臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度醫上訴字第653號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊玉華 律師
選任辯護人 黃清濱 律師
上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院93
年度訴字第100號中華民國94年12月30日第一審判決 （起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第5216號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決（除理由欄內引用見臺 灣彰化地方法院檢察署偵查卷九十二年度偵字第五六一二號 卷，應為偵字第五二一六號卷之筆誤，應予更正外），其認 事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之事實、證據及理由（如附件）。被告乙○○雖猶否認有 業務過失致死犯行，辯稱：其未使用真空吸引器替鞠小鳳助 產，被害人張翔惟因本身凝血功能異常，才導致帽狀腱膜下 出血死亡，其已盡相當之注意義務，並無任何過失云云。惟 查㈠被告乙○○之業務過失致死犯行，罪証甚明，業經原審 法院認定明確，並已詳敘其理由。㈡且證人蔡崇弘法醫亦於 本院交互詰問時供稱：「（請問證人是否為病理科醫師，學 歷、專長為何？）我於醫學院牙醫系畢業後即在醫院病理科 服務，並在台大研究所拿到預防醫學碩士學位。」、「（在 證人從事法醫的工作中，是否解剖過新生兒帽狀腱膜下出血 的病例？）此病例很少見。」、「（證人印象中此種病例有 多少是因先天異常所引起帽狀腱膜下出血？）此種病例本身 非常少，我沒有碰過因先天凝血功能異常引起的例子，但是 其他新生兒先天異常之情形，如先天性心臟病就較常見。」 、「（（提示行政院醫事審議委員會之鑑定資料）對鑑定報 告有何意見？）站在法醫的立場，我們是要確定死因，我們 認為本案是因帽狀腱膜下出血造成休克死亡，其他的檢察官 會調查，我們法醫的角色是確定死因，鑑定報告中也有為明 確的鑑定。」、「（證人認為本案鑑定意見是否正確？）我 們是提供檢察官調查的方向，其中的因果關係是由檢察官判 定的。」、「（就被告是否使用真空吸引器，是否能判定？ ）我於原審已經供述過死者當時頭部腫得很厲害。」、「（ 新生兒死亡後是否仍有痕跡可以看出使用過真空吸引器？）
對此我於原審已經陳述過。」、「（證人認為本案醫事鑑定 委員會的鑑定報告是否正確？）醫事審議委員會只是從文件 、病歷等資料來作鑑定，並沒有看病人的實際情況，本件病 歷上記載自然產，沒有使用真空吸引器，所以該委員會是根 據病歷資料來做鑑定的。」、「（對鑑定結論而言是否正確 ？）我們法醫只是解剖死因而已，人在休克的時候生命危急 ，所做的檢查數據會不正常，所以只能當作參考而已，不能 以此數據作為直接的推論，必須衡量病人全部的狀況來判斷 。我目前是中山醫學大學病理學的教授，教授病理學及法醫 學。」、「（證人於解剖過程中是否有看病人的完整病歷？ ）沒有。」、「（是否瞭解本案新生兒的生產過程及急救過 程？）我不清楚，但是原審已請急救的醫生余偉傑來作證過 。」、「（你是否知道余偉傑醫師沒有參與急救的過程？） 此與我無關，我只是就解剖的情形及法醫學的知識來確定死 因，急救的過程與法醫無關。」、「（證人對導致死因的過 程是否不清楚，尚須調查？）所有相關文獻上指出帽狀腱膜 下出血百分之八十是與生產過程有關。」、「（證人所稱百 分之八十是否包含所有的生產情況？）我所說的百分之八十 是指生產過程與外力的生產或引產過程有關而言。」、「（ 請問證人「外力」的定義為何？）文獻論文中指稱大部分是 與使用真空吸引器有關，此部分應問婦產科醫生較清楚，我 們只是提供文獻作為檢察官調查的方向。」、「（以你的經 驗各項數據都正常的新生兒，是否有可能出現自發性帽狀腱 膜下出血的現象？）有此種機會，但經文獻調查此種情況大 部分都是使用真空吸引器造成的，文獻中並無提及自發性帽 狀腱膜下出血的記載。」、「（本案於地檢署法醫解剖完畢 後，為何沒再送法務部法醫研究所作死因鑑定？）我是地檢 署的榮譽法醫師，我可以獨立作解剖鑑定，鑑定的過程及意 見分析均詳細記載在報告中，各項解剖檢查及對死因的判定 都有做，比法醫研究所所做的鑑定還詳細。」、「（就本案 而言，是否可以百分之百確定小孩是因真空吸引器造成出血 ？）辯護人所問的不是法醫的責任，我們只是認定死因由檢 察官調查，本件新生兒是因帽狀腱膜下出血導致休克致死。 辯護人稱本案未再送法醫研究所鑑定，此是為了節省國家的 資源、費用及鑑定時間。被告否認診所中有真空吸引器，此 點與醫師的誠信有關。」等語，證人蔡崇弘法醫於本院上開 証言，核與其於原審証述及本件中山醫學大學病理科解剖鑑 定報告認定「死者係頭部皮下出血，為帽狀腱膜下出血（ｓ ｕｂｇａｌｅａｌ ｈｅｍｏｒｒｈａｇｅ），導致出血性 休克死亡，而造成該帽狀腱膜下出血，為外傷性外力造成，
