臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更㈠字第294號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94
年度訴字第457號中華民國94年1月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第1869～1872、2061、2230
、2609號），提起上訴，本院判決後，被告不服提起上訴，經最
高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一、二級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，如附表所示之物品均沒收; 其中販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民國94年 3月間起，迄 同年5月間止，連續多次在雲林縣斗六市○○路1號住處，以 其所有門號0000000000號行動電話手機作為買賣毒品聯絡工 具，以低價販入高價賣出之方式，販賣第一級毒品海洛因與 第二級毒品甲基安非他命予各鄭昌結等人。其販賣情形如次 ：㈠於94年3月中旬某日起迄同年5月期間內，經鄭昌結以門 號0000000000或0000000000號行動電話撥打乙○○之行動電 話洽購，乙○○賣海洛因、甲基安非他命予鄭昌結（其中海 洛因乃鄭昌結代趙尹甄購買）各2次，每次金額1千元，共計 得款4千元。㈡於94年5月15日某時，賣甲基安非他命 1次予 鄭彥方，得款1千元。㈢於94年5月間，賣海洛因 2次予吳進 吉，每次1千元，共計得款2千元。㈣於94年3、4月間某日起 迄94年5月14日期間內，賣海洛因2次予趙尹甄，每次為 1千 元，共計得款2千元。㈤於94年 4、5月期間內，賣甲基安非 他命2次予蔡政勳，每次金額5百元，共計得款1千元。㈥於9 4年4月17日晚間23時許，不知吳進吉、鄭彥方二人用以互易 毒品之行動電話機1支（原使用門號為0000000000；序號000 000000000000）係吳進吉等人強盜取得之財物，而以換取該 手機為對價，同時將海洛因及甲基安非他命各 1包出賣予吳 進吉（海洛因）與鄭彥方（甲基安非他命）。
二、嗣經警於94年5月26日8時許在雲林縣斗六市○○路 1號乙○ ○住處查獲，並扣得被告所有，供分裝毒品之塑膠分裝袋71 9只、供販賣毒品聯絡之行動電話1支（原使用門號00000000 00；序號 000000000000000）、研磨毒品海洛因之毒品研磨 機1具及毒品研磨缽1個、供舀取毒品之杓子 2支及吳進吉、
鄭彥方持以換取毒品之第三人謝正利所有之行動電話機 1支 （原使用門號為0000000000；序號 000000000000000）。復 據警詢問另涉強盜案之鄭昌結、鄭彥方、吳進吉、蔡政勳暨 案外人趙尹甄供出毒品購自乙○○，而查悉上情。三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 、內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心偵六隊及南投 縣政府警察局竹山分局查獲，而報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、㈠按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5第 2項亦 定有明文。查證人鄭昌結、鄭彥方、吳進吉、趙尹甄於警詢 時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟上訴 人即被告乙○○（以下簡稱被告）及其辯護人於審理程序調 查該等證據時，已知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視 為同意將該等陳述作為證據，且審酌該等言詞陳述作成時， 並無證據係違法取得等情況，認證人鄭昌結、鄭彥方、吳進 吉、趙尹甄前開言詞陳述自得為證據。㈡本案認定事實所引 用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又本案被 告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至 之 3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之 5之規定，本 案認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證 據、物證等證據），均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認上揭販賣海洛因或甲基安非他命之犯行， 辯稱：其係幫忙調貨，並無轉賣得利等語。經查：㈠被告於 94年 5月27日案發後在警詢時及檢察官偵查中暨原審法官審 訊羈押聲請事件時，分別自白有替證人鄭昌結、吳進吉、鄭 彥方、趙尹甄收取金錢調買海洛因與甲基安非他命等情事在 卷（見南投縣政府警察局竹山分局投竹警刑字第0940000989 號警卷第6頁～第7頁；台灣南投地方法院檢察署94年偵字第 1872號偵查卷第16頁至第17頁；原審法院94年聲羈字第62號 卷第11頁、第12頁）。㈡被告確有賣海洛因、甲基安非他命 予各鄭昌結等人，已據鄭昌結等人證述如次：⑴鄭昌結警詢 時稱：94年2、3月間起以行動電話手機撥打乙○○之行動電 話手機洽購後，再至乙○○斗六市○○路 1號住處取貨付款
