臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1370號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 葉天昱律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字
第15號，中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署92年度偵字第37號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴要旨：
一、公訴事實：
丁○○於民國83年間，與陳永宏（業於93年10月21日死亡） 、甲○○合資購買座落苗栗縣如附表所列6 筆土地（以下簡 稱系爭土地）後，先以信託之方式，利用丁○○之師傅劉南 輝之名義辦理所有權移轉登記（嗣後劉南輝於87年3 月11日 死亡，改以鍾慧美之名義辦理所有權登記），而由丁○○負 責保管上揭土地所有權狀與劉南輝之印章，為陳永宏、甲○ ○兩人處理事務。嗣於87年1 月間，丁○○意圖為自己不法 之利益，未經陳永宏、甲○○之同意，擅自利用上揭權狀與 劉南輝之印章，逕行向合作金庫銀行股份有限公司（以下簡 稱合作金庫）辦理抵押權設定登記，貸得借款新台幣（同下 ）參佰萬元，而違背其任務之行為，致生損害於陳永宏、甲 ○○之權益。嗣後，經陳永宏發現上情，向其追究。經丁○ ○請求陳永宏、甲○○二人不要對其提出司法追訴，經陳永 宏、甲○○二人同意後，三人乃於88年10月6 日達成協議， 書立協議書，再由丁○○簽發票號ＲＢ0000000 號，面額壹 佰萬元，付款人華南商業銀行苗栗分行支票1 張（以下簡稱 系爭支票）給陳永宏以代清償。為嗣後經陳永宏持該支票向 銀行提示付款，經行員告知因支票未填載發票日無效，無法 提示付款，又經向丁○○請求償還票面金額，丁○○置之不 理，陳永宏始提出告訴。業經陳永宏訴請臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵辦。
二、起訴罪名：
刑法第342條第1 項之背信罪嫌。
三、檢察官之舉證：
(一)被告丁○○於警詢中坦承與陳永宏、甲○○共同出資購買系 爭土地，並由伊持系爭土地向合作金庫設定抵押權，貸得參 佰萬元後，並簽發系爭支票交給告訴人陳永宏等語。
(二)告訴人陳永宏於警詢中指訴上開起訴犯罪事實。(三)告訴人之配偶乙○○指訴被告受其夫之委託保管前揭土地所 有權狀及劉南輝之印章。
(四)附表一所列土地登記謄本、系爭支票1張及88年10月6日協議 書1份（以上皆影本）。
貳、原審之判斷：
一、法律依據：
(一)刑事訴訟法第154 條第1、2項分別規定：被告未經審判證明 有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實。
(二)刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知 無罪之判決。
(三)最高法院76年度臺上字第4986號判例指出：認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決。(四)最高法院92年度台上字第128 號判例指出：刑事訴訟法第16 1條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。(五)刑法第342 條之背信罪，必須為他人處理事務之行為人，其 主觀上有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利 益，客觀上為違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其 他利益為其構成要件。如行為人主觀上並無圖不法利益之意 思，客觀上亦未有違背任務之行為，則無構成背信罪之餘地 。
二、關於證據能力爭執之決定：