生產過程或引產操作均有機會發生，而死者其他部位無出血 現象，可排除血液凝固機轉先天缺損病變，非體質上先天凝 血功能異常因子所出現之出血。」等情，前後一致吻合，且 亦與證人即彰基醫院新生兒主治醫師余偉傑於原審時結證所 稱「當天早上看死者張翔惟時，嬰兒後腦勺硬硬的，且血塊 漫延到頸部，是很明顯的帽狀腱膜下出血，如係因凝血功能 異常出血應該是全身性，而本件新生兒出血是在頭部特定部 分，先天性凝血功能異常的機率不高，因為沒有腸胃道出血 ，而係真空吸引器及其他生產器具引起的機率比較高。」等 情（見原審卷第一六三頁反面至一六四頁），亦相符合，顯 見本件被害人張翔惟之出血位置既僅限頭部特定部位，腸胃 道或其他身體部分並無出血或其他異狀，非屬全身性廣泛出 血，足見被害人張翔惟死亡並非其先天性凝血功能異常所造 成，被告上開所辯，自不足採。至證人蔡崇弘法醫現為中山 醫學大學病理學的教授，教授病理學及法醫學，且擔任地方 法院檢察署義務法醫多年，其自有良好之法醫學及病理學之 專業知識及訓練與相當豐富之經驗，辯護人只以其係牙醫系 畢業及解剖經驗不足，而忽視証人其後法醫學及病理學之專 業知識之進修及訓練與豐富之經驗，及本件上開事証之明確 ，而質疑其本件之病理解剖鑑定報告之認定，自屬漫行指摘 之詞，亦無足取。㈢又被告原先辯稱其診所內無真空吸引器 ，其無使用該器習慣云云，及証人即皓生診所之護士張瑋菁 於偵查中、護士游美雲、柳桂琳於原審審理時分別作偽附合 證稱「皓生診所中並無真空吸引器，沒有看過真空吸引器」 云云，用以資証明其於本件未有可能以真空吸引器替鞠小鳳 助產之情事，惟查真空吸引器乃婦產科診所產房之基本設備 品，此有彰化縣衛生局函文所附之醫療機構設置標準可稽， （見偵查卷第四十四頁），且被告於本院亦已坦承其診所確 有真空吸引器之設置等語（見本院卷第一二八頁），核與證 人陳金桃於偵查中所證皓生診所內有真空吸引器，被告曾使 用該器接生，及該診所之徐全英病歷生產紀錄單載明係使用 真空吸引器為徐全英接生等情，均相符合，則證人張瑋菁、 游美雲、柳桂琳之上開證言，縱經具結，不合上開事證，自 無足信，亦足認証人陳金桃上開証述，核與事証相符，得為 證據，並認可信堪予採信（最高法院九十四年台上字第二八 七五號判決參照）。堪認被告所辯皓生診所內無真空吸引器 ，其亦未使用真空吸引器於本件輔助生產云云，無足採信。 ㈣又本件檢察官經被告同意，而囑託內政部警政署刑事警察 局對被告測謊，其鑑定結果，亦認定受測人被告乙○○於測 前會談陳述，九十年十月二十三日於皓生醫院接生張翔惟時
，並沒有使用真空吸引器，經測試結果呈不實反應乙情，有 測謊鑑驗結果通知書一份在卷可憑，並檢附測謊鑑定過程及 如何判定有說謊之依據等相關參考資料，包含測謊儀器測試 具結書、身心狀況調查、測謊問卷內容組題（含檢測方法） 、生理記錄圖（含呼吸、血壓、膚電）、測謊程序說明等， 有各文件存卷得按（見偵查卷第五二至五四頁），本院核閱 上開測謊之鑑定報告，在形式上已符合測謊基本程式要件， 包括經受測人同意配合等之要件，認即應賦予證據能力（最 高法院九十二年台上字第二二八二號判決參照），又測謊之 結果固不足為認定犯罪之唯一證據，惟非不能以之為佐證（ 此為最高法院大多數判決見解之通說，見最高法院九十二年 台上字第二二八二號、九十四年台上字第一七五三、七三八 ○號、九十五年台上字第八七三號等判決參照，雖最高法院 九十四年台上字第一七二五號等極少數之判決，認測謊無再 現性，或可為偵查手段，不能作為認定犯罪有無之基礎云云 ，惟其立論以無再現性理由，而認測謊不能以之為佐證，則 許多鑑識之証據如筆跡、聲紋等亦同有無再現之情形，如謂 均應予排除，自有違利用鑑識科學之方法而採得之許多証據 ，在客觀上均足供用以顯現事証原相參酌之目的，本院認此 少數判決見解尚有可議，爰不予贊同）是本件上開測謊之鑑 定報告，認定受測人被告乙○○陳述其九十年十月二十三日 於皓生醫院接生張翔惟時，並沒有使用真空吸引器，經測試 結果係呈不實反應之情事，既核與上開認定之事証相符，自 足資為被害人張翔惟係因被告生產過程之引產不當使用真空 吸引器，造成外傷性帽狀腱膜下出血不治死亡之犯罪事實之 佐証，是本件被告辯護人猶爭執該測謊鑑定報告不符法定程 序要件，無證據能力云云，亦無可採。