，每次購買1千元至3千元之海洛因及甲基安非他命，海洛因 是替趙尹甄購買等語（見台灣南投地方法院檢察署94年他字 第 403號偵查卷②第131頁至第132頁）；偵查中證稱：分別 自94年3月中旬及94年4月中旬開始向被告購買甲基安非他命 及海洛因，約1週至10日購買1次，交易地點為被告斗六市○ ○路 1號住處，每次買1至3千元之海洛因及甲基安非他命， 並將買海洛因的錢都交給被告等語（同上卷第 144頁背面、 偵字第1872號卷第55頁）；原審法院審訊羈押聲請事件時稱 ：甲基安非他命自94年3月中旬開始向被告買，1次1千元至3 千元不等等語（見原審法院94年聲羈字第62卷第 8頁）；原 審審理時證稱：其在原審法院審訊羈押聲請事件時所為之陳 述均實在，多久拿1次不一定，於94年3月開始向被告買海洛 因，每次1千元至2千元，至94年 5月間止，次數不記得等語 （見原審法院卷第304頁至第307頁）。其於本院前審審理中 亦結證：有向乙○○調過毒品，安非他命及海洛因，時間從 94年3月至5月被捕的前幾天（見本院前審卷第二宗第60頁） 。揆其上開自警詢迄本院前審理時之歷次證詞，就次數前後 不一，惟關於「自94年3月中旬某日起至5月間某日止，由鄭 昌結以行動電話手機，撥打乙○○之行動電話手機洽購毒品 海洛因與甲基安非他命，而在乙○○斗六市○○路 1號住處 為交易」之事實，要屬無疑。至於次數及金額因無法確定， 依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，亦即鄭昌結先後 至少向被告購買海洛因及甲基安非他命各為2次，每次各為1 千元。另證人鄭昌結雖在本院前審審理中曾陳稱：有向乙○ ○調過毒品，安非他命及海洛因，一次拿二種比較多，好像 有一次單獨拿甲基安非他命云云（見本卷第二宗第60頁背面 ），然經提示原審卷304─306頁詰問究竟後，即證稱：兩種 毒品是不同時間買的，在原審及偵查中所述實在（見本院前 審卷第二宗第61頁正面）。足見其先前所述「一次拿二種比 較多」云云，不足採信。⑵鄭彥方於警詢時稱：甲基安非他 命係向被告購買，每次買1千元，只有買1次，被告送我吸食 約3、4次等語（見上揭他字第403卷②第165頁）；偵查中證 稱：於94年5月15日在被告斗六市○○路1號住處向被告買甲 基安非他命1次1千元等語（見同卷第 180頁）；原審法院審 訊羈押聲請事件時稱：曾於94年向被告拿過1次毒品，每次1 千元，向被告拿的地方是斗六，我不知道毒品是被告或他人 交給被告的等語（見上揭聲羈字第62號卷第11頁）；原審法 院審理時則證稱：甲基安非他命是我請被告向被告友人買的 ，買過1次1千元，毒品是被告拿給我，錢也是交給被告等語 （見上揭原審卷第308頁至第309頁）。其所述買賣毒品之時
間、次數，固然有所出入，但其「於94年 5月15日某時許， 向乙○○購買甲基安非他命1次，金額為1千元，交易地點為 乙○○斗六市○○路 1號住處」之事實已臻明確。⑶吳進吉 於警詢時稱：於94年 5月間向被告購買海洛因及甲基安非他 命約4、5次，每次都是甲基安非他命約5百元，海洛因約1千 元（見同上他字第 403號卷二第149頁至第150頁）；偵查中 證稱：自94年5月初向被告購買海洛因 2次，每次1千元，是 在斗六市○○路1號買的（見同卷第161頁）；原審法院審訊 羈押聲請事件時稱：自94年開始向被告買海洛因，買過 2次 每次 1千元等語（見上揭聲羈字第62卷第10頁）；於同院審 理時證稱：向法官說的是實話（指聲羈字第62號卷第10頁之 陳述）等語（見原審刑事卷第 311頁）。查被告於檢察官偵 查中就賣海洛因與吳進吉乙節已自白在卷（見上揭偵字第18 72號卷第16頁），復有吳進吉上開證詞可參，應足認被告係 於94年5月期間內，有連續販賣海洛因2次予吳進吉，每次 1 千元之事實。⑷趙尹甄於警詢時稱：94年 5月間以電話向被 告聯絡購買海洛因1千元，交易地點在斗六市○○路1號被告 住處等語（見上揭 989號警卷第41頁）；於偵查中證稱：自 94年3、4月間向被告買海洛因，最後1次是94年5月14日，以 門號0000000000號、0000000000號行動電話或鄭昌結之門號 0000000000行動電話撥打被告手機，至斗六市被告住處前庭 院交易，每次約1千元，約3至6天買1次等語（見上揭偵字第 2609號卷第14頁）；原審法院審理時證稱：於偵查中之證述 都是實在等語（見原審法院刑事卷第301頁至第302頁）。