臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重更(一)字第65號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣彰化監獄執行中
借提寄押於臺灣臺中監獄
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94
年度訴字第1568號中華民國95年1月20日第一審判決 （起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3458號），提起上訴，
判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣參萬伍仟伍佰元及供販賣第一級毒品用之0000000000號行動電話壹具，均沒收，新臺幣參萬伍仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，0000000000號行動電話壹具，如不能沒收時，追徵其價額。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重貳點肆貳公克、空包裝重零點捌肆公克）沒收銷燬之，電子秤壹台沒收。
事 實
一、丙○○（綽號「阿正」、「正仔」、「正兄」、「大仔」等 ）前於民國（下同）87年11月30日因贓物案件，經臺灣彰化 地方法院北斗簡易庭以87年度斗簡字第341 號判處有期徒刑 五月；又於88年5月27日因贓物案件，經原法院以88 年度易 字第385 號判處有期徒刑六月，嗣經定應執行刑為有期徒刑 九月；再於 88年6月21日，因施用第一、二級毒品案件，經 該院以 88年度訴字第315號分別判處有期徒刑六月、六月， 並定應執行刑為有期徒刑十月，前揭所示之刑經入監接續執 行後，於 89年11月10日假釋付保護管束，於90年1月25日期 滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1 款所管制之第一級毒品，不 得販賣，竟為圖利，以營利之概括犯意，自92年年底某日起 ，向真實姓名不詳、綽號「阿奇」之成年男子等人，購入供 販賣用之第一級毒品海洛因，以低買高賣賺取價差之方式， 利用其所有之電子秤 1台秤重分裝成小包，而以其所有之門 號0000000000號、NOKIA廠牌行動電話1支（未扣案）為聯絡 工具，俟如附表所示「販賣對象」欄所載之黃伯堅、施展原 、洪順義、陳毅城及林武賢等欲購買海洛因之人撥打上開行 動電話前來，即與前揭之人約定販賣海洛因之數量及金額後 ，將已分裝成小包之海洛因攜往如附表所示約定之地點交付
，並收取販賣所得之款項。其販賣之時間、地點、數量、次 數及販賣所得均詳見附表所示。嗣於 94年5月2日下午2時40 分許，為警在彰化縣二林鎮○○街15巷 2號查獲，並起出其 所有、供販賣之海洛因2包（合計淨重2.42公克、空包裝重0 .84公克），及其所有、供販賣海洛因所用之電子秤1台。二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承向證人黃伯堅、施展原、洪 順義、陳毅城及林武賢等人收取每小包海洛因新臺幣（下同 ）1000元、1500元、2000元不等之費用，而幫其等調貨之事 實。惟辯稱僅係代其等購買毒品，並無賺取價差，即無販賣 或營利之犯行云云。然查：證人黃伯堅、施展原、陳毅城及 林武賢等人，就其向被告取得海洛因之經過，於原審審理行 交互詰問時，曾為如下之詢答：
㈠證人黃伯堅
「（有無施用海洛因？）有。（海洛因來源？）向丙○○買 的。（如何向他購買？）我用我的行動電話0000000000打給 他行動電話，他的電話號碼我忘記了。（向他購買的期間？ ）約92年年底開始，買到94年2月。（大約多久買一次？） 二、三個月，總共約十次左右，每次都固定買 1000元，1小 包。我施用海洛因的頻率沒有固定。（約定何處交付？）芳 苑鄉○○村○○路路上的7-11便利商店。我拿錢給丙○○， 託他幫我買。（他如何過來？）開車。到的時候，我交錢給 他，他叫我在那裡等，我就在那裡等，等他回來，因為他身 上沒有海洛因，他再去向別人買，這是他告訴我的。他說他 車上沒有海洛因，需要去跟別人拿。（〈提示證人偵訊筆錄 第58頁〉你於偵訊中並沒有提到有託被告買海洛因的情形， 你稱丙○○到了之後，直接從車窗拿出 1包海洛因直接拿給 你，你就將1000元丟進副駕駛座，有何意見？）