之致命左腹部位 ，竟仍未注意，第一槍即持上開90警槍朝行駛中之自用小客 車身左前車窗玻璃（非輪胎）射擊，顯違反前開注意義務， 自應負過失責任。又其過失行為致該槍彈貫穿自用小客車左 前側車窗玻璃，貫穿被害人左腹部，以致被害人因流血過多 而發生死亡之結果，其過失行為與被害人之死亡間具有相當 因果關係甚明。
㈦、①被告前雖另辯稱：被害人當時有先停車，以白金手槍瞄準 伊，伊始先以蹲姿射擊左後輪，後被害人將車門關上，車頭 朝伊衝過來，伊第二次槍朝車子左前輪射擊，當時距離 3公 尺，當時車頭是朝ＫＴＶ的大門，伊開完槍後，被害人又打 方向右轉。伊第一槍係先朝自用小客車子左後輪開槍，第二 槍再朝左前輪射擊云云。惟查，被害人駕駛自用小客車當時 係在前進行駛中（參見上開理由㈡），又依鑑定結果，該射 擊者就上開二槍均不可能採蹲姿或臥姿射擊，車身左後輪蓋 上緣之中槍彈道，既係由後向前，由左向右，由上往下射擊 ，且射擊者與車身之最短距離隨射擊者姿勢之不同，約為11 .3至31.3公分，有上開警大鑑定書可按，是本件絕無可能係 被告站於車身前側，先朝自用小客車子左後輪開槍，再朝左 前輪射擊（參見理由㈢），被告此部分所辯與事實已非相符 。至被告及證人周寧城均陳稱當時被害人有停車，開車門， 持槍指向被告等語，證人周寧城於警詢時並證稱：「看見自 用小客車欲衝撞丙○○，丙○○閃避倒地，該車緊急停車， 並開起左車門，左手持乙把白色手槍指向丙○○，隨後聽到 二聲槍響，丙○○還擊，該車往大里國中方向急駛」等語（ 87年2月6日警訊，相驗卷第5頁反面、第91、92頁87年2月11 日警訊），及現場證人即勤工派出所警員蘇坤吉證稱：「那 二人進入ＫＴＶ沒多久就用跑的往外衝，丙○○及周寧城就 由裡面追出來，追出大門後因為林坤煌的車子還保持發動， 林坤煌就有意開車要衝撞丙○○，我就聽到 2聲槍聲，林坤 煌和綽號阿義者即往國光路方向開，掉頭過來，第二次又要 衝撞丙○○，車開很快，我當時是開車在ＢＭＷ自用小客車 的左後方，隨即又聽到 2聲槍聲，林坤煌就急著倒車後前進 往大里國中方向逃逸」等語（見相驗卷第76頁反面、第77頁 反面、第105至107頁正面）。然查，證人蘇坤吉、周寧城二 人就被害人所駕駛自用小客車有無停車乙節，已有出入，且 查，除被告、證人周寧城、蘇坤吉之證述外，現場其餘證人 警員李永福、孫正雄、潘炳元等人均一致證稱被害人自用小
客車之中彈經過情形時，無人提及被害人所駕駛之自用小客 車有停車或衝撞被告之情形，其中證人李永福、孫正雄於原 審法院亦明確證述現場未聽聞剎車聲，倘被害人有停車亮槍 ，或有衝撞被告之情形，在場其餘警員豈可能無人注意該車 有停車或衝撞被告情形。再參以倘被害人有意持槍瞄準被告 ，其搖下車窗即足，衡情實無必要開啟車門，增加自身行動 力不便及危險性。況查被害人因左腹部槍傷失血過多死亡時 ，僅在駕駛座右手置物處查獲戊○○所用具殺傷力之前揭改 造玩具手槍一把，該手槍內並無裝填子彈，是被害人應無停 車開門亮出改造玩具手槍及衝撞被告之情形，委可認定。被 告前揭所辯，與事實不符，且與常情相違；證人周寧城、蘇 坤吉所述無非係事後迴護被告之詞，均非可採。②被告之原 審選任辯護人辯護稱：當時被害人有攜帶具殺傷力之改造手 槍，且被告遭被害人駕車衝撞，被告係正當防衛云云（見原 審卷第56至60頁辯護狀）。惟查被告對自用小客車開槍之際 ，自用小客車應無衝撞被告之情形，已詳如前述，再參以被 告於警詢及檢察官偵訊之初辯稱： 4時35分許，歹徒駕黑色 自小客車前來，隨即下來兩名歹徒賴村盈、戊○○（經事後 查證），前來尋找被害人（指周寧城），我即表明身分後， 歹徒發覺有異仍從ＫＴＶ衝出，我遂從後追趕至門前，兩名 歹徒往大里市公所方向逃逸，駕車之兩名歹徒將車調頭後， 衝撞我及被害人，我就趴下並大聲喊叫我是警察，駕車之歹 徒乃將車停下，並打開駕駛座門持一把白金色之手槍對準我 ，我立即滾開後趴在地上對空鳴 2槍，車上男子要駕車逃逸 ，我即站起來往歹徒之座車左後輪開 2槍，分別擊中左後輪 及左前車窗云云（見相驗卷第22、26、27頁），均未言及被 害人所駕自用小客車於迴轉後，尚有衝撞被告之情形，是縱 令之前自用小客車有衝撞情形，該自用小客車之衝撞行為業 已停止，被告朝自用小客車射擊並非因自用小客車要衝撞， 而係被害人駕駛自用小客車要逃逸，故被告開槍之際，不法 侵害之攻擊顯已過去，此際被告自無現在受不法侵害之攻擊 ，已與正當防衛之要件不符，是被告在原審法院之選任辯護 人此部分所辯，亦非可採。③辯護人辯護稱：被告係在被害 人開車衝撞緊急情況下開槍射擊被害人，且其所站位置距離 自用小客車約30公分至53.3公分間，被告在此危急之下，舉 槍擊中被害人腹部，非被告所能注意云云。查被害人林坤煌 之小客車於沿國中路往北前行，迴轉行經ＫＴＶ前，即遭被 告所駕小客車射擊二槍，且第一槍係在車身左前側，第二槍 係在車前左後側，已如前述。無論係在車身左前側或左後側 開槍，即均係在被害人小客車左側，而非車前，即被告開槍