(一)辯護人指稱告訴人陳永宏於警詢之指訴，非法定之證據方法 ，無證據能力等語（見審卷第49頁）。惟按，刑事訴訟法施 行法第7條之3規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑 事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟 程序，應依修正刑事訴訟程序終結之。但修正刑事訴訟法施 行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」， 是依修正前規定所取得之證據，當然仍具有證據能力，不因 新法之施行而變易或喪失其為證據之適格，不生應依新法第
159條至159條之4 規定定其有無證據能力之問題（最高法院 94年度台上字第5076號判決意旨參照）。(二)經查，本案告訴人陳永宏於警詢中之指訴，係於91年9 月19 日於司法警察前所為之供述，既係於上揭刑事訴訟法施行前 已依法定程序進行之訴訟程序，依前揭規定及判決要旨，屬 刑事訴訟法修正前取得之證據，依修正前之刑事訴訟法規定 應具證據能力，原審自得以之作為認定事實之依據，合先敘 明。
三、無罪之理由：
被告丁○○固供認有於83年間與陳永宏、甲○○合資購買系 爭土地，並以信託之方式，將系爭土地所有權登記於被告之 師傅劉南輝名下，並受陳永宏、甲○○之委託處理系爭土地 之相關事務，嗣於87年左右以其個人名義向合作金庫辦理貸 款，亦請劉南輝以系爭土地辦理抵押權設定，並貸得300 萬 元，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：86年間因伊與甲○○ 因缺錢急用，因此口頭經過陳永宏、甲○○同意後，以伊名 義向合作金庫申請貸款，並將系爭土地辦理抵押權設定，嗣 於87年初貸得300 萬元後，伊交予甲○○100 萬元，至陳永 宏因當時用不到錢，伊就向其借100 萬元，並負責繳交利息 ，伊並簽發系爭支票予陳永宏，並稱如果有要用到錢就事前 1 個月告知伊存款讓其提領，當時還有簽立協議書（下稱87 年間所書立之協議書，見審卷第34頁證物袋），結果陳永宏 何時提領支票伊並不清楚，所以戶頭裡面沒有錢。至陳永宏 為何事後稱三人事前沒有同意且對伊提起告訴，可能係伊因 開發系爭土地，應該有合理之報酬，但陳永宏並不同意給伊 ，且伊欠陳永宏100 萬元沒有還，鬧的不愉快，可能因此就 對伊提告等語。辯護意旨稱：觀諸被告庭呈之87年間所書立 之協議書，可知被告與陳永宏、甲○○3 人就系爭土地辦理 貸款，確有事前經過渠等三人協議並領取100 萬元。而88年 10月6 日所書立之協議書，係因劉南輝過世後，信託登記予 鍾慧美，故延續87年間協議書所製作等語。經查：(一)被告、陳永宏、甲○○三人於83年間共同購買系爭土地，因 其等不具有自耕農身份，故信託登記予具自耕農身份之劉南 輝名下，由被告受託處理系爭土地相關事務，嗣被告請劉南 輝於86年12月27日以系爭土地辦理抵押權設定，由被告個人 名義向合作金庫申請辦理貸款，並於87年1月12日貸得3百萬 元，嗣劉南輝於87年3月11日死亡，系爭土地則於88年3 月8 日辦理移轉登記於鍾慧美名下，而於88年10月6 日被告與陳 永宏、甲○○簽立系爭協議書乙節，業據被告供承不諱，且 有88年10月6 日協議書影本、系爭土地登記謄本、苗栗縣苗
栗地政事務所95年7 月14日苗地一字第0950006332號函暨檢 附之移轉登記申請書等文件、合作金庫銀行苗栗分行94年 8 月11日（94）合金苗總字第0940000790號函暨檢附相關資料 、劉南輝戶籍謄本（見他字卷第16頁以下、審卷第79頁以下 、第115至119頁、第188 頁至212頁、第217頁），並為兩造 所不爭執，應堪認定。準此，依本案歷次準備程序之內容記 載，可知本案之主要爭點為：被告以系爭土地辦理抵押權設 定登記借款，是否事前有經過陳永宏、甲○○之同意？茲分 述理由如下。