查 門號0000000000號行動電話於94年5月14日聯絡門號0000000 000 號行動電話之對話內容為：「趙尹甄（下稱趙）：姐仔 喔，我剛剛跟黑仔說那個；被告：我知道我在旁邊；趙：我 昨天那支筆是新的，結果塞住；被告：昨天那個東西我有加 強放原的進去，我沒有輾一輾才會塞住；趙：可是我打完都 沒感覺；被告：你 500元打二次當然沒感覺；趙：我想打少 一點要戒了；被告：我在出這些已經很好了，每次我都了錢 真的，好啦你下次拿我再用好一點給你啦；趙：好啦」等語 ，有通訊監察譯文一份在卷可稽，並經原審法院勘驗屬實（ 見原審法院刑事卷第 224頁）。參之證人趙尹甄已證稱該內 容係其向被告質疑所購買之海洛因純度不足等語在卷（見上 揭989號警卷第41頁、原審法院卷第300頁）。而上開門號00 00000000號行動電話確為當天被告用以與證人趙尹甄聯絡等 情，業據被告於警詢時自承在卷（見上揭989號警卷第6頁） ，並於原審勘驗該通訊錄音時坦承該通訊譯文確係其與趙尹 甄間對話翻譯無訛（見原審刑事卷第 224頁）。足認證人趙
尹甄確有向被告購買海洛因無訛。雖證人趙尹甄上開證詞關 於買受毒品之時間、次數有出入，但其「於94年3、4月某日 起至94年 5月14日某時止，以電話向被告洽購海洛因，交易 地點為乙○○斗六市○○路 1號住處」之事實，應可認定。 至於次數不符部分，亦應依罪疑唯輕原則，認定為 2次。⑸ 蔡政勳於警詢時證稱：最後一次在94年4月底或5月初，在被 告住處之斗六市○○路 1號向被告購買甲基安非他命2、3次 ，每次約5百元等語（見上揭偵字第1869號卷第145頁至第14 6頁）；偵查中證稱：自94年2月間至同年 5月初，在被告斗 六市○○路 1號住處向被告購買甲基安非他命2、3次，係撥 打被告0000000000號行動電話與被告連絡，錢交給被告，被 告再將毒品交給我等語（見同上卷第 167頁）。雖蔡政勳於 原審法院審理時翻異前詞，證稱未向被告購買甲基安非他命 ，檢察官偵訊時係因警察在旁邊，要求其如此說否則即要毆 打我，始證述向被告購買毒品云云。惟審酌證人蔡政勳於警 詢時，已就購買甲基安非他命之主要情節，諸如：購買之次 數、地點、價格等對於購買毒品之重要事項，均能具體描述 ；渠於警詢之內容，應均係出於其親身經歷之事實。且於原 審法院審理時，對於警詢中所述並無表示受到逼供刑求或其 他不正之方法，則上開陳述，應具任意性。又衡諸證人蔡政 勳於警詢之陳述，乃案發伊始，無暇顧慮自身與被告間之利 害得失，不易受不當因素干擾，相對於其在原審法院審理時 之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實 存否所必要，且蔡政勳於偵查中亦為相同之證述，且亦具結 在卷，綜合以上情況，證人蔡政勳於警詢時所言，應具證據 能力。是證人蔡政勳於原審法院審理時雖翻異前詞，顯係迴 護被告之詞。被告辯稱未販賣毒品予蔡政勳一情，顯係卸責 之詞，不足採信。至於被告販賣與蔡政勳之次數及金額，依 罪疑唯輕之原則，應認定為2次，每次5百元。⑹吳進吉、鄭 彥方二人以行動電話手機與被告換取海洛因及甲基安非他命 等情，已據證人鄭彥方於偵查中證稱：94年4 月17日與鄭昌 結、吳進吉所強盜而得之扣案編號 5之手機，於當日晚上約 11時許，由我和吳進吉拿去被告重光路住處，向被告換海洛 因及甲基安非他命各1包等語（見上揭偵字第1871號卷第102 頁、偵字第2230號卷第42頁）。吳進吉則於偵查中證稱：94 年4月17日與鄭昌結、鄭彥方強盜而得之扣案編號5之手機， 由我和鄭彥方於當日晚間12時許找被告換毒品，我換到海洛 因 1包，鄭彥方有無換到海洛因我不清楚等語（見上揭偵字 第1870號卷第 115頁、偵字第2230號卷第43頁）。互核吳進 吉與鄭彥方二人上開證詞，關於交付手機之時間、憑以換取
之毒品及處所等重要之點均具體描述吻合，茍非確有其事， 二人當不可能為前後一致之證述，且對於被告有分別交付海 洛因及安非他命均證述無訛，堪認被告確有以取得上開行動 電話手機為對價，同時出賣海洛因及甲基安非他命予吳進吉 與鄭彥方各 1包至明。至於鄭彥方於審理時雖證稱：有與吳 進吉一同將手機拿給被告「使用」，因被告也在施用甲基安 非他命，其就與被告一起施用，吳進吉有向乙○○要海洛因 等語（參原審法院卷第308頁、第309頁），吳進吉於原審審 理時證稱：94年 4月17日晚上11時許將手機借與被告「使用 」，被告有拿一點海洛因給我等語（參原審法院刑事卷第31 1 頁）云云，其等二人雖證稱交予被告「使用」云云。參之 該行動電話手機之價值約 2千元，已據被告謝正利於警詢時 證述在卷（見南投縣政府警察局竹山分局投竹警刑字第0940 000996號警卷第86頁），而被告多以每包海洛因或甲基安非 他命 1千元之對價出賣各該毒品，顯認被告與證人吳進吉、 鄭彥方間係以取得該行動電話手機之所有權為對價而買賣毒 品無訛。證人吳進吉、鄭彥方警詢時及偵訊時之證詞，雖與 審判中之陳述不符，經審酌其於警詢時之證述，乃案發後立 即反應親身所為所知，印象清晰明顯，且所述與事理相符， 顯認其等於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情 況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。