臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2272號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃勝雄 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95
年度訴字第899號中華民國95年8月16日第1審判決 （起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2764號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之海洛因叁包（合計淨重叁拾柒點玖壹公克，空包裝總重貳公克）均沒收銷燬之，扣案之諾基亞牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）沒收。
乙○○公訴不受理。
犯罪事實
一、乙○○ （已於民國95年10月9日死亡）與甲○○為父子關係 ，2人均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第1級毒品管 制，依法係不得販賣、持有。詎乙○○、甲○○為圖謀厚利 ，竟基於共同販賣第1級毒品海洛因之犯意，陸續以0000000 000號、0000000000號行動電話，與黃朝君所持用之0000000 000號行動電話聯絡 ，約定由乙○○、甲○○向不詳姓名、 年籍、住居所之成年人購入第1級毒品海洛因後 ，再販賣予 黃朝君。嗣警方依法對黃朝君所持用之0000000000號行動電 話施以監聽 ，過程中得知渠等即將於95年3月15日進行毒品 交易，乃於當日下午派員前往彰化縣彰化市○○路○段464巷 26號前之空地附近埋伏，此時乙○○、甲○○仍不斷以上述 電話與黃朝君聯絡，表示渠等尚未取得海洛因，正積極與上 手聯繫中 ，並要求黃朝君再等一等，及至翌日（即3月16日 ）凌晨0時30分許 ，在場埋伏之查緝人員見黃朝君出現在前 述空地附近，乃上前盤查，並在黃朝君身上查獲以木盒裝載 、準備供己施用之海洛因1小包（淨重3.78公克，空包裝重0 .27 公克）及前揭用以與乙○○、甲○○聯絡之摩拖羅拉牌 行動電話1支 （門號0000000000號）。此時，黃朝君之行動 電話響起，查緝員陳志文乃代為接聽，並佯稱為黃朝君之朋 友，與來電之甲○○相約在彰化縣彰化市○○路○段726巷26 號銀櫃KTV前碰面。嗣於 95年3月16日凌晨1時許，甲○○駕 駛車號 BX-3621號自用小客車搭載乙○○抵達該處，由甲○
○下車準備與黃朝君接洽時，為警當場查獲，並在乙○○身 上及渠等所乘坐之自用小客車上，查獲乙○○甫購入準備販 賣予黃朝君之海洛因合計3包 （在乙○○身上查獲1包，另2 包在上開車內查獲，合計淨重37.91公克，約相當於1兩重， 空包裝總重2公克） 、甲○○所有供聯絡販賣海洛因所用之 之諾基亞牌行動電話1支 （門號0000000000號）及乙○○所 有為供其施用海洛因使用之注射針筒1支等物。二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移請臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關於證據能力部分：
（一）證人陳志文、黃朝君均在原審審理時依法具結後作證，渠 等在原審審理時之證詞均具證據能力。而證人黃朝君在95 年3月16日偵訊時 ，亦係以證人身分具結後始為陳述，其 當時之供述並無顯不可信之情形，兼以在原審審理時，被 告、辯護人就此部分證詞亦有反對詰問之機會，是以證人 黃朝君在偵訊時之證述內容，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，亦具有證據能力。
（二）後述所引用之監聽譯文，均係檢察官依法核發通訊監察書 後，由司法警察合法監聽之紀錄，屬公務員職務上製作之 紀錄文書，且無顯不可信之情事 ，依刑事訴訟法第159條 之4第1款之規定，具有證據能力。
（三）卷附海洛因鑑定報告，為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 囑託法務部調查局鑑定後所出具之鑑定文書，依刑事訴訟 法第208條準用第206條之規定，機關鑑定之結果得以書面 報告為之，是其亦具證據能力。