(二)本案檢察官起訴被告之主要依據，係證人即告訴人陳永宏於 91年9月9日於警詢中之指述。惟查，告訴人陳永宏於91 年7 月19日向臺灣苗栗地方法院檢察署具狀提出告訴，經檢察官 交苗栗縣警察局發查製作前開告訴人陳永宏警詢筆錄後，偵 查中檢察官僅於92年12月11 日以告訴人之身分傳訊陳永宏1 次，且該次陳永宏到庭後，檢察官並未訊問任何案情，嗣告 訴人陳永宏於93年10月21日即死亡乙節，有上開警詢筆錄、 偵訊筆錄及陳永宏戶籍謄本附卷可稽（見他字卷第44頁以下 、偵卷第23頁以下、審卷第216 頁），應堪認定。是以，原 審自無從傳喚證人陳永宏到庭作證，僅能依據其於警詢中之 證詞，佐以其他證據資料，以判斷事實之真偽，先予敘明。(三)首先，告訴人陳永宏於警詢中之指述，既未經具結作證以擔 保陳述內容之真偽，且未經對質、詰問及法庭上之直接審理 ，就其單一之指訴而言，其憑信性即不高。其次，除了告訴 人陳永宏外，甲○○既為系爭土地之共同出資購買人，而被 告貸款是否有經過其同意亦同為重要爭點，故證人陳永宏亦 屬本案關鍵性證人。惟查，證人甲○○自警詢、偵查起從未 作證，經原審函詢內政部警政署入出境管理局結果，其自89 年1月3日出境後，即再未入境乙節，有該局94年8月3日境信 彤字第09410558 380號函暨檢附之入出國日期證明書1 份附 卷可稽（見審卷第112 頁）。基此，本案亦無從經由傳訊證 人甲○○到庭作證，以判斷被告所辯或告訴人陳永宏之指訴 何者為真。然而，本案若被告未經其他共同出資人陳永宏、 甲○○之同意而擅自辦理貸款，何以甲○○始終未提出告訴 ？從而，被告是否未經同意而為貸款之行為，本值可疑。(四)證人即辦理系爭土地相關事宜之代書邱吳財於審理時證稱： 當初丁○○、陳永宏、甲○○三人所共同出資購買之系爭土 地，係被告委託伊登記在劉南輝名下，後來被告亦找伊辦理 抵押權設定登記向銀行借款，並稱經過其他人同意，後來劉 南輝死亡後，伊則有辦理系爭土地繼承登記事宜，再過戶到 鍾慧美名下。而在辦理貸款過程中，伊有跟陳永宏、甲○○
一起喝酒、聊天幾次，曾經談論到合作金庫貸款這件事，他 們也是這樣講，並沒有特別的反應等語（見審卷第223 頁以 下）。原審審酌證人邱吳財身職專業代書，衡情應無甘冒偽 證罪之處罰而有作偽證偏頗被告之嫌。準此以觀，被告應係 有經過陳永宏、甲○○之事前同意，始辦理系爭土地之貸款 事宜無訛。
(五)又被告辯稱：87年初貸款下來後，伊與陳永宏、甲○○有簽 訂協議書，確認有同意伊以系爭土地設定抵押權辦理貸款， 並皆有領取一百萬元，而其中陳永宏領取之一百萬元伊並同 時簽發支票向其借用等語，並提出系爭87年間所書立之協議 書1份為證，經查：
⑴觀諸該協議書內容，載明係87年間所簽立，立協議書人陳 永宏、甲○○同意以被告名義將系爭土地辦理抵押權設定 貸款，並分別支領一百萬元等語。是此部分之重要證據是 否真正，即為本案主要之關鍵。
⑵首先，證人邱吳財於審理時證稱：系爭87年間所書立之協 議書係被告委託伊於87年間貸款期間所草擬的，伊製作好 空白協議書後就交給被告，被告稱要找陳永宏、甲○○簽 名，之後的事伊就不知道了等語（見審卷第231 、232 頁 ）。由此可知，系爭87年間協議書內容原係在87年辦理貸 款期間所草擬，並非係告訴人陳永宏於91年間提出告訴後 ，始事後虛偽製作以應付司法調查甚明。
⑶觀諸該協議書中立協議書人及領款簽收表簽收人「陳永宏 」之簽名2 枚，經原審向陳永宏生前所任職之國立苗栗高 級商業職業學校函調其相關簽名原本文件（校務會議紀錄 4 本、教室日誌2 本），經先後送往法務部調查局及憲兵 司令部刑事鑑識中心鑑定系爭87年間所書立之協議書是否 係陳永宏本人所親自簽名結果，法務部調查局認提供參對 之陳永宏親書字樣不足，故無法評語待鑑協議書上簽名字 跡認定異同等語；憲兵司令部刑事鑑識中心則稱字跡書寫 時間為民國63年至88年間，具不同書寫方式，難以歸納書 寫特徵及慣性，致無法比對等語，此有該局95年1 月11日 調科貳字第09500018180 號函及95年3 月10日安鑑字第09 50000391號函附卷可稽（見審卷第142 、145 頁）。由此 可知，鑑定機關均需更充分比對資料之情形下，始能進行 鑑定，以避免影響當事人權益，故未能進行鑑定，故原審 應從其他佐證判斷該簽名之真正。
⑷承上，經原審傳訊證人即陳永宏生前之妻乙○○到庭作證 ，並提示系爭87年間協議書供其辨認是否係陳永宏所親簽 結果，其證稱：協議書上兩個簽名都是伊先生的字等語無
訛（見審卷第244 頁）。是以，證人乙○○既係陳永宏之 妻，且長期共同生活，對於其夫陳永宏簽名之筆畫特徵當 知之甚稔，故其證述應可採信。
