臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第266號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院94年度訴字第2268號中華民國94年11月17日第1審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第7137號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告丙○○於民國（下同）94年4月15日凌 晨1時30分許，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍1把（仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換 裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍，槍枝管制編號：00 00000000）及具有殺傷力之口徑0.40吋之制式子彈7顆，前 往甲○○位於臺中縣大里市○○路887號前欲向甲○○收取 借款時，經警循線於前址緝獲，並自被告隨身攜帶之黑色背 包內查獲前揭改造手槍1把及制式子彈7顆。因認被告涉犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持 有子彈等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難 遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月 8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯
罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有29年上 字第3105號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、 92年度臺上字第128號等判例意旨可資參照。三、本件公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非以查獲本案之 員警洪泳淋（原名乙○○）、蕭名助於偵查中之證詞，及扣 案之改造手槍1把，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結 果認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土 造金屬槍機、槍管而成之改造手槍，具有殺傷力，另扣案之 口徑0.40吋之制式子彈7顆經鑑驗結果亦認具有殺傷力，為 其主要論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認上開犯行，辯稱：案發當 天，甲○○打電話給我說要還錢，我依約到達甲○○住處門 口，即遭警員蕭名助、洪泳淋制伏，毒品是從我上衣口袋查 獲的，裝有提款卡之紅色皮夾是我從褲子右後側的口袋拿出 來交給警方的。嗣警方將我戴上手銬帶到甲○○住處1樓後 面房間，不久警員洪泳淋拿手槍進來，問是否我的，我即否 認，警員事後才到甲○○住處門口拍照，我沒有攜帶槍枝、 子彈到現場，扣案之黑色背包也非我所有等語。經查：（一）本案係因甲○○所檢舉查獲，然其與被告彼此間有債務糾 紛，業據渠等於原審陳述甚詳，證人甲○○且於警詢時證 稱：「‧‧‧我曾向他（丙○○）借錢，經常遭他催討」 等語（見警卷第9頁、第10頁），而證人甲○○所以供出 被告，係因其於案發前（即94年4月14日22時許），在臺 中市○○路與民族路口為員警洪泳淋、蕭名助查獲，經員 警以電腦查出其有毒品前科，乃將甲○○帶回派出所製作 筆錄，其深恐遭採尿送驗，遂供出1位通緝犯，以和警方 作條件交換，其並以還錢為由叫被告至其住處拿取，當日 員警確未對其採尿等情，業據證人甲○○於原審審理中結 證明確（見原審卷第93頁、第94頁、第97頁、第98頁，另 見警卷第9頁）。酌以員警洪泳淋、蕭名助確未對其採尿 送驗，益徵證人甲○○上開證詞應堪採信，足認本案確係 員警利用甫查獲之甲○○而誘捕被告。另證人甲○○於94 年4月14日之警詢檢舉筆錄中證稱：「我要檢舉丙○○毒 品通緝及非法施用及持有海洛因毒品」等語（見警卷第9 頁），並未提及被告持有槍械1情。證人洪泳淋於原審證 稱：甲○○只告訴我們被告遭通緝，有在使用毒品等語（ 見原審卷第119頁）；證人蕭名助於原審亦證稱：當時只