二、訊之上訴人即被告甲○○固坦承駕車搭載被告乙○○前往銀 櫃KTV，並下車準備找證人黃朝君等情 ，但矢口否認係要從 事海洛因交易，辯稱：我知道證人黃朝君有意購買茶葉，當 天我只是陪父親即被告乙○○去向證人黃朝君借錢而已，並 不知道車上放置有海洛因云云。而上訴人即被告乙○○於偵 查及原審亦否認從事海洛因交易，辯稱：我當天是與證人黃 朝君聯絡購買茶葉之事，我要向證人黃朝君借錢購買茶葉， 才約定在該處見面云云。辯護意旨則以：（一）據證人黃朝 君在海巡署中區巡防局初訊時供稱：「我只是要向他【指被 告乙○○】買茶葉，並沒有要向他買毒品」、「是因為他說 茶葉放在家那邊，他需要錢要先來跟我借3萬元 ，我就跟他 說過來拿」。在檢察官偵訊中供稱：「因為外面有人向我探 詢毒品的價格，所以我就聯絡乙○○ 、甲○○2人價格為何 」。在原審審理中亦供稱：當天晚上約見面，是因為我曾答
應要借給乙○○3萬元而叫他過來拿 ，並否認欲向被告等購 買毒品之意思。足證證人黃朝君與被告2人聯絡之目的 ，應 係除了要交付貸款於被告乙○○外 ，並欲向被告2人探詢毒 品價格為何？並無向被告等購買毒品之意思。（二）依卷附 偵查報告及監察結果案情研析可知，證人黃朝君本身即是販 賣毒品之大盤，則其何須向被告購買摻有百分之80以上糖粉 之海洛因？而監聽譯文中提及「他是直接的，我只是幫你們 聯絡，然後打給他」、「不要說算多少，我只是幫你們聯絡 而已」、「好啊，我立刻幫你們聯絡」等語，均足證被告等 人只是幫證人黃朝君聯絡販賣之人，代為探詢毒品價格後回 報黃朝君而已，並沒有欲販賣毒品予黃朝君之意思及行為。 （三）查獲之海洛因3包，據被告乙○○證稱已經稀釋成3倍 ，監聽內容也有關於「1變3」之談話，足證查獲之海洛因確 實已經過稀釋，則以被告乙○○長期施用毒品，多次進入監 獄，身體已經因吸毒而衰弱不堪等情觀之，其成癮甚深，而 現場也未查獲電子磅秤，是其辯稱購入之大量毒品是要供己 施用等情，應為實情。（四）且按社會上進行毒品之交易， 向以現金為付款方法，不可能允許賒欠，若依檢察官之認定 ，本件交易係以1錢2萬8千元計算，則1兩須價款28萬元，而 證人黃朝君身上只被查獲5萬元，何能購買1兩之海洛因，如 謂黃朝君只欲購買1錢之海洛因 ，則被告等並無磅秤，顯然 無法秤量1錢毒品交付。 （五）至於卷附之聲紋鑑定報告書 只能證明被告甲○○有與證人黃朝君通話，不能證明其有欲 販賣海洛因之事實。綜上，應認本案證據不能證明被告等有 販賣海洛因之行為等語。經查：
（一）本案查獲之經過，業據證人即海岸巡防總局中部地區巡防 局雲林機動查緝隊查緝員陳志文於原審審理時具結證述詳 實，其證稱：這個案件是檢察官指揮偵辦有關走私毒品集 團，黃朝君是我們監聽的對象，在查緝當天下午左右，我 們執行通訊監察的人員說黃朝君當天可能會有毒品交易， 所以我們將全案報告檢察官後，就開始進行部署，交易地 點在彰化市○○路的1個巷子空地，我們知道黃朝君在1個 友人家中，就在那個地點附近，當時我們完成部署後，黃 朝君繼續以他的電話聯絡毒品交易事宜，根據他們的對話 內容所使用的術語，據我們研判是在進行交易毒品，可是 我們聽到他們交易過程中，賣方毒品還沒有到手上，所以 他們要將毒品買進來，再賣給黃朝君，我們就一直在現場 等待，等到晚上大約11點初，監聽人員跟我們說，賣方可 能到現場，因為賣方我們無法直接監控 ，所以我派1輛車 子過去，當時看見1輛車子開走 ，接著我們看到黃朝君從
巷子走出來，因為通訊監察有時間落差，當時我們判斷他 們可能已經交易完畢，就直接對黃朝君進行盤查‧‧‧我 們檢查所有東西，發現有1個魔術盒很可疑 ，我們用手一 推，看到有疑似毒品的東西，但我們手一推，盒子就閤起 來，就打不開了，所以我們在現場僵持了半小時，試圖要 將盒子打開，黃朝君後來同意我們將盒子敲碎，我們敲碎 之後，發現裡面有毒品，大約4公克左右 ，這期間黃朝君 的手機有來電，我將手機拿起來，發現就是毒品賣方的電 話號碼，我拿起來，對方就說「只剩下2個 ，要拿過來」 ，我就順他的意思說「要」，陸陸續續對方打電話過來， 其中1通說「只剩下1個」，後來我問他是否知道空地的地 點，他說他知道，但是因為我們怕不方便埋伏，所以跟他 約在附近1家銀櫃KTV，這期間我跟對方說我是黃朝君的朋 友，賣方就順著電話的意思，就到達我們約定的地點，對 方所指就是甲○○，我請甲○○靠近我們偵查車輛，他沒 