⑸再者，經原審觀諸陳永宏於偵查時委任告訴代理人之委任 狀上簽名、於警詢筆錄中之簽名、刑事告訴理由補充狀簽 名、住址及上開校務會議紀錄4 本、教室日誌2 本中陳永 宏之簽名筆跡（見他字卷第5 頁、第45頁背面、偵卷第15 頁以下及外放證物袋），經原審以肉眼比對與協議書上陳 永宏簽名及住址（其中刑事告訴理由補充狀內尚有陳永宏 所書寫之住址筆跡）之結果，其各筆劃間之相關結構、運 筆態勢及筆劃特徵，應係出於同一人之手。從而，應可判 斷87年間所書立之系爭協議書，確係陳永宏本人所親自簽 名無訛。
⑹綜上，上開協議書上關於立協議書人及領款簽收人欄，既 然為均陳永宏所親自簽名，且陳永宏乃學校教員（見前述 會議紀錄及教室日誌，及證人乙○○之證述，審卷第 242 頁），智識程度不低，且對於事理應有相當之判斷程度， 衡情應係瞭解協議書之內容並同意後始簽名無訛。是以， 依該協議書內容，應可認定被告確實經陳永宏、甲○○之 同意以系爭房屋辦理貸款，殆無疑義。
(六)此外，告訴人陳永宏固指稱其於88年間其發現被告未經同意 以系爭土地辦理貸款，經被告苦苦哀求勿對其提出司法追訴 ，乃於88年10月6 日同意書立協議書，被告並簽發系爭支票 ，結果支票未兌現云云，並提出88年10月6 日之協議書影本 （見他字卷第16頁以下）為證。就此，被告辯稱：確實於88 年10月6日有簽署系爭協議書，惟係因劉南輝於87 年間死亡 後，找鍾慧美當登記名義人，故於88年10月6日再次簽署協 議以確認之。觀諸該協議書內容第五點記載「於民國八十七 年元月間，三人共同以上開六筆土地供抵押，向合作金庫貸 款新台幣參佰萬元整，目前本件貸款之抵押義務人以隨同所 有權之移轉變更為鍾慧美，往後三人仍應繼續分別各付一百 萬元之繳息及償還責任，至還清為止，絕無異議」等字樣。 衡諸常情，如告訴人所言過程屬實，其等本應係簽立關於「 如償還100 萬元同意原諒被告、不追究被告」、「被告以後 絕不再犯並應簽發支票與告訴人100 萬元以資償還」或「被 告應按期給付利息」等類似意旨之內容，何以該協議書內容 卻隻字未提反而還要告訴人負擔利息？由此足見，此協議書 內容可證明被告應係事前經同意而辦理抵押借款無疑，尚難 執此做不利於被告之認定。
(七)至證人陳永宏何以對被告提出告訴乙節，被告供稱可能係伊
因開發系爭土地，應該有合理之報酬，但陳永宏並不同意給 伊，而雙方發生爭執等語。證人乙○○即陳永宏之妻證稱： 曾經因為納利颱風沖毀系爭土地的路，要請怪手清路，被告 竟列出其監工費用1天2千元，伊先生很生氣，稱不然這塊地 伊不要了，以250 萬元賣給被告，被告說他不要，伊先生說 不然伊用250 萬元買回，被告也不同意，雙方因此發生爭執 等語（見審卷第239、240頁）。由此均足見被告與陳永宏因 系爭土地之相關費用，產生嫌隙。況且，被告因開立系爭支 票予陳永宏，陳永宏提示後竟不獲付款乙節，已如前述，且 被告迄今亦尚未支付該票面金額1 百萬元乙節，亦為被告及 證人乙○○所不爭，從而，證人陳永宏亦可能因此與被告發 生爭執，進而心生怨隙。況且告訴人陳永宏、甲○○既先後 簽署系爭87及88年間之協議書，已如前述，苟被告確實未經 陳永宏、甲○○同意而設定抵押借款借款，何以其等願先後 2次簽署此2份同意書？準此，證人陳永宏於警詢中之指述， 既有此部分之瑕疵，其所言是否實在，即有可疑，尚難據此 作為不利於被告之認定。
(八)至證人即陳永宏之妻乙○○固於審理時證述被告並未經陳永 宏同意而以系爭土地辦理貸款之過程及被告開立系爭1 百萬 元支票經過等語（見審卷第235 頁）。惟其復證稱：「（問 ：這些經過是你先生跟妳講，還是你看過、聽過？）我先生 生病時不能睡，我跟他聊天，他一直講，....，這是事情發 生後我聽他講的」、「（被告開100 萬支票時你是否在場？ ）沒有」、「（問：是事後聽你先生講的？）是，我先生他 叫我放在銀行保險箱內」等語（見審卷第243 頁）。準此， 證人乙○○前揭到庭所為關於本案之證述內容，顯係聽聞其 夫陳永宏事後所言，並非證人乙○○所親自所經歷、見聞， 本質上顯屬傳聞證據，即無從藉由被告與陳永宏對質及對陳 永宏之詰問，以擔保其陳述內容之真實性，是以，就證明被 告是否有為本案之犯行而言，應無證據能力，尚難作為不利 於被告之認定，附此敘明。
