臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1455號
上 訴 人
即 被 告 戊○○ 32歲民
(現另案在臺灣臺中戒治所戒治中)
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第
444號中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地
方法院檢察署94年度偵字第1350號，併辦案號：同署95年度偵字
第951號 ），提起上訴，及檢察官移送併辦（同署95年度偵字第
3947號），本院判決如下：
主 文
原判決關於竊盜及妨害公務部分均撤銷。
戊○○連續犯踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表二所示之物均沒收。又犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑叁月，應執行有期徒刑貳年叁月，扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、戊○○前因妨害兵投及竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑 6月、10月確定 ，嗣定執行刑為有期徒刑l年3月，又犯持有 第一級毒品罪 ，經法院判處有期徒刑5月確定，入監接續受 前開徒刑之執行後 ，甫於民國94年2月20日縮短刑期執行完 畢。
二、戊○○受前開有期徒刑之執行完畢後，竟仍不知悔改，意圖 為自己不法所有 ，並基於概括之犯意，自94年4月15日起至 95年2月16日止，在苗栗縣頭屋鄉 、苗栗市等地，連續為如 附表一所示之7次竊盜行為 (各次時間、地點、方法、所得 財物，被害人及查獲經過，詳見附表一所示)。三、戊○○於94年4月15日犯如附表一編號1所示竊盜行為遭屋主 庚○○發現制止後約20分鐘，苗栗縣警察局苗栗分局頭屋分 駐所副所長吳紹榮及警員湯陞田據報趕至現場，欲以準現行 犯將之逮捕時，為脫免員逮捕，竟基於妨害公務執行之犯意 ，以肢體強力拉扯、推擠之方式，對於依法執行職務之公務 員吳紹榮、湯陞田施強暴，致分別由前後方抓住戊○○之吳 紹榮、湯陞田重心不穩，與戊○○一起倒地，湯陞田並因而 受有左手手指擦傷之輕微傷害（傷害部分未據湯陞田提出告 訴）。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送原審、本院併案審理。
理 由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告戊○○（下稱被告）於本 院審理時坦承不諱，核與證人即被害人黃必聯、壬○、丙○
○、子○○、己○○、乙○○○、丁○○等人於警詢時指述 被竊情節相符（按上開證人於警詢中之陳述，其性質雖屬傳 聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至4等前4條之情 形，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結 前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人 情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言均具有證據能力，併 此敘明），並經證人即被害人庚○○、證人即同案被告羅清 榮、羅文池分別於偵查時供述無誤（上開證人於偵查中之供 述，並無證據顯示有不法取供之情形，被告亦未合理釋明上 開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於上揭偵查中之 供詞亦具有證據能力）。復經證人吳紹榮、湯陞田於原審審 理時證稱屬實，並有現場照片4張、現場測繪圖1紙、員警受 傷照片1張、車籍作業系統─ 查詢認可資料、車輛竊盜、車 牌失竊資料個別查詢報表─ 查詢車輛認可資料各l紙、贓物 認領保管單4紙、贓物照片26張 、內政部警政署刑事警察局 鑑定書及函文各l份附卷可稽及大鐵剪l把 、小鐵剪l把、固 定扳手2支、活動扳手l支扣案可資佐證，足認被告之自白與 事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認 定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布， 並於95年7月l日施行 (下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法 )，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議 ，新刑 法第2條第l項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，於新刑法施行後 ，應適用新刑法第2條 第l項之規定，為「從舊從輕 」之比較，比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減 )與加減比例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較； 從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之 法律。本案與被告罪刑有關之法律變更部分，經比較新、舊 刑法之規定，以舊刑法有利於被告 (詳見附表三所示)，依 新刑法第2條第l項前段規定，自應一體適用被告行為時之舊 刑法，合先敘明。