朝被害人之小客車射擊時，被害人之小客車已無法直接衝撞 被告。因此辯護人所辯被告係在被害人開車衝撞之情況下開 槍，即非有據。
㈧、至自訴人甲○○雖指稱本件係其子即被害人林坤煌駕駛ＢＭ Ｗ自用小客車至上揭ＫＴＶ前，其上搭載之友人戊○○、賴 村盈下車與周寧城（即自訴狀所指之周姓男子）協談同一女 友事宜，而被害人則將駕駛座攤斜，閉目養神，後座另有綽 號「阿義」之人，被告竟持警槍朝行進中之汽車，並由左前 側車窗玻璃近距離開槍，子彈貫穿車窗玻璃，打到被害人左 腹部，被害人因而失血過多死亡因認被告涉有殺人之罪嫌云 云。惟按刑法第271條第1項之殺人罪之成立，以具殺人故意 為要件；倘查無積極証據証明被告係出於殺人故意，自難以 殺人罪相繩。經查，１本件被害人遭警槍射擊時，係乘自用 小客車坐於駕駛座，且該小客車係行進之行駛狀態（參見理 由㈡，參以自用小客車遭射擊後仍續往前行駛，如被害人當 時係閉目養神，且自用小客車當時係靜止中，則被害人中彈 後如事實欄所載之受傷，應感疼痛手足無措，豈可能再有餘 裕，從容發動引擎駕駛自用小客車離去，足見遭射擊時，該 小客車係在移動之狀態，並非在靜止狀態。２至證人賴村盈 雖在原審法院證稱：「我與戊○○下車，車上尚有林坤煌及 阿義坐前座，進去後我看到被告拿槍對ＢＭＷ車開槍，我進 去在ＫＴＶ吧檯看見被告拿槍，戊○○叫我快跑，我就先跑 出去，看見丙○○朝ＢＭＷ車開槍，當時車停在ＫＴＶ大門 口；（之後情形？）我跑出ＫＴＶ後與被告相距十幾公尺， 自車外可見車內坐何人，被告一走出ＫＴＶ即射擊，被告在 車頭右前側靠車頭，他以為車內是戊○○，我不知他們是警 察，他也不認識戊○○，車子沒有發動，我看他射擊後，我 一直跑，之後情形我不知道，射擊之後，我有聽到車子有急 速發動又急速剎車之聲，後不到一分鐘我即被抓到，我沒有 回頭看車，當天有 9個警員，抓我的沒有被告，被抓後車子 已不見了，丙○○射擊時車子沒發動，我只看被告射擊 2槍 ，我就跑了；被告在車右前方如何射，我不清楚」等語（見 原審法院87年10月30日審判筆錄），其證述被告係在車頭右 前方開槍，惟依車身之中彈位置係在左側，是被告自無可能 在車頭右前側處開槍，證人賴村盈此部分所述，與事實並不 相符，自非可採。３再據現場證人即被害人之友人戊○○證 稱：「我看到被告站在櫃台那，拿槍走出去車子右前座那邊 ，我大叫有人拿槍快跑，他們（指林坤源與阿義）就將車慢 慢往前開，我從門左側跑出去，跑到林維源家門口，就聽到 槍聲，共聽到2聲槍聲，林維源門口與ＫＴＶ門口約 50公尺
」等語 （見原審法院89年10月3日訊問筆錄），足見被告開 槍之前，被害人所駕自用小客車確已前駛，而槍擊之際，戊 ○○已可跑至50公尺外之林維源家門口，顯見被告射擊時， 自用小客車絕非自訴人所言係停止於統領ＫＴＶ門前，尚未 發動之靜止狀態，是自訴人所指稱當時被害人係在車內閉目 養神等情，除未能提出任何積極証據足資証明外，亦與事實 不符。４又倘被告於開槍之際，有殺死坐於駕駛座之被害人 之故意，其於站立位置與車身未逾54公分之近距離下，手臂 稍加抬高，儘可瞄準被害人顯露之致命部位如頭部或胸部， 使槍口高度與死者坐於車內之頭部及胸部高度平行，何須使 槍口高度約僅 105公分，且係由上往下朝車身射擊？再參以 本件被告係執行勤務之員警，其與被害人林坤煌過去並不相 識，亦據被告陳明在卷，本件起因係周寧城與戊○○為女友 林淑真男女感情糾紛而約至現場，被告係周寧城之友人，被 害人係戊○○之友人，被告與被害人間並無任何怨仇，是被 告應無持槍殺害被害人之故意，再參採自訴人於 87年2月16 日具刑事告訴狀向臺灣臺中地方法院檢察署告訴被告犯有業 務上過失致人於死罪嫌；嗣於同年2月27 日再具告訴狀謂被 告犯有殺人罪（見87年偵字第4014號卷第1至第4頁、第6、7 頁）先後告訴被告所犯罪名不同。此外，復查全部卷宗資料