臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1362號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）
被 告 丁○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易
字第936號，中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署94年度偵字第20196號） ，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及對被告戊○ ○之量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、臺灣臺中地方法院檢察署檢官上訴意旨，就被告戊○○部分 ，雖認被告戊○○於本件原審法院判決前，另涉犯竊盜罪， 業由該署以95年度偵字第19375號偵查中 （已移送本院併案 審理），該部分竊盜犯行與本件起訴部分有連續犯裁判上一 罪之關係，為起訴效力所及，原判決未及審究，尚有未當云 云。然查訊之被告戊○○堅決否認有何該部分移送併辦意旨 所指之竊盜犯行，經審之此部分移送併案辦意旨書之記載， 其認被告戊○○涉有該部分竊盜犯行，係以共犯林義國於偵 查中之供述，併被害人廖梓誼等於警訊之指述，且有扣案之 起子、鉗子及贓物等物為論據。惟上開被害人等僅指述失竊 財物之事實，並未指證被告戊○○係行竊之人，而扣案起子 、鉗子及贓物等，均起自林義國所駕駛之自用小客車，自不 足以證明被告戊○○是否參與竊盜犯行，此外，卷附資料並 無任何積極事證足證林義國如何與被告戊○○共同實施此部 分竊盜犯行，自不能僅併辦意旨書記載之空泛證據內容，遽 認被告戊○○有併辦意旨書所指之犯行，更遑論與已起訴之 犯罪事實間構成連續犯裁判上一罪之關係，該併辦部分，與 已起訴之犯罪事實間，既無裁判上一罪之關係，非起訴效力 所及，本院即不能併予審究，而應退回原移送機關另行依法 處理。檢察官就此部分之上訴並無理由，至被告戊○○上訴 意旨空言指稱原審法院量刑過重，而指摘原判決不當，亦無 理由，均應予駁回。
三、檢察官另就被告丁○○部分上訴，並未提出其他不利被告丁
○○之證據，而徒以臆測之詞，認被告丁○○攜帶可供為行 竊之工具，與同案被告戊○○同行外出，顯係準備行竊，且 有共同謀議，而著手搜尋可供行竊之財物云云，並以空泛論 證指摘原判決不當，並無理由，亦應予駁回。
四、被告丁○○部分既經判決無罪，臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官以95年度偵字第15140號、18570號移送併案審理部分， 即不能認與已起訴部分有何連續犯裁判上一罪之關係，本院 即不得併予審究，該部分亦應退回原移送機關另行依法處理 。至被告丁○○涉犯如原判決附表編號三部分之犯罪，並未 經起訴，亦應由檢察官另依法偵查，均附此敍明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 95 年 12 月 8 日 Ｒ
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度易字第936號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○ 男 22歲（民國○○年○月○日生） 住臺中市○○區○○路62之13號 身分證統一編號：Ｚ000000000號 丁○○ 男 30歲（民國○○年○○月○○日生） 住臺中市○○區○○路清武巷25號 身分證統一編號：Ｚ000000000號上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二○一九六號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。扣案之車窗破壞器壹支沒收。
丁○○無罪。
犯罪事實
一、戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於附表所 示之時間、地點，均持其所有，客觀上足以對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之車窗破壞器一支，分別擊 破如附表所示自用小客車之車窗，而連續竊取乙○○、丙○ ○及己○○等人所有之如附表所示財物（其毀損自用小客車 車窗部分，均未據告訴。另戊○○就附表編號三所載加重竊 盜犯行並與丁○○有意圖為自己不法所有之犯意聯絡而共同 為之），得手後即將竊得之汽車音響或喇叭，在臺中市○○ ○路、文心路路口超商前，販售予真實姓名、年籍均不詳， 綽號「老闆」之成年人，得款均花用殆盡。嗣戊○○於民國 九十四年十二月六日凌晨二時十五分許，甫為附表編號四所 示之竊盜犯行得手後，即與不知情而無犯意聯絡之黃宏恩（ 原名黃怡超）、丁○○（詳後述）同在臺中市○○區○○路 二段九八之二一巷四七號前為警查獲，員警並在戊○○身上 扣得其所有供竊盜所用之前揭車窗破壞器一支，竊盜所得之 測速器、車用手機充電器各一台（已發還己○○）、高速公 路回數票九張（已發還丙○○）、現金新台幣（下同）四百 元、中油折價券五張、面額五十元之中油油票八張等物。之 後，戊○○並帶同員警至其位於臺中市○○區○○路六二之 一三號住處起出其所竊得之汽車音響用喇叭一個（業已發還 乙○○），始由警進而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上開事實，業據被告戊○○分別於警詢、偵查及本院訊問 時均供認不諱，核與被害人己○○、乙○○及丙○○等人 於警詢中指陳失竊之情節相符（見警卷第二四頁至第二五 頁、偵查卷第四四頁至第四六頁、第四七頁至第四九頁） ，並有臺中市警察局第六分局扣押物品目錄表二張、贓物 認領保管單三紙與現場及贓物照片二十一張附卷（見警卷 第三一頁、第三六頁、第四八頁、第五○頁至第六○頁， 偵查卷第五一頁、第五二頁），暨被告戊○○所有供竊盜 所用之車窗破壞器一支，其所竊取之現金四百元、中油折 價券五張、面額五十元之中油油票八張扣案可資佐證，足 見被告戊○○所為前開自白，確與客觀事實相符，堪予採 認。是本件事證至臻明確，被告戊○○上揭竊盜犯行，均 洵堪認定。