三、查大鐵剪、小鐵剪、固定扳手及活動扳手等物，均係金屬製 品，質地堅硬，如用於行兇，客觀上足以對人之生命、身體 安全構成威脅，而具有危險性，顯屬兇器無疑；又窗戶依社 會通常觀念，足認具有阻絕內外之防盜功能，自屬刑法第32 l條第l項第2款所稱之 「其他安全設備」。故核被告所為， 如附表一編號l部分，係犯刑法第321條第l項第3款 、第2項
之攜帶兇器竊盜未遂罪，被告已著手於竊盜行為之實行而不 遂，為未遂犯；編號2部分 ，係犯刑法第321條第l項第2、3 款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪 ；編號3部分，係犯刑法 第321條第1項第2款之踰越牆垣及安全設備竊盜罪；編號4部 分，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪；編號5 部分，係犯刑法第321條第1項第1、2款之踰越安全設備於夜 間侵入住宅竊盜罪；編號6部分，係犯刑法第321條第1項第1 、2款之踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪；編號7部分， 係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪 。對吳紹榮、湯陞田2員 警施強暴部分，則係犯刑法第135條第1項之對於公務員依法 執行職務時施強暴罪。被告與「湯清煜」成年男子就如附表 一編號4所示竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正 犯。被告先後7次竊盜行為，時間緊接 ，觸犯基本構成要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前舊刑 法第56條連續犯之規定，論以情節較重之踰越安全設備於夜 間侵入住宅竊盜1罪，並加重其刑。如附表一編號2至7所示6 次竊盜行為，雖未據起訴 ，惟與起訴之如附表一編號1所示 犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且部 分犯行經檢察移送原審及本院併辦，本院自得併予審判。被 告對依法執行職務之公務員吳紹榮 、湯陞田2人施強暴之行 為，因該罪係侵害國家法益之犯罪，以保護國家公權力之執 行為目的，雖對員警2人施以強暴 ，仍屬單純一罪。被告所 犯踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜與妨害公務執行 2罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告前因妨害 兵役及竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑6月 、10月確定 ，嗣定執行刑為有期徒刑1年3月，又犯持有第一級毒品罪， 經法院判處有期徒刑5月確定 ，入監接續受前開徒刑之執行 後，於94年2月20日縮短刑期執行完畢 ，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再故意犯前開本件有期徒刑以上之2罪 ，均構成累犯 ，應依修正前舊刑法第47條規定，就妨害公務執行部分加重 其刑，就踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜部分遞加重其刑。四、公訴意旨固認被告94年4月15日所為 ，係犯刑法第135條第1 項妨害公務執行罪、第329條、第321條第1項第3款之加重準 強盜罪。惟按刑法第329條之強暴脅迫 ，以當場實施者為限 ，如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後，基於別種事實而 實施時，則雖意在防護贓物或脫免逮捕，亦不過為另犯他罪 之原因，與前之竊盜或搶奪行為無關，自不能適用該條以強 盜論（最高法院28年非字第43號判例意旨參照）。申言之， 須行為人施強暴脅迫之行為，與竊盜或搶奪行為在時間及空
間上均具有高度之密接性，由客觀情狀判斷，可認係於竊盜 或搶奪之犯罪現場為之，其行為之不法內涵與罪責，始明顯 超越基礎行為即竊盜或搶奪之程度，而有適用強盜罪之刑罰 處斷之理由，否則即不應論以準強盜罪。查本案被告於94年 4月15日下午4時10分許，持大、小鐵剪各1把 ，著手竊取庚 ○○所有之電纜線，惟經庚○○發現制止而未遂，被告即停 止其竊取行為，請求庚○○原諒，庚○○亦未逮捕被告，嗣 因庚○○之鄰居報警，吳紹榮、湯陞田2員警始於同日下午4 時30分許抵達現場，當時被告及庚○○立於三合院廣場上， 相距約5、6公尺，2人並無任何對話或肢體動作 ，後員警依 庚○○指述電線遭被告竊取及現場之大、小鐵剪為被告所有 等情況，認定被告涉嫌竊盜，要求被告隨同返回警局，被告 不從，員警使用強制力欲加以逮捕，被告始對員警為拉扯、 推擠等強暴行為等情，業據證人庚○○於偵查中指述及證人 吳紹榮、湯陞田於原審審理時證述甚詳，互核相符。綜觀上 情，被告對員警施強暴之行為，與其竊盜行為雖在同一地點 ，惟時間已相隔有20分鐘，且其間證人庚○○毫無逮捕被告 之意思或舉動（此由庚○○於偵訊時明確表示不願對被告提 出告訴之事實，益可獲得印證），足見被告係行竊終了後， 在自由之狀態下停留現場設法善後，而員警到場逮捕被告之 依據實為刑事訴訟法第88條第3項 (被呼為犯人 、因持有兇 器顯可疑為犯罪人)之準現行犯規定 ，並未在竊盜犯罪實施 中或實施後即時發覺被告為犯人，是被告雖有脫免逮捕而對 員警施強暴之行為，其與先前之竊盜行為間，不具有時間上 之密接性，自與準強盜罪「當場施強暴」之要件不符，難以 該罪相繩。公訴意旨認被告除涉犯妨害公務執行罪外，另涉 犯加重準強盜罪，尚有未洽，然其基本社會事實即加重竊盜 部分，與本院論罪科刑之事實相同 ，依刑事訴訟法第300條 規定，就該部分變更檢察官所引應適用之法條，改依刑法第 32 1條第l項第3款 、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪論處，附 此敘明。