有懷疑就靠近，我們就將甲○○攔住，進行盤查，問他們 是否有毒品，他回答沒有 ，甲○○身上有1個黃色的包包 ，我們沒有發現毒品 ，但我們發現甲○○是從1輛紅色的 喜美小客車下車，該車停在KTV停車場前方，距離我們約2 百公尺，我們帶甲○○過去，要看他的車子裡面有無毒品 ，過去之後發現車上還有1個人 ，就是乙○○，他坐在駕 駛座旁邊，我們喝令他下車，進行盤查，也問乙○○身上 有無毒品，要他交出來，他說他只有一些東西，是自己要 施用的，從他身上的口袋拿出1小包毒品 ，還有衛生紙， 還有一些糖粉的殘渣，當時跟我們預期的毒品數量不一致 ，所以我問他還有沒有，然後他手指副駕駛座後面的腳踏 板那裡，發現1個黑色的包包，我們打開後，發現裡面有2 包海洛因毒品，合計大約40公克 ，跟譯文中提到1兩重量 差不多，我們就將甲○○、乙○○帶回偵訊。一開始甲○ ○、乙○○說他們在賣茶棄，我說茶葉有沒有在車上，他 說有，要我們搜搜看，我們搜了之後，車上沒有茶葉。我 們是很仔細的搜索，我們將車子開到比較亮的地方搜索， 後來乙○○要求我們帶他去車上搜索有無茶葉，可是還是 沒有搜到。在電話中跟我對話的人，聲音應該是被告甲○ ○等語（見原審卷第99頁、第100頁）。
（二）證人黃朝君於原審審理中作證時坦承0000000000號行動電 話，是其為警查獲時所持用之電話，而門號0000000000號 、0000000000號之來電，則為被告乙○○、甲○○父子當 晚與其聯繫時所持用之電話（見原審卷第95頁反面、第96 頁）。經法務部調查局針對後述譯文有關門號0000000000
號、0000000000號之通話部分，進行聲紋比對後，研判除 「3月15日下午9時46分之0000000000號」之通話外，其餘 通話聲音與被告甲○○之音質相同，此有法務部調查局95 年4月4日調科參字第 09500167700號聲紋鑑定報告書及檢 附聲紋圖譜特徵比對資料在卷可稽 （見偵查卷第164頁至 第179頁），而被告乙○○於原審審理時則供稱 ：因為證 人黃朝君要買茶葉，因為我身體不舒服，所以後來是交待 給被告甲○○與證人黃朝君聯絡處理等語（見原審卷第10 5 頁），足認下列監聽譯文中，證人黃朝君之通話對象為 被告甲○○無訛 。而依警方所提出95年3月15日之通訊監 察譯文，發現證人黃朝君所持用之0000000000號行動電話 ，於下午8時35分，曾撥打電話給甲○○所持之000000000 0 號行動電話，證人黃朝君向被告甲○○稱：「要問他那 邊還有沒有」 ，被告甲○○答稱：「有啊，他那裡有啊」 ，此時有1名不詳姓名年籍代號 Ａ男之男子接過黃朝君之 電話，向被告甲○○表示「我現在就是分不夠，想說看看 他那邊有‧‧‧」，被告甲○○答稱 ：「我用另1支電話 打給你」，約2分鐘後 ，被告甲○○以0000000000號電話 撥打給證人黃朝君稱：「我用別人的（電話）打的」，證 人黃朝君稱：「這樣，你說這樣，問問看他還有沒有」， 被告甲○○稱：「他要多少，我直接跟他說啦」，此時Ａ 男再度接過黃朝君之電話 ，與被告甲○○討論要「1件」 或是「幾件」，隨後被告甲○○陸陸續續以0000000000號 行動電話，與證人黃朝君討論要拿多少數量，期間證人黃 朝君之友人偶爾加入討論 ，表示要拿「4個」，被告甲○ ○誤認為「4錢」，黃朝君之友人糾正是要「4兩」，被告 甲○○表示要馬上連繫，接著被告甲○○又陸續打電話向 證人黃朝君稱其要「直接找上面的，那個更好，更便宜」 ，此後證人黃朝君不斷催促被告甲○○快一點，並要求被 告甲○○拿到東西就直接過來，被告甲○○答稱：「會啦 ，我知道」 ，而證人黃朝君稱如果可以，要「5斤」。至 同日下午11時29分許，被告甲○○又打電話過來，此時由 查緝員即證人陳志文代為接聽證人黃朝君之電話，證人陳 志文佯稱證人黃朝君現在沒空接電話，而與被告甲○○相 約在銀櫃KTV前見面，隨後被告甲○○又來電稱只拿到「1 個」而已 ，並表示5分鐘後就到了（相關譯文附於海岸巡 防總局中部地區巡防局雲林機字第0950003623號刑事偵查 卷宗第53頁至第65頁 ）。至於在該日下午9時46分，證人 黃朝君撥打0000000000號行動電話之接聽對象，經聲紋鑑 定後雖認並非被告甲○○之聲音，但依證人黃朝君於偵訊