㈢ 證人鄭昌結、鄭彥方、趙尹甄、吳進吉等人亦分別指認其等 確係向被告購買毒品無訛，有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見上 揭989號警卷第42頁；他字 403號卷二第134、151、171頁） 可稽。又門號0000000000號及0000000000號行動電話之持機 人確為被告分別於西元2001年5月31日及2003年3月10日起開 始申設使用，迄2005年 8月26日始停機等情，亦有各該手機 之基本資料表各 1紙（見上揭原審法院卷第140頁、第141頁 ）可證。㈣參之證人鄭昌結、鄭彥方、吳進吉、趙尹甄、蔡 政勳於94年 5月26日經警採驗其尿液結果，鄭昌結呈甲基安 非他命陽性反應；鄭彥方、吳進吉、趙尹甄呈嗎啡及甲基安 非他命陽性反應、蔡政勳呈甲基安非他命陽性反應，此有詮 昕科技股份有限公司94年6月14日報告編號00000000、00000 000、00000000、0 0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙 （參原審法院卷第 282頁至第284頁、第286頁）、臺灣雲林 地方法院94年度毒聲字第371號裁定、同院94年度訴字第606 號判決附卷可佐，尤能佐證鄭昌結等人確染有施用毒品之惡 習，須購買毒品，其等證述向被告購買毒品施用乙節，具真 實性，並非虛詞杜撰，應足採信。
三、被告雖辯稱其僅代鄭昌結、鄭彥方、吳進吉、趙尹甄等人調
買毒品，並未賺取差價云云。惟證人鄭昌結、鄭彥方、吳進 吉、趙尹甄等人確係向被告購買毒品，已如前述，復有分裝 毒品用之塑膠袋 719只、被告個人所有及向吳進吉、鄭彥方 收取之行動電話手機 2支（警製扣案清單編號分別為5、7， 原使用門號分別為0000000000、0000000000；序號分別為00 0000000000000、000000000000000）、毒品研磨機 1個、毒 品研磨缽 1個扣案可證。參之被告若係單純代買毒品，何以 證人吳進吉、鄭彥方未交付現金，卻以行動電話手機與被告 換取毒品？且被告何故備置毒品分裝袋、毒品研磨機及毒品 研磨缽等器物。又無論施用或販賣毒品犯行，皆為政府嚴加 查緝，販賣毒品罪又屬重刑罪，設若無利可圖，衡情一般人 當無輕易代人購買毒品者，而甘冒被查獲移送法辦之危險。 且海洛因或甲基安非他命皆可任意分裝或增減其份量、純度 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販 賣之利得，除經被告坦承價量明確外，委難得悉其具體事證 。職是之故，縱未能查悉被告販賣毒品所賺取之確切差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難 遽認其非法販賣毒品之事證有所不足。否則，同為販賣毒品 者，坦承示悔者難辭重典，飾詞否認者反能僥倖逃脫法律制 裁，顯失認事用法之平允。揆之本案被告雖僅坦承有調買毒 品海洛因及甲基安非他命並收取金錢之犯行，而辯稱並無賺 取差價，致使無從查悉其販賣可得之利潤。然被告交付毒品 之對象並不只一人，且鄭昌結等人與告被告間亦查無任何親 故或有特殊情誼之關係，足證被告出售毒品海洛因及甲基安 非他命顯基於營利之意圖無訛，被告所辯係卸責之詞，不能 採取。綜上所述，被告販賣海洛因與甲基安非他命之犯行， 事證明確，已足以認定，自應依法論科。
四、查我國刑法業於94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行。 被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適 用有關之條文，說明如次：㈠刑法第59條酌量減輕之規定雖 新增「認科以最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌 裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比 較適用之問題，應適用裁判時法（最高法院95年5月23日第8 次刑事庭會議決決議參照）。㈡刑法第56條連續犯之規定業 經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合 處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定 ，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以 連續犯。㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第 5款業經修 正公布，修正後刑法第33條第 5款規定「罰金：新臺幣一千