五、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查 ：⑴原審判決未及審酌被告所犯如附表一編號6、7 所 示竊盜犯行，尚有未洽。⑵被告對依法執行職務之公務員吳 紹榮、湯陞田2人施強暴之行為 ，係屬單純一罪，原審認係 同種想像競合犯，亦有未合。被告上訴意旨認其尚有竊盜犯 行未併予審理，指摘原判決不當，為有理由，上訴意旨另認 原審量刑過重，雖非可採，惟原判決既有上述可議之處，即 屬無可維持，自應由本院就原判決關於竊盜及妨害公務部分 均撤銷改判。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、竊盜
、妨害兵役、違反毒品危害防制條例等前科 (參卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表)，素行不佳 ，屢經入監服刑，仍未 能悔改，復以攜帶兇器、踰越牆垣、安全設備、於夜間侵入 住宅等方式，犯下多起竊盜案件，竊得價值計數十萬元之財 物，又於員警到場依法執行逮捕職務時抗拒逮捕，視公權力 如無物，其行為對社會秩序、人民財產權及生活安寧之侵害 甚在鉅，惟念被告拒捕時尚非持兇器或主動出手攻擊警員， 犯後已坦承犯行，贓物並多已由被害人領回，未造戌不可回 復之重大損害，再參酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪之 動機及公訴人求刑等一切情狀 ，分別量處如主文第2項所示 之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表二所示之物，均係被 告所有供犯竊盜罪所用之物，業據被告供明在卷，依法宣告 沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第2條第1項前段、修正前第28條、修正前第56條、第135條第1項、第321條第1項第1、2、3款 、修正前第47條、第38條第1項第2款、修正前第51條第5款 ，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 ，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條第l項
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表一：
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│ 編 │時 間 │ 地 點 │ 方 法 │所得財物 │被害人 │查獲經過 │
│ 號 │ │ │ │ │ │ │
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│ │94年4月15日 │苗栗縣頭屋鄉 │攜帶可供兇器使用│無 │庚○○ │經庚○○之鄰居報警，│
│ │下午4時10分 │獅潭村5 鄰獅 │之大、小鐵剪各1 │ │ │警方於同日下午4時30 │
│ 1 │許 │潭61號工廠 │把，進入屋內著手│ │ │分許到場，嗣為員警吳│
│ │ │ │剪取電纜線，尚未│ │ │紹榮、湯陞田合力制伏│
│ │ │ │剪斷即遭庚○○發│ │ │逮捕，並扣得大、小鐵│
│ │ │ │現制止而未得手 │ │ │剪各1把 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │94年6月8日下│苗栗縣苗栗市 │騎乘車牌號碼IED-│黃金項鍊2條 │癸○○ │為癸○○之子壬○發現│
│ │午日間6時許 │玉華里22鄰莒 │797號重型機車， │(價值新臺幣 │ │騎乘機車逃逸，遭壬○│
│ 2 │ │光街6巷3號 │攜帶可供兇器使用│2萬餘元；被 │ │拉住機車，棄車徒步逃│
│ │ │ │之固定扳手2支、 │告變賣所得新│ │跑，再為癸○○騎乘機│
│ │ │ │活動扳手1支 ，由│臺幣5千元) │ │車搭載壬○發現攔住，│
│ │ │ │同巷2號之廢棄空 │ │ │立即求饒並交出扳手3 │
│ │ │ │屋，攀越3號2樓窗│ │ │支，趁隙逃逸，嗣為警│
│ │ │ │戶進入房間內行竊│ │ │循線查獲 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │95年1月25日 │苗栗縣苗栗市 │翻越後方圍牆及1 │電腦主機1台 │丙○○ │於95年1月28日上午9時│
│ │凌晨3時許 │嘉盛里育英街 │樓未步鎖之窗戶進│，ALCATEL牌 │ │30分在苗栗縣苗栗市中│
│ 3 │ │48號夜間無人 │入屋內行竊 │行動電話1支 │ │山路2號前為警盤查查 │
│ │ │居住或看守之 │ │ │ │獲而供出上情 │
│ │ │「統安旅行社」│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │95年1月26日 │苗栗縣苗栗市 │被告與「湯清煜」│木製雕刻品2 │子○○ │於95年1月28日上午9時│
│ │凌晨2時許 │北苗里義民街 │基於犯意之聯絡，│塊、黃銅色號│ │30分在苗栗縣苗栗市中│
│ 4 │ │66巷3號夜間無 │由被告在外把風，│角1支 (價值 │ │山路2號前為警盤查查 │
│ │ │人居住或看守之│「湯清煜」翻越圍│共約新臺幣5 │ │獲而供出上情 │
│ │ │「宏興園藝中心│牆進入店內行竊 │千元) │ │ │
