臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2589號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現寄押於臺灣臺中監獄
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95
年度訴字第1360號中華民國95年9月14 日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2658、2693、2799號
，併辦案號：同署95年度毒偵字第3138號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於被告施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之注射針筒参支及夾鏈袋貳個均沒收。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判即連續施用第一級毒品所處有期徒刑玖月與上訴駁回即施用第二級毒品所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾壹月。扣案之注射針筒参支及夾鏈袋貳個均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國 (下同)94 年間曾因施用毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以94年度毒聲字第859 號裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月6 日執行完畢釋放 ，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第55 31號為不起訴處分確定在案。復因施用第一、二級毒品案件 經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第534號各判處有期徒刑8 月、4月，定應執行刑有期徒刑10 月確定。詎仍未能戒除毒 癮，復於上開施用毒品案件經臺灣彰化地方法院於95年4 月 28日宣示判決後，仍基於施用第1 級毒品海洛因之概括犯意 ，自同年4月下旬某日起，至同年6月30日某時許，以平均每 2日施用1次之頻率，在其位於彰化縣鹿港鎮洛津里後車巷59 之2 號住處，將海洛因粉末摻水，再以針筒注射之方式，連 續施用第1級毒品海洛因多次。另基於施用第2級毒品甲基安 非他命之犯意，於同年6月23 日為警採尿前之96小時內某時 （不含為警拘束期間），在不詳處所，將甲基安非他命晶體 置於吸食器上，下用火燒烤並吸食其霧化氣體之方式，施用 第2級毒品安非他命1次。嗣為警先於95年6月23日下午8時30 分許 ，在其上揭住處查獲，並扣得其所有供注射第1級毒品 海洛因之針筒2支 ，經警採其尿液送驗結果呈甲基安非他命 及嗎啡陽性反應，再於同年6月29日下午2時20分許在同上住 處為警查獲，扣得其所有供注射第1級毒品海洛因之針筒1支 及裝施用海洛因之夾鏈袋2個 ，經警採其尿液送驗結果，呈
嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案辦理。
理 由
一、上開犯罪事實迭據被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與 被告於95年6月23日、6月29日為警查獲時採取之尿液送驗結 果確呈嗎啡陽性反應相符 ( 其中95年6月23日所採之尿液並 呈甲基安非他命陽性反應 )，有詮昕科技股份有限公司出具 之濫用藥物尿液檢驗報告二張在卷可稽，並有被告施用第一 級毒品海洛因之注射針筒三支及裝施用海洛因之夾鏈袋二個 扣案可資佐證，被告自白與事實相符。又被告前於94年間曾 因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第85 9號裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94 年12月6日執行完畢釋放 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查。本件事證明確，被告犯行應堪認定。二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1 、2款所明定之第1、2級毒品 。核被告所為，係犯同條例 第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第2項之施用第2級 毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為分別為 施用之高度行為所吸收，均不另論科。又被告先後多次施用 第一級毒品海洛因，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之 規定論以一罪 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七 月一日施行之刑法第五十六條雖廢除連續犯之規定，惟比較 修正前後之規定，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條 第一項規定，應適用修正前之規定 )，並加重其刑。公訴人 移送併辦之九十五年度毒偵字第三一三八號案，其中被告自 九十五年四月二十八日前案宣示判決後某日起至九十五年六 月三十日止施用之犯行，與起訴判罪部分，事實相同，本院 自應併予審理。再被告所犯上開施用第一、二級毒品二罪間 ，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。原審就被告所 犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，依毒品危害防制條例 第十條第二項判處有期徒刑四月，核其認事用法量刑均無不 當，檢察官以原審未諭知令入相當處所施以禁戒為由上訴， 核無理由，應予駁回。至原審就被告施用一級毒品部分論科 固非無見，惟原審認被告連續施用第一級毒品海洛因係包括 一罪之集合犯尚有未洽，檢察官雖非以此為由上訴，然原審 此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰 審酌被告經觀察勒戒及判刑後仍未能戒除毒癮及其施用之期 間、頻率、施用毒品主要係戕害自身健康暨其犯罪後之態度
等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部 分依修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行刑 ( 按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑 法第五十一條第五款規定宣告多數有期徒刑者．．．但不得 逾三十年，比較修正前後之之規定，修正前之規定較被告有 利，依刑法第二條第一項規定 ，應適用修正前之規定)。扣 案之注射針筒三支及夾鏈袋二個，均屬被告所有，供本件施 用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，依刑法 第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、至臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一三八號 併辦意旨所載，被告自九十五年四月二十八日前案宣示判決 後之某日起至同年七月七日下午七時在彰化縣鹿港鎮洛津里 後車巷五十九之二號住處等處連續施用第一級毒品海洛因， 其中自九十五年七月一日至七月七日下午七時許施用第一級 毒品海洛因之犯行與上開判罪部分並無裁判上一罪之連續犯 關係，該部分本院無從併審。另臺灣彰化地方法院檢察署九 十五年度毒偵字第三六九七號併辦意旨所載，被告於九十五 年七月七日起至同年八月二十八日晚上八時許，在其位於彰 化縣鹿港鎮洛津里後車巷五十九之二號現居處等地接連施用 第一級毒品海洛因多次及臺灣彰化地方法院檢察署九十五年 度毒偵字第四二六一號併辦意旨所載被告於九十五年九月八 日為警採尿時往前回溯二十六小時內之某時在不詳地點施用 第一級毒品海洛因一次之犯行，亦均與上開判罪部分無裁判 上一罪之連續犯關係，本院均無從併審，咸應退回由檢察官 另行偵辦。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前 段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第二條第一項、 第十一條前段、第五十六條 (修正前 )、第五十一條條第五 款 (修正前)、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日 刑事第九庭審判長 法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日 Ａ