時之陳述，此行動電話門號持用人若非被告甲○○，即為 被告乙○○（見偵查卷第66頁），是以該通電話為被告乙 ○○所接聽。而在該次聯絡中，證人黃朝君向被告乙○○ 詢問「還沒到哦」，被告乙○○答稱：「阿賢出去拿東西 ，等一下才回來」等語（見海岸巡防總局中部地區巡防局 雲林機字第0950003623號刑事偵查卷宗第60頁），足證在 聯繫交易之過程中，被告乙○○也參與其中。綜觀上述譯 文之內容，與證人陳志文在原審作證時陳述警方監聽、埋 伏、先後查獲證人黃朝君及被告甲○○、乙○○父子之經 過情節相符，且查緝人員在被告乙○○身上及上開自用小 客車上查獲之海洛因合計3包，經鑑定後合計淨重為37.91 公克，空包裝總重2公克 ，有法務部調查局95年5月8日調 科壹字第140012827號鑑定通知書附卷可憑 （見原審卷第 31頁），核與上述電話連繫過程中被告甲○○最後表示只 能拿到「1個」（即相當於「1兩」）之數量相符，足信被 告乙○○、甲○○確係在95年3月15日販入海洛因後 ，隨 即前往約定地點找證人黃朝君進行毒品交易。
（三）又證人黃朝君於95年3月16日在檢察官訊問時具結證稱 ： 上述監聽譯文中「1件」、「2件」指的是海洛因 ，1件代 表1兩或1錢，「1個變3個」是指可稀釋3倍，「28」是指1 錢2萬8千元‧‧‧「茶葉」是指「海洛因」，「板仔」是 指樣品‧‧‧當天通話的對象確實是被告乙○○及甲○○ 2人，因為有人向我探詢毒品的價格 ，所以我就聯絡乙○ ○、甲○○兩人價錢為何等語（見偵查卷第65頁、第66頁 ），是依此證詞，足認上述監聽譯文所記載之通話內容， 確係在討論毒品交易。雖證人黃朝君在原審審理時翻異前 詞改稱：當時是我要向被告乙○○買茶葉，但被告乙○○ 錢不夠要向我借3萬元去買茶葉 ，才會約定見面地點云云 （見原審卷第93頁反面、第94頁），然而證人黃朝君對於 要購買何種品種、等級之茶葉、數量，竟答稱尚不清楚， 推稱要等被告乙○○買到後再看看合不合適等語（見原審 卷第95頁），則在此情形下 ，其竟答應要借予對方3萬元 ，顯與常情相違。而被告乙○○、甲○○雖均表示證人黃 朝君是要向渠等購買茶葉，但現場並未查獲任何茶葉，且 被告乙○○供稱購買茶葉之聯繫都交待被告甲○○與證人 黃朝君接洽，而被告甲○○竟亦推稱忘記要賣給證人黃朝 君何種品種之茶葉（見原審卷第97頁反面），亦與常理不 合，且觀諸渠等相約之時間、地點，竟在午夜凌晨上開路 旁，而電話連繫過程中，證人黃朝君復頻頻催促被告甲○ ○拿到東西就直接過來等情，則倘若僅是單純茶葉買賣而
非毒品買賣，何需如此急切？是應認證人黃朝君在原審審 理時所言，乃係迴護被告2人之詞，並非可採。（四）另按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因 者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異 其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以 因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣 營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。觀諸 卷附之上述監聽譯文內容 ，證人黃朝君雖只向被告2人表 示需要「東西」、「茶葉」 （指海洛因），惟被告2人最 後究係向何人拿取毒品，證人黃朝君顯然不知情，而渠等 於電話對話中也幾度討論到毒品價格（被告甲○○僅告知 找到1個「直接的」上手 ，而證人黃朝君因不熟悉品質如 何，還要求先拿「板仔」【即樣品】過來看看，並詢問價 格便宜程度），則以海洛因在市場上價值不菲、取得不易 之情形下，被告 2人透過自己之管道取得毒品轉交給證人 黃朝君，衡情渠等應會賺取價差謀利，而非只是代替證人 黃朝君向特定人士調取或詢問海洛因價格而已，是辯護意 旨以被告等僅代為詢問毒品交易價格而無販賣意圖云云， 與常情不符，並不可採。至於警方在被告乙○○身上及上 開自用小客車上所查獲海洛因，其純度高低，固為決定價 格之因素，但並無礙於得供為販賣之標的，且該扣案之海 洛因經鑑定之純度仍達百分之 19.73，在市場上供作販賣 之用，並非少見，是辯護意旨以被告乙○○自稱其購入後 有摻入糖粉加以稀釋等情，即認被告乙○○不可能將稀釋 後之海洛因轉賣給證人黃朝君云云，亦乏理由。復由上述 監聽譯文以觀，被告等確有於95年3月15日下午8時35分許 起至翌日凌晨1時許被查獲為止，於此4小時25分許之時間 內，多次以上開電話密集與證人黃朝君聯繫，於電話對話 中幾度討論到數量、價格，證人黃朝君並曾要求先拿「板 仔」【即樣品】過來看看，顯見雙方對於買賣海洛因之數 量、價格仍未確定，尚待被告等向他人購入海洛因之質量 而論，否則渠等豈需花費如此長時間為電話聯繫，是辯護 人徒以證人黃朝君身上查扣之 5萬元現金並不足以購買被 告等所持有之 3包海洛因云云，即非可採。至於證人黃朝