│ │ │」 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │95年1月28日 │苗栗縣苗栗市 │自3樓窗戶攀爬進 │電子琴1台、 │己○○ │於95年1月28日上午9時│
│ │凌晨4時許 │福星里福星街 │入屋內行竊 │車牌號碼 │辛○○ │30分在苗栗縣苗栗市中│
│ 5 │ │110巷1之39號 │ │MJ-9458號自 │ │山路2號前為警盤查查 │
│ │ │住宅 │ │用小客車1輛 │ │獲 │
│ │ │ │ │(含鑰匙1支)(│ │ │
│ │ │ │ │價值共約新臺│ │ │
│ │ │ │ │幣50萬6千元)│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ │95年2月15日 │苗栗縣苗栗市 │自2樓陽台窗戶進 │IBM電腦3台、│乙○○○ │經乙○○○報案，至現│
│ │凌晨零時30分│國華路29號住 │入屋內行竊 │男用勞力士錶│ │場採獲可疑鞋印3個， │
│6 │許 │宅 │ │1支、洋酒5、│ │至95年3月7日戊○○毒│
│ │ │ │ │6瓶 (價值共 │ │品案遭通緝查獲，發現│
│ │ │ │ │約新臺幣10萬│ │其所穿鞋子與上開鞋印│
│ │ │ │ │元) │ │相同，經送鑑定而查獲│
│ │ │ │ │ │ │，並供出將其中竊得2 │
│ │ │ │ │ │ │台損壞電腦轉贈給羅文│
│ │ │ │ │ │ │池 (原名羅文民)，羅 │
│ │ │ │ │ │ │文池再轉交給羅清榮維│
│ │ │ │ │ │ │修 │
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│ │95年2月16日 │苗栗縣苗栗市 │將擋住側門之物品│手提康柏電腦│丁○○ │由丁○○報案，在現場│
│ │晚上11時至12│文發路437號夜 │清除後，自後門進│3台、宏碁電 │ │發現可疑鞋印，查獲情│
│ 7 │時間 │間無人居住或看│入該處 │腦1台、HP投 │ │形如上所示，戊○○供│
│ │ │守之「巨華公司│ │影機1台、數 │ │出竊得物品以新臺幣3 │
│ │ │」 │ │位相機1台、 │ │萬元轉賣給綽號「大頭│
│ │ │ │ │隨身碟2台、 │ │」之成年男子，現金則│
│ │ │ │ │小硬碟2顆、 │ │花用殆盡 │
│ │ │ │ │現金新臺幣 │ │ │
│ │ │ │ │18700元 │ │ │
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附表二：
㈠大鐵剪壹把。
㈡小鐵剪壹把。
㈢固定扳手貳支。
㈣活動扳手壹支。
附表三：
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│比較項目 │舊刑法 │新刑法 │比較結東 │
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│罰金刑最低額│銀行1元即新臺幣3元│新臺幣1,000元以上， │從舊刑法較有利│
│ │以上 (第33條第5款 │以百元計算之 (第33條│於被告 │
│ │，併參照現行法規所│第5款) │ │
│ │定貨幣單位折算新臺│ │ │
│ │幣條例第2條) │ │ │
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│共犯 │2人以上共同實施犯 │2人以上共同實行犯罪 │僅「實施」修正│
│ │罪之行為者，皆為正│之行為者，皆為正犯 │為「實行」，不│
│ │犯 (第28條) │(第28條) │生有利或不利於│
│ │ │ │被告之情形 │
│ │ │ │ │
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│連續犯 │被告連續多次竊盜行│刪除連續犯之規定，被│從舊刑法較有利│
│ │為，犯同一之罪名，│告連續多次竊盜行為，│於被告 │
│ │以1罪論，但得加重 │應予分論併罰 │ │
│ │其刑至2分之1(第56 │ │ │
│ │條) │ │ │
│ │ │ │ │
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│累犯 │5年以內再犯有期徒 │5年以內故意再犯有期 │被告之行為，依│
│ │刑以上之罪者，為累│徒刑以上之罪者，為累│新舊法均構成累│
│ │犯，加重本刑至2分 │犯，加重本刑至2分之 │犯，不生有利或│
│ │之1(第47條) │1(第47條第1項) │不利於被告之情│
│ │ │ │形 │
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│數罪併罰定執│於有期徒刑2年2月以│同左(但不得逾30年) │從舊刑法較有利│
│行刑 │上、2年5月以下，定│(第51條第5款) │於被告 │
│ │其應執行之刑 (但不│ │ │
│ │得逾20年)( 第51條 │ │ │
│ │第5款) │ │ │
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│綜合比較結果： │
│有關被告所犯妨害公務罪主刑中罰金刑之最低額、共犯、7次竊盜犯行得否論以 │
│連續犯、所犯2罪名是否構成累犯及數罪併罰定執行刑部分，新刑法規定均未有 │
│利於被告，自應依新法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊刑法 │
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