偵查中所述 的情形也有，有時候他身上也有海洛因，有時候沒有。（怎 麼知道丙○○身上沒有海洛因需要去跟別人拿？）他跟我說 的，是在他到的時候，跟我說的。（是否另外於二林鎮華崙 汽車旅館外交易過？）有的。（還有何地交易過？）汽車旅 館隔壁的統一當鋪。（另是否還有幫別人向丙○○購買海洛 因？）有，幫我表哥黃仕忠買二次，每次買1000元。94年買 的，確實的時間、地點我忘記了。（你於偵訊中稱買一次， 金額2000元？）於偵訊時記憶比較清楚，說的才對。（你幫 你表哥買海洛因交易地點？）也是在剛才稱的7-11便利商店 。（是否還有幫綽號青源的男子買海洛因？）有。買過幾次
，我已經沒有印象了。（〈提示證人偵訊筆錄第59頁〉你稱 幫青源及黃仕忠各買過二、三次，均有成交？）是的。可確 定的大約各二次。都是1000元，我買的都是1000元的，是在 94年1月間買的。買的地點都是在 7-11那裡交付。聯絡的方 式都是以手機聯絡。（你幫黃仕忠向被告買海洛因一次是 1 月25日的2000元，另一次是你剛才稱的1000元，1000元這次 是何時幫忙黃仕忠向被告買？）大約是1月間。」等語 （見 原審卷第152頁反面到153頁）。
㈡證人施展原
「（是否認識丙○○？）有，我稱他『正兄』〈台語〉。（ 是否有向丙○○買過海洛因？）有，從93年2月開始到93年4 、5 月間。最後一次我忘記了。（你於偵訊稱最後一次是在 94年2月21日買 1500元的海洛因？）是的。（這段期間總共 向被告買幾次海洛因？）四次，前三次各1000元，最後一次 1500元。（如何聯絡？）我都是用公用電話，最後一次是用 0922行動電話，是我母親的。（交易地點？）我們約在雲林 縣麥寮鄉台17線西濱大橋旁。 （94年1月間，是否有在上海 旅館交易過一次？）是四次的其中一次。當時丙○○說他在 上海旅館，但是交易也是約在西濱大橋旁交易。（之前稱用 你太太的0000000000手機與被告聯絡購買海洛因一次，是否 包含於剛才所稱四次之內？）是的，這支手機是我母親申請 的，只是給我太太使用。（〈提示2月21日8點53分、9點22 分通聯紀錄〉這兩次與被告交易購買海洛因是不同次，還是 同一次？）是同一次，就是1500元最後那一次。（被告給你 幾支電話？）一支，每次都是他自己接電話，沒有別人。」 等語（見原審卷第156頁反面到第157頁）。 ㈢證人陳毅城
「（有無向被告丙○○買過海洛因？）我託他幫我買過一次 。」、「（〈提示94年6月27日警詢、偵訊筆錄〉你稱與大 仔聯絡後，約在二林的便利商店，到了之後，他沒有下車， 你拿錢給他，他交海洛因給你，沒有提到是你託他購買，有 何意見？）因為檢察官只有問我，被告東西要如何交給我。 （當時檢察官是問93年買毒品的時間、地點、數量？）檢察 官只有問我，被告東西如何交給我，檢察官並沒有問我託買 這件事情，所以我沒有回答。（你只有跟被告買過一次？） 是的。」等語（見原審卷第155頁）。證人陳毅城於原審雖 云我託他幫我買過一次，然其在94年6月27日檢察官偵查中 已證稱：我有跟「大仔」買過一次毒品‧‧‧他用夾鍊袋裝 毒品海洛因，再用衛生紙包起來給我，我再拿1000元給他等 語，依該交易情節觀之，顯然是一般買賣，才一手交貨一手
交錢，且其與被告非親非故，被告殊無可能無營利而冒險為 其調貨，故證人陳毅城於原審所言，應解為向被告買毒品。 ㈣證人林武賢於原審雖然先稱：「（如何買海洛因？）拿錢給 丙○○，叫他幫我拿。（如何與丙○○聯絡？）我用我的00 00000000打他的電話，他的電話號碼我忘記了。（海洛因是 否跟丙○○買的？）我拿錢拜託他幫我拿，總共二次。（你 在哪裡將錢交給他？）好像二次都在二林的華倫汽車旅館外 面，沒有進去。（丙○○在哪裡將海洛因交給你？）他隔天 拿到我家給我。（價格？）我每次都給他1000元，他拿一點 點海洛因給我，我可以施用很多次，因為我用量很小。（警 詢所述是否實在？）實在。（你稱曾經於玄武宮廟前向丙○ ○買過海洛因，這次怎麼沒有提到？）可能是第二次，我剛 才忘記了。（你警詢稱跟丙○○買五次？）只有買二次，我 在警察局也是說二次。然經受命法官訊問：「你在警詢所述 當時距離案發時間比較近，當時所述總共向丙○○拿五次， 記憶比較，清楚？」時答稱：「是的，總共五次，有時候在 玄武宮廟前，有時候是在華倫（汽車旅館外面）」（原審卷 88頁反面），則被告賣海洛因予證人林武賢有5次，每次100 0元，應可認定。又證人林武賢雖云：我拿錢給丙○○，叫 他幫我拿。然其與被告非親非故，被告殊無可能無營利而冒 險為其拿毒品，故證人林武賢於原審所言，應解為向被告買 毒品。