二、被告戊○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月 二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令 修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為
人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一 項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合 ，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經 修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規 定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正 之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比 較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資 參照。是按：
（一）刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正 、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則 為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」， 揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同 正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而 本件被告戊○○、丁○○共同為附表編號三所示之竊盜 犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之 刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告戊○○之情 形。
（二）被告戊○○多次竊盜之犯行，係時間緊接，所犯為構成 要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而修正 後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除 法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一 之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十 一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更。依修正前刑法，本件被告戊○○得論以連續犯， 並得加重其刑至二分之一，其所犯刑法第三百二十一條 第一項第三款之加重竊盜罪，最重本刑為五年，加重其 刑至二分之一後，最高僅得判處被告戊○○有期徒刑七 年六月，然依修正後之刑法應併合處罰，被告戊○○四 次竊盜犯行，最高則得判處有期徒刑二十年，依修正後 刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告戊○○之行為時法律，即修正前刑法而論以 連續犯。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從 舊從輕」原則，因被告戊○○適用修正施行前之刑法第 二十八條規定論以共同正犯，並無不利於被告戊○○之 情形，且被告戊○○於本件竊盜，依修正前刑法第五十 六條之規定論以連續犯較為有利，綜合全部罪刑之比較 ，自應一體適用被告戊○○行為時之法律，即修正前刑 法之相關規定予以論處。