是去抓通緝犯而已，沒想到被告帶槍等語（見原審卷第10 8頁）。可見警方事前並未接獲任何被告持有槍彈之情資 。然洪泳淋於其製作之職務報告竟記載：「‧‧‧接獲民 眾李先生檢舉‧‧‧有1位姓名叫丙○○的毒品通緝犯， 經常擁槍自重‧‧‧」（見警卷第11頁），與其製作之檢 舉筆錄已不相符，甲○○既未檢舉被告持有槍械，證人洪 泳淋何以於職務報告上記載甲○○檢舉被告擁槍自重？又 上開職務報告另記載：「‧‧‧於曾嫌卸下丟棄之黑色皮 包內取出土製槍枝1支、子彈10發及其本人之提款卡數張 ，職等當場拍照取證‧‧‧」，惟證人洪泳淋於偵查中則 證稱：「在黑色長方形包包內還有發現1個紅色小皮夾， 裡面有4張提款卡，隨即我們馬上拍照存證」（見偵查卷 第25頁），亦與其上開職務報告記載黑色背包內僅有提款 卡，並未提及紅色皮夾之情不合。而證人洪泳淋復於原審 證稱：「背包裡面有槍枝、子彈、個人提款卡、眼鏡盒」 （見原審卷第113頁），與證人蕭名助在原審證稱：「（ 問；在被告肩上的包包發現何物？）發現手槍、子彈，包 包裡面還有金融卡資料，放在1個小皮夾，小皮夾應該是 黑色的」（見原審卷第106頁），2人所述在系爭黑色背包 內發現之物品又不同，是證人洪泳淋、蕭名助上開證述及 上開職務報告，均非無疑，尚不得遽採。
（二）而被告固未於警詢及偵查中抗辯其係遭員警栽槍誣陷之情 ，然其為員警查獲當日製作筆錄時，除坦承有施用毒品及 扣案之海洛因4小包、安非他命1小包為其所有，並在扣押 物品目錄表簽名表示毒品係其所有外，自始即堅詞否認扣 案之黑色背包及其內之改造手槍、子彈為其所有，就扣案 之改造手槍1支及子彈10顆則拒絕簽名供認係其持有，並 要求將查獲之改造手槍、子彈送請鑑定指紋，以證明其清 白，有該日之警詢筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見警 卷第4頁至第6頁、第17頁）；被告嗣於偵審中亦始終堅稱 扣案之黑色背包及槍、彈非其所有，並請求就上開物品為 指紋鑑定。倘前開扣案證物確係被告所持有，衡情其應無 一再為送請鑑定指紋之請求。況經原審及檢察官分別送請 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍彈部分因指紋紋線 模糊不清、黑色背包部分則未發現可資比對指紋，均無從 比對認定等情，有內政部警政署刑事警察局94年9月16日 刑紋字第0940140773號、94年6月10日刑紋字第094009010 5號鑑驗書各1份在卷足憑（見原審卷第61頁、偵查卷第34 頁），是亦無從證明被告曾觸摸過上開扣案之槍、彈及黑 色背包。
（三）又證人即警員洪泳淋、蕭名助雖於偵審中均證稱：扣案改 造手槍、子彈係自被告隨身攜帶的黑色背包內查獲等語； 另依卷附現場照片所示，本件查扣之子彈均裝填於塑膠夾 鍊袋內（見警卷第26頁）。是該黑色背包及塑膠夾鍊袋應 均屬本案重要證物，依法應予扣押，然依卷附之扣押物品 目錄表所載竟均未予扣押（見警卷第17頁），亦未見隨案 移送地檢署，渠等辦案程序已有嚴重違失。證人洪泳淋於 偵查中證稱：「（檢察官問：皮包現在何處？）被告的弟 弟領回了」等語，證人蕭名助於同日偵查中則證稱：「該 包包好像還在我們派出所內」等語（均見偵查卷26頁）， 則渠等對於背包所在之說詞，亦明顯不一。證人洪泳淋於 嗣於本院前審審理中改稱：「（審判長問：原來的扣押物 品目錄表上有無扣押黑色背包？）沒有扣，是他們沒有拿 走，我們要將包包交給他弟弟，他說不是他的」、「（審 判長問：何時扣？）查獲當時有將包包留下來，後來到地 檢署開庭，檢察官要求將包包送到贓物庫，要去驗指紋」 等語（見本院前審卷第92頁），被告就該黑色背包既自始 否認係其所有，則查獲當日被告究竟是否確曾持有黑色背 包，或經送鑑驗指紋之該黑色背包，是否即係未載於扣押 物品目錄表中之涉案背包，或確為被告所有，終屬可疑。 另證人洪泳淋既證稱其查獲系爭黑色背包，並在其內取出 槍、彈及提款卡等物，當場拍照取證，然依卷附現場照片 所示（見警卷第25頁、第26頁），現場僅有黑色背包、手 槍、子彈、裝填毒品之小包包、毒品及手機，並未發現紅 色皮夾，亦無提款卡，雖證人洪泳淋於本院前審證稱：（ 辯護人問：為何現場照片沒有紅色皮夾？）是在包包裡面 ，我們所拍的是違禁物品，紅色皮夾並不是違禁物品等語 （見本院前審卷第90頁反面），然上開現場照片中亦有非 屬違禁物之2支手機，卻同時出現在照片中，是證人洪泳 淋之證詞，亦有矛盾，尚非可採。復依卷附於警局內所拍 之照片所示（見警卷第21頁），4張提款卡係與長方形皮 夾、小包包及手機等物同置1處，並未與扣案之上開槍彈 及有背帶之長方形包包同放，且觀現場查獲之照片（見警 卷第25頁、第26頁），並未顯示有4張提款卡及長方形皮 夾，尤其是證人洪泳淋、蕭名助所指放置上開槍彈之黑色 背包，係經警員蕭名助打開後拍照，其內並無4張提款卡 及長方形皮夾，是並無證據證明該4張提款卡及長方形皮 夾係置於該黑色背包內為警查獲。