㈤洪順義在檢察官偵訊中結證稱：我都是跟「大仔」（丙○○ ）買毒品，我是從93年5、6月間開始施用海洛因，從開始施 用起，就是跟「大仔」買的，我都是用我的手機或是家裡的 電話撥給「大仔」的手機‧‧‧電話中都是跟他說1千，就 是代表要買1千元的海洛因，他答應了之後，他就到「五虎 千歲」廟那裡，他都是開黑色帶深藍色的TOYOTA的自小客車 ，到了之後，他就用夾鍊袋裝好毒品，將車窗搖下，他都不 會下車，我再靠近，將錢拿給他，他再把毒品拿給我等語（ 見94年偵字第3458號卷第70頁）。被告在本院前審亦坦承： 我只是幫他調海洛因（見本院前審卷第89頁第5行）；其復 於本院審理時坦承：我不是賣他，且也沒有15次那麼多，我 只是幫他調貨而已，調幾次我也忘記了，也沒有在記，大約 有10次云云（見本卷第40頁）。經查，向他人調貨來賣出， 即為買賣，已論述如上，茲不再贅述。又洪順義在檢察官偵 訊中所言其之交易價錢、聯絡方式、地點、交易方式甚詳， 並非局外人所能引導，且與被告所供，亦大致相符，故並無 顯不可信之情況，自得採信，故被告顯然有賣海洛因給洪順 義，然洪順義在檢察官偵訊中供述交易15次，在警訊時供稱
3、4次，其顯然記憶模糊，應以被告所供10次為憑。 ㈥被告雖稱只是單純替證人調貨云云，但查被告於88年間已因 施用第一、二級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑六月、 六月，並入監執行，此有其前案資料紀錄表在卷可稽，其已 知海洛因為政府明令不得非法持有販賣之毒品，查緝甚為嚴 謹，購買者如被查獲，極有可能供出毒品來源，而被告與證 人既非至親好友，豈有無端甘冒風險為彼等代為調貨，從事 原價轉讓之可能？且民間所稱調貨，是指買者欲向其買貨， 而賣者手上缺貨，賣者乃向他人買來賣給買者之意，故調貨 轉售即為買賣。是所謂調貨之說，應屬卸責飾詞，不足採信 。再者，販賣海洛因為死刑、無期徒刑之重罪，販賣之人甘 冒風險，其目的當然在於牟利，因海洛因量微價高，可從價 差或量差中牟取厚利，是販賣者通常於取得海洛因後，或將 海洛因成分稀釋，以增加重量，或將海洛因分成小包出售， 賺取價差，本件被告因否認犯行，而無從查悉其實際購入海 洛因之價位及數量，惟從其將所購買海洛因分裝成小包出售 予陳毅城等人之情形，顯然係在賺取販入與販出之差價，其 有營利之意圖，甚為明確，此外並有海洛因2包、電子秤1台 扣案可稽，而扣案之海洛因 2包，經送法務部調查局鑑定結 果，合計淨重2.42公克，空包裝重為0.84公克，有該局鑑驗 通知書在卷可憑，又被告係以其所有之0000000000號行動電 話作為販毒之聯絡工具，此亦有該行動電話與證人黃伯堅、 施展原、洪順義、陳毅城、林武賢間交易毒品之通訊監察譯 文存卷足憑（見警卷第38到39頁、第47頁、第56到57頁、第 74頁），事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告為供販賣第一級毒品而持有該級毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又起 訴書雖僅敘及被告連續販賣每包1000元之海洛因十一次予黃 伯堅，而對於超過十一次部分之犯行未及起訴，然此未起訴 部分與起訴書所載被告連續販賣海洛因之犯行間，具有連續 犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判 。再被告先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依 連續犯之規定，論以一罪。又被告行為後，刑法第56條連續 犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日 施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比