(九)至公訴人固指稱：據被告所辯，陳永宏當時既未缺錢，而同 意將被告向合作金庫貸得之錢中1 百萬元借給被告，何以陳 永宏事前要同意被告以系爭土地借款3 百萬元乙節？被告辯 稱：這伊並不清楚，當時伊做股票，甲○○經濟吃緊，所以 才去借那筆錢，陳永宏可能係為了要配合伊與甲○○才同意 貸款等語，原審審酌被告與陳永宏原係要好之朋友（見證人 乙○○之證述，審卷第239 頁），為配合朋友而同意辦理貸 款，衡情與事理並不相違。原審復參酌系爭土地既係被告陳 永宏、甲○○三人所共同投資購買，在開發同時或轉賣以賺
取利潤之前，持系爭土地向銀行貸款以方便資金彈性運用， 乃投資者所常見之手法，衡情尚與常理無違，既無積極證據 證明被告確實未經陳永宏、甲○○同意而擅自辦理借款，則 尚難執此遽論被告有何未經其等同意貸款之背信犯行，併此 敘明。
(十)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第16 1條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；最高法院 著有30年度上字第816 號判例、40年度臺上字第86號判例、 76年度臺上字第4986號判例、92年度臺上字第128 號判例可 資參照。綜上各情，參互以觀，可知本案被告事前應係有經 過陳永宏、甲○○之同意，始向合作金庫以系爭土地辦理抵 押權設定貸款，且貸得款項後，被告並簽發系爭支票向陳永 宏借款貸得之1 百萬元無訛，尚難僅憑告訴人陳永宏於警詢 中有瑕疵之指訴，即遽論被告有何背信之犯行。是則，被告 既無違背任務之行為，核與背信罪之構成要件不符。再者， 公訴人所提各項積極證據，均不足說服原審達到超越合理懷 疑之有罪確信，揆諸前揭說明意旨，本於「罪疑唯輕」原則 ，既不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之判決，核無 不當，檢察官上訴仍執前詞指訴被告犯罪，惟原審對於檢察 官之上指訴已於理由中詳加敘明，原審之認定核無違誤，檢 察官上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄 法 官 邱 顯 祥
法 官 劉 連 星上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日附表：
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│ │ │ │ │ │ 面 積 │ │
│鄉 ○段 │地號 │地目│等則├──┬──┬────┤權利範圍│
│ │ │ │ │ │公頃│公畝│平方公尺│ │
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│公館│大坑│254 │田 │12 │0 │10 │28 │ 全部 │
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│公館│大坑│255 │建 │86 │0 │02 │33 │ 全部 │
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│公館│大坑│256 │田 │12 │0 │07 │18 │ 全部 │
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│公館│大坑│728-1 │林 │ 8 │1 │84 │57 │ 全部 │
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│公館│大坑│730 │旱 │21 │0 │02 │42 │ 全部 │
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│公館│大坑│731 │林 │12 │0 │01 │94 │ 全部 │
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