君本身是否亦為販毒者，亦無礙於其向被告等購買海洛因 之事實，況無積極證據證明證人黃朝君確有販賣海洛因之 行為，故辯護人以證人黃朝君是販賣毒品之大盤，何須向 被告等購買海洛因云云，亦非可採。
（五）綜上所述，觀諸前揭證人陳志文之證詞、上述監聽譯文內 容，與查獲之毒品數量相互符合，兼以證人黃朝君於查獲 當日之偵訊證詞中，坦承其在電話中確係與被告等討論海 洛因數量、價格等情，足認被告等在販入海洛因時，即具 有轉賣予證人黃朝君之意圖，而在交易完成前為警查獲。 是被告等上開所辯，應係事後卸責之詞，均不可採，被告 甲○○上揭犯行，事證明確，堪以認定。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要 以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成 ，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院88年度臺上字第28 28號判決意旨參照）；次按刑事上販賣罪之完成，與民事上 買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。刑事上之販賣行為 ，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其 犯罪行為始為完成（最高法院88年度臺上字第3760號判決意 旨參照）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營 利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上 須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第 1651號刑事判決意旨參照）。被告乙○○、甲○○於 95年3 月15日基於營利之目的，向不詳姓名、年籍之人販入海洛因 ，雖未及販出即為警查獲，然被告等既係以營利為目的而購 入 ，仍應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒 品既遂罪 。起訴書誤認被告2人所為係未遂犯，尚有未洽， 惟起訴事實與本院審理範圍相同，僅既、未遂之行為階段認 定不同，尚無庸變更起訴法條，併予敘明。被告2人販賣第1 級毒品前持有第1級毒品之低度行為，應為販賣第1級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第28條規定業經修正公 布，修正前之規定為 ：2人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯。修正後之規定為 ：2人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯。本案被告2人就前揭犯行 ，有犯意之聯絡及行 為之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同 正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之 刑法第28條規定。另查被告甲○○並無任何犯罪之前案紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第28 頁），因一時思慮未周，且在證人黃朝君積極請託下，始基 於營利之意圖，致為本案之犯行，此外尚查無其他販賣毒品