較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以連續犯。又被告前因贓物、施用毒品被判刑確定於90年 1月25日執行完畢，五年內再犯本罪，依修正前後之刑法第4 7 條規定，均構成累犯，因之，雖不生有利不利之情形，但 依最高法院 95年第8次刑庭總會決議「．．．本次刑法修正 之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯．．．，以及 累犯加重．．．等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 」意旨，及修正後刑法第2條第1項「從舊、從輕」原則，即 應亦適用修正前第47條之規定。另按95年7月1日生效實施之 現行刑法將原第64條第2項關於死刑得減輕至有期徒刑之規 定刪除，並將原第65條第2項有關無期徒刑減輕之規定，自 減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以 上有期徒刑」，則按本件被告所犯販賣第一級毒品罪之法定 本刑為死刑、無期徒刑，如依刑法第59條減輕其刑，依刑法 第2條第1項比較新舊法結果，即應適用修正前之第64條第2 項、第65條第2項規定減輕其本刑，均合先敘明。再被告前 於87年11月30日因贓物案件，經臺灣彰化地方法院北斗簡易 庭以87年度斗簡字第341號判處有期徒刑五月；又於88年5月 27日因贓物案件，經原法院以88年度易字第385號判處有期 徒刑六月，嗣經定應執行刑為有期徒刑九月；再於88年6月2 1日，因施用第一、二級毒品案件，經該院以88年度訴字第3 15號分別判處有期徒刑六月、六月，並定應執行刑為有期徒 刑十月，前揭所示之刑經入監接續執行後，於89年11月10日 假釋付保護管束，於90年1月25日期滿未經撤銷視為執行完 畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條之規定，論以累犯，惟因所犯本罪法定本刑為死刑、無期 徒刑，依法不得再予加重。原審雖予被告論科，惟被告僅販 賣毒品海洛因10次予證人洪順義，原審卻認被告販賣毒品海 洛因15次予證人洪順義，尚有未洽，是被告上訴意旨否認有 販賣毒品之行為，雖非可取，惟原判決既有可議，即應予撤 銷改判。按被告因本案販賣毒品所得財物僅35,500元，被扣 得之海洛因亦僅2包淨重2.42公克，是其所得尚非甚鉅，卻 觸犯死刑或無期徒刑之刑之重罪，情輕法重，情狀尚堪憫恕 ，應依刑法第59條規定減輕其刑，爰審酌被告之素行非佳、 犯罪之動機、販賣毒品海洛因之期間、販賣之次數、販賣毒 品對社會治安、經濟所生危害、及其犯罪後之態度等一切情 狀，並認其犯罪情狀顯有刑法第59條所定可憫恕之情事，量 處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因2包，
屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定宣告沒收銷燬之。又扣案之電子秤1台被告坦認為其所 有，而衡情被告分裝海洛因販賣，為控制分裝販賣之量，自 須電子秤加以輔助，自足以合理認定扣案之電子秤1台即係 被告分裝海洛因販賣時所用之電子秤，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收，另被告因販賣海洛因所得 之財物35,500元，及被告用以聯絡交易海洛因之上開000000 0000號行動電話一具，均應依該條例第19條第1項沒收，新 臺幣參萬伍仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，0000000000號行動電話壹具，如不能沒收時，追徵其 價額。又為警起獲扣案之被告所有之空袋5個、玻璃球4支、 吸食器1個、杓子3支、分裝袋1包等物，既查無與本案有關 之事證，且被告自承伊有施用毒品之犯行，是其供稱前揭扣 案之物品係伊施用毒品所用之物一節，尚非虛妄，即無於本 案併為宣告沒收之必要，附予敘明。
三、公訴意旨另以：被告自93年5月間起至94年1月11日下午3時 許止，在彰化縣芳苑鄉○○村○○路9號洪順義住處或該處 附近之「五府千歲」廟外，以每包1000元或500元之價格， 販賣第一級毒品海洛因予洪順義，先後共計十五次以上，除 前揭認定被告有出售海洛因十次予洪順義外，又出售海洛因 五次以上予洪順義。又綽號「青源」之不詳姓名成年男子， 亦曾向被告購得3000元之海洛因1包，因認被告犯有毒品危 害防制條例第4條第1項之罪嫌。經查，證人洪順義先於94年 1月14日警訊時證稱：「販賣海洛因給我之人是一位年約四 十餘歲年籍不詳綽號『大仔』之男子，綽號『大仔』之男子 就是丙○○，‧‧‧我共向丙○○約買三、四次海洛因‧‧ 」等語（見警卷第28至29頁），被告亦僅坦承其約為洪順義 調海洛因10次等情，丙○○雖於94年6月14日檢察官偵訊時 證稱其向被告購買15次海洛因，然其先後供述之購買次數差 異頗大，自不能依其最不利被告之次數來認定。