臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2252號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王朝陽律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院94年度訴字第3587號中華民國95年8月10日第1審判決（起
訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15403號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有爆裂物，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。扣案之具有殺傷力之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈拾壹顆、霰彈槍子彈壹顆，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國（下同）92年中旬某日，明知何佳均即何家興 （原名何家興嗣後更名，現由臺灣臺中地方法院95年度訴字 第1724號審理中）持至雲林縣斗六市○○路工地，具有殺傷 力之爆裂物1顆（以國際牌2號電池挖空後為容器，內裝火藥 、甩炮25顆、小鋼珠88顆，並以塑鋼土封口，外覆黑色膠帶 、雙面膠，及衛生紙2張包裹，利用撞擊方式引爆），及可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：00000 00000號，係仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍 ，換裝土造金屬槍管改造而成）、改造子彈16顆（係玩具金 屬彈殼改裝約8.97MM金屬彈頭而成之改造子彈）、霰彈槍子 彈1顆，均係違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有， 竟未經許可，予以收受而持有後，並攜之藏置於臺中縣大里 市○○○街71號住處內。迨於94年7月9日上午11時30分許， 經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在甲○○上開住處 查獲上述爆裂物1枚、改造手槍1把、改造子彈16顆、制式霰 彈槍子彈1顆等物（同時查獲非屬槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之改造貝瑞塔手槍1把、八釐米子彈4顆、12顆等物）。二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按本案係因案外人盧文凱、盧正士涉嫌違反槍砲彈藥刀械管 制條例、毒品危害防制條例等案件，而由臺灣臺中地方法院 核發對臺中縣大里市○○○街71號實施搜索之搜索票，再由 臺中市警察局第二分局及南部地區巡防局南縣機動查緝隊員
警持搜索票於94年7月9日在上址於被告甲○○及其父母盧樹 榮、廖三娘均在場之情況下，查扣上開爆裂物、槍彈等物， 被告並供承警方有出示搜索票及表明身分，有原審法院94年 度聲搜字第2564號搜索票影本2紙、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及被告警詢筆錄各1份在卷可稽。又可為證據或得 沒收之物，得扣押之；實施搜索或扣押時，發現另案應扣押 之物，亦得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項、第152條分 別定有明文。上開所稱「發現」，須限於意外的、偶然的發 現，所稱「另案」，不問係偵查中或審判中之刑事案件，亦 包括尚未發覺之刑事案件。故警方所持搜索票之受搜索人固 係案外人盧文凱、盧正士，惟因搜索處所與被告住所相同， 且因上開爆裂物、槍彈等物，係屬違禁物，為應沒收之物， 並係於警方實施搜索時所發現，依上開說明，自得予以扣押 作為本案之證據，故被告之辯護人徒以被告並非搜索票記載 之受搜索人，警方亦未出具搜索票即強行搜索，認上開爆裂 物、槍彈等物，係警方於違法搜索之情形所扣案而不具證據 能力云云，並不可採，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院坦承 不諱，並有扣案之爆裂物1枚、改造手槍1把（槍枝管制編號 ：0000000000號）、改造子彈16顆、霰彈槍子彈1顆可資佐 證；又扣案之爆裂物、手槍、子彈經送內政部警政署刑事警 察局以Ｘ光透視法、落錘擊解法、檢視法、性能檢驗法、試 射法鑑驗結果認：（一）該枚爆裂物重約79.1公克，係以長 約5公分、直徑約2.5公分之國際牌2號電池挖空後為容器， 內裝火藥、甩炮25顆、小鋼珠88顆，並以塑鋼土封口，外覆 黑色膠帶、雙面膠、及衛生紙2張包裹，利用撞擊方式引爆 ，經以落錘法擊解時產生爆炸碎片、小鋼珠四射，認具破壞 性與殺傷力。（二）改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000 000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具 手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，滑 套後端斷裂，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用之子 彈，認具殺傷力。（三）送鑑子彈16顆（已試射5顆），認 均係玩具金屬彈殼加裝直徑約8.97MM金屬彈頭而成之改造子 彈，認具殺傷力。（四）霰彈槍子彈1顆，認係12GAUGE制式 霰彈，認具殺傷力。有該局94年8月12日刑偵5字第09401229 78號鑑驗通知書、94年8月10日刑鑑字第0940112279號槍彈 鑑定書暨所附之前開槍、彈照片附卷可稽（見臺灣臺中地方 法院檢察署94年度核退字第2016號卷第9頁至第16頁），被 告之自白與事實相符，應堪採信。從而被告上揭犯行，事證 明確，堪以認定。
三、按未經許可持有槍砲、彈藥等罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但 其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度臺抗 字第168號裁定要旨參照），則被告上開持有槍砲、彈藥之 行為既係於查獲當日即94年7月9日始行終了，自應適用94年 1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，尚不生新舊法 比較之問題。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項之未經許可持有爆裂物罪及同條例第8條第4項之未 經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。又按「犯本條例之罪，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向 ，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免 除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明定。 其立法本意，應指如依犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈 藥、刀械之來源供給者及去向，或因而防止該重大危害治安 事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、 彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減 輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯槍砲彈藥刀械管 制條例之罪後，於偵查或審判中自白，並因而查獲該槍砲、 彈藥刀械之來源，即應認與本規定應予減輕或免除其刑之要 件相符。