之實據，是其犯罪之情節，顯與一般長期、大量販賣毒品之 人有別，如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲 法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有 違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項 之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕 ，爰依刑法第59條之規定，予以酌減輕其刑，並依修正前規 定就法定刑死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑 ，無期徒刑則減為7年以上有期徒刑 ，至法定罰金刑部分， 則就最高度減輕其刑（詳如附表所述）。而被告甲○○行為 後，刑法第59條雖於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起 施行，然該規定係法院就刑之酌減審認標準見解之明文化， 非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年 度5月23日第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。四、原審經審理結果 ，認為被告甲○○觸犯販賣第1級毒品罪， 事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：被告等持以販 賣黃朝君之海洛因3包，係於被告乙○○身上查獲1包及在被 告等所乘坐之自用小客車上內查獲2包 ，業經證人陳志文於 原審證述屬實（見原審卷第100頁 ），原審判決誤認係於被 告甲○○身上及其與乙○○所乘坐之自用小客車上查獲，即 有未洽；又上開扣案之3包海洛因 ，被告乙○○於原審已坦 承為其所購入（見原審卷第104頁反面、第105頁），原審判 決亦將之誤載為係被告「蔡書賢」所購入準備販賣予黃朝君 ，亦有未合。被告甲○○猶執前詞否認犯行而提起上訴指摘 原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○ 之素行、生活狀況、智識程度，及未及賣出海洛因即為警查 獲之情節、數量，亦尚無任何犯罪所得，與其犯後未能坦承 犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示儆懲。 起訴書雖對於被告甲○○具體求處有期徒刑12年，但起訴意 旨誤認被告甲○○所犯為未遂犯，且未慮及前揭情堪憫恕之 情節，本院認前揭求刑尚屬過高，併此敘明。而在被告乙○ ○身上及被告等所乘坐之自用小客車上查獲之海洛因合計 3 包（合計淨重37.91公克，空包裝總重2公克，各該包裝與海 洛因無法析離） ，為因本案查獲之第1級毒品，係被告等準 備販賣予證人黃朝君之物，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定宣告沒收銷燬。至於在證人黃朝君身上查獲 之海洛因1包 （淨重3.78公克，包裝重0.27公克），數量不 多，以證人黃朝君本身有施用海洛因之情況（參照卷附「中 山大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告」及「姓名對照 表」，分別附於偵查卷第113頁及上開警卷第32頁） ，及其
在與被告等碰面交易前即已放置在自己身上等情觀之，應認 該包海洛因係證人黃朝君所有準備供己施用之毒品，尚無法 證明此部分係向被告等購入之海洛因，爰不於本案中宣告沒 收銷燬。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該條項並無 如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收 之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限 （最高法院93年度臺上字第462號判決 意旨參照）。是本案經警查獲之諾基亞牌行動電話1支 （不 含其內安裝之門號0000000000號），係被告甲○○所有，業 據其於偵訊時供明在卷（見偵查卷第75頁），且係用以聯絡 販賣海洛因之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收【至該具行動電話內之 SIM卡，按依國內電信公 司一般定型化契約之約定，該 SIM卡之所有權乃係屬電信公 司所有，申請人僅因承租門號而取得該SIM卡使用權，此SIM 卡非被告等所有，自不在宣告沒收範圍內】。本件未扣案而 供聯絡販毒使用之行動電話1支 （門號為0000000000號）， 據被告甲○○於偵訊時供稱乃為其表哥「李寶同」所有（見 偵查卷第75頁），且查無積極證據足認為被告等所有之物， 依前揭說明，爰不予宣告沒收。此外，在證人黃朝君身上查 獲之摩拖羅拉牌行動電話1支、現金5萬元，並無法證明為被 告等所有，另在被告乙○○身上查獲之注射針筒 1支，亦無 法證明與被告等販賣海洛因之犯行有何關聯，是均無從宣告 沒收，併予敘明。