（四）另證人洪泳淋於本院前審審理中證稱：「被告的包包本來 揹在身上，他自己將包包拉下來拿在手上，我們才將包包
拉下來」、「當時打開包包拍照的是蕭名助」、「黑色包 包在94年5月24日送交贓物庫之前，均放在派出所儲藏室 ，自查獲時起就用塑膠袋包起來」等語（見本院前審卷第 90頁反面、第91頁、第92頁）；參以證人蕭名助於原審證 稱：「確定被告手上沒有戴手套」等語（見原審卷第106 頁），而查獲當時蕭名助打開黑色包包拍照時，亦未戴上 手套（見警卷第25頁），則查獲當時該黑色背包既經被告 及證人蕭名助觸摸，嗣並以塑膠袋包裝、妥善保存，何以 於查獲後不及2月，竟未能在黑色背包上發現可資比對之 指紋（見偵查卷第34頁內政部警政署刑事警察局鑑驗書所 載），則該黑色背包是否事先刻意經過擦拭處理，致無法 採得任何1枚指紋（包括蕭名助打開背包時應留下之指紋 ），亦令人存疑。
（五）被告自始辯稱：扣案黑色背包、槍彈照片係員警事後到門 口去佈置拍攝，當時我被銬在甲○○住處1樓後方，不在 拍照現場等語。觀之卷內現場照片均無被告身影（見警卷 第25頁、第26頁），已難以證明員警拍攝現場證物時被告 在場。雖證人洪泳淋於本院前審審理中證稱：拍照時有我 、蕭名助、甲○○及被告在場，被告站在旁邊，沒有銬手 銬等語（見本院前審卷第89頁反面），參以證人洪泳淋所 證現場由我拍照，蕭名助負責將包包打開之情，則其2人 竟任由涉有槍砲、毒品罪嫌，且已遭通緝之被告，在無人 看守、亦未上手銬之情形下拍照？復未當場使被告與扣案 之槍彈同時拍照？實與常情有違。證人洪泳淋雖嗣又改稱 ：當時我們還有1位義警丁○○在現場，我們是一同注意 看管被告的行動等語（見本院前審卷第90頁反面）。其證 詞反覆不一，已有疑竇。然證人丁○○於本院前審理中係 證稱：「‧‧‧被告身上黑色背包放下來掉出夾鏈袋和藥 ，藥就是毒品，沒有看到其他東西」、「我下樓看到時被 告在裡面那1間的房間」、「（辯護人問：你看到被告在 房間內有無看到被告被銬手銬？）有。（問：審判長問： 警察拍照時有無看到手槍？）沒有看到，只有看到黑色包 包」等語（見本院前審卷第144頁、第145頁），亦與證人 洪泳淋上開證述不符。而證人丁○○雖有稱：被告身上「 黑色背包」放下來掉出夾鏈袋和藥，藥就是毒品等語，然 證人洪泳淋、蕭名助所指被告持有之「黑色背包」係裝上 開槍彈，則證人丁○○上開所指之「黑色背包」究係何指 ，即非無疑，嗣經證人丁○○於本院更1審審理中明確證 稱：「（辯護人問：你下去後，看到被告身上有攜帶何東 西？）他有揹1個黑色的皮包。（辯護人問：請提示警卷
第25頁照片予證人，並問2個圖各有黑色的包包，你前述 被告揹著的包包是哪1個？）下面那個（即指有放置毒品 及夾鍊袋之黑色小包包）。（受命法官問：你前述看到被 告是「揹著」1個包包，與你所指認的包包，為何不一致 ？）我看到1個小包包掉下來，我以為是揹著。（受命法 官問：現場有無看到大的包包【即警卷第25頁上面照片】 ？）沒有，是到派出所，警員問被告話時，我才知道。（ 受命法官問：現場有無看到槍？）沒有等語（見本院更1 審卷第125頁、第126頁），是證人丁○○先後均係證稱現 場並未看見上開槍彈，亦已明確指稱其於現場並未看見有 背帶之黑色包包。故在查獲現場之證人丁○○既未目睹扣 案之槍彈自被告之身上或黑色背包內搜出，則員警所指扣 案之槍、彈自被告所揹之黑色背包內所查扣，即令人質疑 而不可採。
五、綜上所述，本案查獲之過程、蒐證之程序既有令人質疑之處 ，且查無任何積極證據足以證明扣案槍、彈確係被告所持有 ，自不能僅憑證人洪泳淋、蕭名助有明顯瑕疵之上開證詞及 證人洪泳淋所製作並非可採之上開職務報告而遽入被告於罪 ，是檢察官本件起訴，仍無法達到令通常一般之人均不致於 有所懷疑而得確信被告觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍及子彈罪之程度，或說服本院形成被告有罪 之心證。參諸前開規定與判例意旨，即難以上開罪責相繩， 乃原審未察，遽對被告論罪科刑，實有未合，被告上訴否認 犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 Ａ