元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第 5款規定 「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊 法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定 ，本案關於販賣第一級毒品罪與第二級毒品罪之法定刑罰金 部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第 5款規 定決定其罰金部分之法定刑。
五、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪及同條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之際，所持有之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多 次販賣第一級毒品與第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時 間緊接，各犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆 為之，為連續犯，皆應依刑法第56條之規定論以一罪，除因 販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑、販賣第 2級 毒品法定刑無期徒刑部分，依法均不得加重外，其販賣第二 級毒品甲基安非他命應處有期徒刑部分應加重其刑。又被告 於94年 5月間，起訴書所載以外之另一次出賣第一級毒品海 洛因予吳進吉，得款 1千元犯行部分，雖未經公訴人起訴， 惟此部分事實，既與被告前開經起訴認定有罪之販賣第一級 毒品事實，具有連續犯關係，屬於裁判上一罪關係，為起訴 效力所及，本院自應併予審理。惟被告上開犯行中，其於94 年4月17日晚間23時許，以換取行動電話手機1支為對價，同 時將海洛因及甲基安非他命各 1包出賣予鄭彥方及吳進吉之 行為，係一行為而觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品 罪二罪名，二罪間具有想像競合犯之關係，應從一重之販賣 第一級毒品罪處斷，則被告上開所犯之連續販賣第一級毒品 罪與連續販賣第二級毒品罪，自應從較重之連續販賣第一級 毒品罪處斷。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」 ，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達 到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。揆之本案卷證資料，被告販賣第一級毒品海洛 因犯行，其次數、數量及所得金額不多，核其情節，惡性尚 非至重大不赦，若處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，
實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫 恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允， 爰依修正後刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。公訴人雖認 被告夥同姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子間，就販 賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯云云，惟該綽號「阿文」之人，依卷內證據， 無從認定確有其人，自不能證明該人為共犯。另檢察官起訴 書所雖載被告係販賣第二級毒品「安非他命」，而被告、證 人鄭昌結、鄭彥方、蔡政勳等人亦陳述「安非他命」云云， 然經警採驗證人鄭昌結、鄭彥方、蔡政勳等人尿液結果係呈 甲基安非他命反應，已如前述，或係將甲基安非他命泛稱為 安非他命所致，因甲基安非他命與安非他命係屬不同性質之 化合物俱屬第二級毒品，檢察官起訴書顯係誤載，應更正為 甲基安非他命。
六、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 刑事訴訟法第 154條定有明文。公訴意旨略：被告除上開業 據認定上開有罪部分之犯行外，尚有如次之犯行：㈠自94年 3月間某日起至5月14日止，以每次間隔約3至6日之頻率，多 次販賣價值各約 1千元之海洛因予趙尹甄或鄭昌結。㈡自94 年3月中旬某日起至5月下旬某日止，以每次間隔約 7至10日 之頻率，多次販賣價值各約 1千餘元之安非他命予鄭昌結。 ㈢於94年5月上旬某日，販賣安非他命予吳進吉一次。㈣自9 4年2月間某日起至5月上旬某日止，販賣價值5百元之安非他 命予蔡政勳 1次等情事。