五、公訴意旨係以：被告乙○○係與被告甲○○共同於上揭時地 販賣海洛因給黃朝君未遂。因認被告乙○○涉有毒品危害防 制條例第4條第1項、第6項之販賣第1級毒品未遂罪嫌等語。 惟按案件有被告死亡之情形者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第5款定有明文。經查：被告乙○○已於95年 10月9日死亡，此有個人基本資料查詢結果1份附卷可稽（見 本院卷第67頁），被告乙○○既已於原審判決後上訴本院中 死亡，依上開說明，自應諭知不受理之判決，原審未及審酌 ，遽為有罪之諭知，即有未合，自應由本院將原審判決就被 告乙○○部分撤銷，逕諭知公訴不受理之判決，且不經言詞 辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第5款 、第307條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條
第1項前段、第28條（修正前）、第59條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐
│編號│ 修正事項 │ 新、舊法之比較適用 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ １ │死刑之減輕│修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒 │
│ │ │刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後第64條第│
│ │ │2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前 │
│ │ │、後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第│
│ │ │2條第一項前段之規定，自應適用修正前第64條第2項之規│
│ │ │定。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ ２ │無期徒刑之│修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年│
│ │減輕 │以上有期徒刑」，修正後第65條第2項規定：「無期徒刑 │
│ │ │減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前│
│ │ │、後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第│
│ │ │2條第1項前段之規定，自應適用修正前第65條第2項之規 │
│ │ │定。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│ ３ │罰金之減輕│刑法修正前對罰金之減輕並未規定，乃因修正前刑法第33│
│ │ │條規定罰金為1元以上，倘減輕之，即可能造成不滿1元之│
│ │ │零數，惟修正後刑法第33條已明定罰金為新臺幣1千元以 │
│ │ │上，當不致因減輕其最低度刑，而產生不滿1元之零數， │
│ │ │是以修正後第67條規定罰金之加減，其最高及最低度刑同│
│ │ │加減之。比較修正前、後之規定，應以修正前之規定較有│
│ │ │利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正│
│ │ │前之規定。 │
├──┴─────┴─────────────────────────┤
│綜合比較之結果，應適用修正前刑法之相關規定。 │
└──────────────────────────────────┘
Ａ