而應認定被 告售海洛因予洪順義十次，是原審認被告售海洛因15次予證 人洪順義，即有可議，因之，公訴人認被告除前揭已判罪十 次外，尚販賣海洛因予洪順義五次以上，即屬犯罪尚不能證 明。另關於被告販賣海洛因予綽號「青源」者部分，除證人 黃伯堅所陳清源另有向被告購買海洛因連伊幫買所欠二千元 ，共欠五千元（原審卷第一五四頁）外，並無其他積極證據 資為佐證，自不得僅以證人黃伯堅片面之證述，遽認被告亦 有此部分犯行，是被告此二部分犯行尚屬不能證明，惟公訴 人認此二部分與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條 第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項， 修正前刑法第47條、第59條、第64條第2項、第65條第2項、 第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 黃 日 隆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日附表：
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│編號│ 販賣時間 │販賣數量、價│ 販賣地點 │ 販賣對象 │ 所得財物 │
│ │ │格及次數 │ │ │（新臺幣）│
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│ 一 │92年年底起至94年│⑴每包1000元│彰化縣芳苑鄉草湖村│黃伯堅（其│15000元 │
│ │2月5日止 │ 之海洛因：│某7-11便利超商、彰│中1000元之│ │
│ │ │ 共計13次。│化縣二林不詳路名之│海洛因及20│ │
│ │ │⑵2000元之海│路邊及彰化縣二林鎮│00元之海洛│ │
│ │ │ 洛因1包： │華倫汽車旅館外面及│因各一次，│ │
│ │ │ 計有1次。 │該旅館附近之統一當│係代其表哥│ │
│ │ │ │舖等地 │黃仕忠購買│ │
│ │ │ │ │，另2次100│ │
│ │ │ │ │0元之海洛 │ │
│ │ │ │ │因係代真實│ │
│ │ │ │ │姓名不詳、│ │
│ │ │ │ │綽號「青源│ │
│ │ │ │ │」之成年男│ │
│ │ │ │ │子購買） │ │
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│ 二 │93年2月間起至94 │⑴每包1000元│雲林縣麥寮鄉台17線│施展原 │4500元 │
│ │年2月21日止 │ 之海洛因：│之西濱大橋路旁等地│ │ │
│ │ │ 共計3次。 │ │ │ │
│ │ │⑵1500元之海│ │ │ │
│ │ │ 洛因1包： │ │ │ │
│ │ │ 計有1次。 │ │ │ │
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│ 三 │93年5月間起至94 │每包1000元之│彰化縣二林鎮芳苑鄉│洪順義 │10000元 │
│ │年1月11日下午3時│海洛因：共計│三成村10鄰小西路9 │ │ │
│ │許止。 │10次（起訴書│號洪順義住處或該處│ │ │
│ │ │誤載另有販賣│附近之「五府千歲」│ │ │
│ │ │每包500元之 │廟外 │ │ │
│ │ │海洛因）。 │ │ │ │
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│ 四 │93年11月間某日 │1000元之海洛│彰化縣二林鎮二林加│陳毅城 │1000元 │
│ │ │因1包：計有 │油站附近之統一便利│ │ │
│ │ │1次。 │超商前 │ │ │
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│ 五 │94年1月間起至94 │每包1000元之│彰化縣芳苑鄉新街村│林武賢 │5000元 │
│ │年2月1日止 │海洛因：共計│台17線上之玄武宮廟│ │ │
│ │ │五次。 │前 │ │ │
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