查本件被告犯後於原審審判中自白犯罪，已如前述 ，且其供出所持有之爆裂物、槍彈之來源為何佳均，並因而 查獲，檢察官並對何佳均提起公訴，現由臺灣臺中地方法院 審理中（即臺灣臺中地方法院95年度訴字第1724號），業經 證人即臺中市警察局第二分局偵查隊小隊長李松強於原審證 稱明確（見原審卷第86頁、第87頁），並有臺灣臺中地方法 院檢察署95年度偵字第3728號何起訴書（被告何佳均、彭國 楨）附卷可憑（見原審卷第10 1頁至第105頁），是被告所 為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定相符， 爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第66條但書規定，減輕至 3分之2。另被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲 就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條 第4項之法定刑，各需併科新臺幣1千萬元以下、7百萬元 以下、3百萬元以下罰金，據修正後刑法第33條第5款修正 為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上， 以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之罪 所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告行為時 之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低
額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣 ，僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法 律，自應以被告行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被 告。
（二）被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限 已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判 時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑 法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不 同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較， 以決定適用最有利於行為人之法律。依新法修正易服勞役 之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算 1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未 逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新 法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最 長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如 折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自 應依舊法諭知易服勞役之折算標準。本件被告所犯上開之 罪，經本院諭知併科罰金新臺幣9萬元，不論依新舊法易 服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明 ，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律 處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以 新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。
（三）被告未經許可同時持有具有殺傷力之爆裂物1枚及改造手 槍1把、子彈16顆、霰彈槍子彈1顆之行為，觸犯上開3罪 名，為想像競合犯，而刑法第55條關於想像競合犯之規定 ，雖於修正後增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑」，然此僅係科刑之限制，為法理之明文化， 非屬法律之變更（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議 決議參照）。
（四）被告行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣 告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8 次刑事庭決議參照）。
四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查扣案之爆裂物，既經內政部警政署刑事警察局 利用撞擊方式引爆，經以落錘法擊解時產生爆炸碎片、小鋼 珠四射，是依現況已不再具殺傷力，即失其違禁物之性質， 原審仍認係違禁物，尚有未洽。被告上訴請求從輕量刑，雖 無理由，但原判決既有上開可議，即無可維持，應由本院予 以撤銷改判。爰審酌被告持有具有殺傷力之爆裂物、改造手 槍、子彈之數量，足以危害社會安全，兼衡其前僅有毒品危
害防制條例前科，素行尚非惡劣，且犯後坦承犯行，足認其 犯後態度良好，且其未使用該爆裂物、槍、彈從事其他對社 會治安影響之行為，該爆裂物亦非精密等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑，並就罰金部分依新修正刑法第42條第 3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。而查 被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第18頁、第19頁），茲念 被告一時失慮，致罹刑章，犯後坦承罪行，頗具悔意，且其 自92年中旬某日起即持有上開爆裂物品等物後，迄94年7月9 日始為警查獲，其於上開持有期間並未持以犯罪，本院爰綜 合考量上情，認為被告經此偵審程序教訓，當知所警惕而無 再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依新修 正刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以勵自新 ，復依新修正刑法第93條第1項之規定，諭知於緩刑期內付 保護管束，由專人予以輔導，以觀後效。扣案之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）及改造90子彈11顆（另 5顆業經試射完畢）、霰彈槍子彈1顆，為違禁物，應依刑法 第38條第1項第1款宣告沒收。另扣案之爆裂物1枚、改造90 子彈5顆業經鑑驗引爆及試射，均已非違禁物，及另1支改造 手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、制式8釐米子彈4顆 、改造8釐米子彈12顆，經鑑驗均無殺傷力，非屬違禁物， 爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、但書、第55條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列者第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
Ａ