惟查公訴人所指被告上開犯行，因 各該買賣毒品者供述並不明確，而依被告及各買受者之陳述 ，足以認定者僅如上開所示之犯罪事實，已如上述，公訴意 旨所指超過上開有罪部分之事實，並無證據足以證明，無從 遽以認定被告有此部分之犯行。但因公訴意旨認上開不在本 院認定範圍之事實，與已起訴經判決有罪部分之販賣第一級 毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，分別具有連續 犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。七、原審認被告販賣第一、二級毒品犯行，事證明確，予以論罪 科罪，固非無見。惟㈠原判決認定被告意圖牟利，連續販賣 第一級毒品海洛因予鄭昌結、吳進吉、趙尹甄，又連續販賣 第二級毒品安非他命予鄭昌結、鄭彥方、蔡政勳等情，並論 敘上開二罪應分論併罰。惟被告既曾一次同時出賣第一級毒 品與第二級毒品予吳進吉與鄭彥方，即應認被告係以一行為 同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，自不得分論併罰。㈡原審 就上揭已起訴認定證據不足部分與未經起訴而屬於裁判上一 罪之犯行，俱未說明不予論處及併予審判之理由，自有已受
請求之事項未為判決與未受請求事項而予判決之違法。㈢供 販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但 上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍 應以該物品屬於犯人所有者為限予以沒收，方符合沒收制度 之基本原則。原判決論述扣案毒品分裝袋、行動電話 1支（ 原使用門號為0000000000號）、毒品研磨機一個、毒品研磨 缽1個、毒品杓子2支，為供被告販毒所用之物，諭知宣告沒 收，惟事實欄並未認定前開物品係屬被告所有，亦有未當。 本案原審判決既有上開可議之處，雖被告上訴否認犯行為無 理由，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，足 以使購買施用者導致生理成癮性及心理之依賴性，抑且戕害 國民身心健康及危害社會治安，惡性非輕，惟其犯後坦承犯 行，及販賣之次數、數量、金額非鉅及犯罪之動機、目的等 一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。原審判決關於被告 販賣第一、二級毒品部分既經撤銷改判，原判決所定之執行 刑即失所附麗，自應一併撤銷。附表所示之物品，除被告販 賣第一級毒品海洛因所得款項 6千元與販賣第二級毒品甲基 安非他命所得款項4千元，共1萬元，均應依毒品危害防制條 例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 應以其財產抵償之外，其餘物品均係被告所有，業據其於警 詢時供承在卷，且衡其用途皆係供被告販賣毒品所用之物， 爰依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，宣告沒收。至 於經警扣案使用門號為0000000000、序號為00000000000000 之行動電話手機，係鄭昌結、鄭彥方、吳進吉向被害人謝正 利強盜而得之財物，並非被告所有，另警製扣押物清單所示 編號 1至4、6、8、9號行動電話機，並無證據證明係供被告 犯本案之罪所用之物，爰均不宣告沒收。
八、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 蔡 紹 良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 丞 晏
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日附錄毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │備註 │
├──┼───────────────┼───┼──────────┤
│ 1 │塑膠分裝袋 │719只 │ │
├──┼───────────────┼───┼──────────┤
│ 2 │原使用門號0000000000號、序號 │1支 │ │
│ │000000000000000之行動電話 │ │ │
├──┼───────────────┼───┼──────────┤
│ 3 │毒品研磨機 │1個 │ │
├──┼───────────────┼───┼──────────┤
│ 4 │毒品研磨缽 │1個 │ │
├──┼───────────────┼───┼──────────┤
│ 5 │毒品杓子 │2支 │ │
├──┼───────────────┼───┼──────────┤
│ 6 │販賣第一級毒品所得款項 │6千元 │ │
├──┼───────────────┼───┼──────────┤
│ 7 │販賣第二級毒品所得款項 │4千元 │ │
└──┴───────────────┴───┴──────────┘
Ａ