㈤又本件被害人張翔 惟死亡原因，雖經檢察官及原審二度送請行政院衛生署醫事 審議委員會鑑定結果，均認被告於本案生產過程無醫療疏失 等語，惟該二份鑑定書均係根據被告所提之生產紀錄，以被 告未使用真空吸引器輔助生產作為前提，以為鑑定，核與本 院認被定告確於本件引產過程中不當使用真空吸引器之基礎 事實不符，則行政院衛生署醫事審議委員會所為該鑑定意見 ，難認可採為有利被告之証明，併為說明。㈥又本件於九十 年十月二十三日凌晨零時三十分許，經皓生診所護士柳桂琳 發現被害人張翔惟膚色蒼白，呼吸微喘，彰基醫院於凌晨一 時三十五分許到達皓生診所轉接被害人張翔惟，發現被害人 張翔惟枕部有８Ｘ８公分腫塊，活力不佳、呼吸喘情形，經 氣管內管置入後，於當日凌晨二時二十分許抵達彰基醫院， 自凌晨二時五十分許展開二十四次急救措施，惟仍於當日清
晨五時十分許，因帽狀腱膜下出血，導致出血性休克死亡乙 情，有扣案之皓生診所鞠小鳳病歷內附之生產記錄單及新生 兒護理記錄單、彰基醫院鞠小鳳之男病歷等可稽，被告於發 現被害人張翔惟膚色蒼白等情形不對時，已盡力協助轉診送 醫，尚難認有延誤病情，而有何未及時為適當的急救，告訴 人指摘被告乙○○此有醫療上疏失，尚乏根據。㈦綜上所述 ，被告所辯，應係諉卸之詞，不足採信。被告犯行堪以認定 ，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回，又本件原審審酌被告之犯罪情節等一切 情狀，量刑尚稱妥適，公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕 ，亦為無理由，應予駁回。至告訴人可循民事途徑請求損害 賠償，併為敘明。
二、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 二條第一項定有明文。而被告於犯罪時之刑法第四十一條第 一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為 時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算 一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三 百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算 為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一 條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」 比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修 正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第 一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定 其折算標準。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條 第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於 行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項 規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人 ，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比 較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人 ，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改 判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決 雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之 法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適
用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併為敘明。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 Ｒ