三、按刑法之加重竊盜罪所謂之攜帶兇器，以客觀上具有隨時 可能用以行兇之危險性為已足，至於竊盜犯主觀上有無以 之行兇或反抗之意思，則非所問，本件被告戊○○為附表 所示之竊盜犯行時，係手持車窗破壞器為之，該扣案之車 窗破壞器全長約十餘公分，係金屬材質，並有銳利之尖端 ，可供作兇器使用，客觀上足致他人生命、身體、安全發 生危害，是核被告戊○○所為，係犯刑法第三百二十一條 第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。起訴意旨雖指稱被告戊 ○○為附表編號四所載之竊盜犯行，係與被告丁○○及另 案被告黃宏恩共同為之，而有刑法第三百二十一條第四款 規定結夥三人之情形，惟本院審理後認被告丁○○及另案 被告黃宏恩並無實際實行為此部分竊盜之構成要件行為， 經查被告丁○○及另案被告黃宏恩就此部分竊盜犯行亦無 與被告戊○○有何犯意聯絡及事後朋分贓款所得之舉（詳 後述），是檢察官此部分所指，尚有誤會，應併指明。被 告戊○○與丁○○間，就附表編號三所示之加重竊盜犯行 ，事前共謀，且共同參與偷竊，彼此間有犯意聯絡及行為 分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯 。被告戊○○上揭所為四次竊盜行為，均時間緊接，所犯 基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連 續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以情節較重之共 同攜帶兇器竊盜罪之一罪論，並加重其刑。被告戊○○關 於附表編號三所示之加重竊盜犯行，固未據檢察官於起訴 書中載明，然與已起訴並經本院論罪科刑之附表所示其他 加重竊盜犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起 訴效力所及，復為公訴人於本院審理時請求併案辦理，基 於審判不可分原則，本院自得併予審論之。
四、爰審酌被告戊○○正值青壯，卻不思振作，奮發向上，竟 猶貪取非份之財，連續竊取他人財物，缺乏對他人財產權 需予以尊重之觀念，所得復非少數，嚴重危害社會安全秩 序，惡行非輕，兼衡酌其於本件犯罪之動機、目的、手段 ，犯後坦認犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
五、另扣案之車窗破壞器一支，係被告戊○○所有供其為如附 表所示加重竊盜犯行所用之物，業經被告戊○○供明在卷 （見警卷第一○頁、本院第一○三頁），爰依刑法第三十 八條第一項第二款之規定併為沒收之諭知（被告戊○○行 為後，刑法第三十八條規定業經修正公布施行，修正前、 後之同條條文，對於供犯罪所用及因犯罪所得之物，以屬 於犯罪行為人為限應予沒收之要件並未變更，而本次修正 ，處刑條文並未修正，亦即行為時與裁判時之主刑條文並 無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題， 本件即應適用修正後之刑法第三十八條規定為沒收之依據 ，最高法院二十四年上字第五二九二號判例要旨參考）。 至扣案之現金四百元、中油折價券五張、面額五十元之中 油油票八張等贓物，雖係被告戊○○所竊得，然係屬被害 人所有之物，僅被害人尚未能查明，是應待查悉被害人後 ，逕依刑事訴訟法第一百四十二條第一項之規定發還，併 此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○與被告戊○○、另案被告黃宏 恩基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同為如附表編 號四所示之竊盜犯行，因認被告丁○○亦涉有刑法第三百 二十一條第一項第四款之結夥三人加重竊盜罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；再者， 二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之 人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀 共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立 共同正犯。但未參與實施者，因僅有犯罪之謀議，而無行 為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中 部分之人實施？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要 依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採 為認定同謀共同正犯判斷之基礎（最高法院九十四年度台 上字第七一九五號判決要旨參照）。
三、本件檢察官認被告丁○○亦涉有如附表編號四所示之竊盜 犯行，無非係以該犯罪事實為被告戊○○及丁○○供承明 確，並經被害人己○○指述綦詳，復有被害人己○○所書 立之贓物認領保管單，暨員警於被告丁○○身上所扣得之
手電筒、車窗破壞器、一字起子、美工刀、棉質手套可資 佐證為其主要論據。訊據被告丁○○則堅決否認涉有此部 分竊盜犯行，辯稱：伊並沒有跟戊○○講好要偷東西，當 天是伊與戊○○一起到黃宏恩家中邀黃宏恩一起出去吃東 西，途中沒有人提到要偷東西。到了案發現場附近，戊○ ○下車說要去找朋友，結果竟一個人跑去偷竊，伊跟黃宏 恩並不知道戊○○是要去偷東西，伊只有在停車處附近閒 晃，沒有作案，案發前伊三人也沒有說好要一起至現場偷 竊等語。
四、按刑法所謂「共同正犯」，係指二人以上之正犯，相互間 於主觀上本於犯意之聯絡，並於客觀上為犯罪行為之分擔 者（實施共同正犯）；或以自己共同犯罪之意思，參與實 施犯罪構成要件以外之行為；或以自己共同犯罪之意思， 事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者（共謀共 同正犯），始屬之。本件如附表編號四所示之竊盜犯行， 係由被告戊○○下手為竊盜，其為竊盜犯行時，被告丁○ ○、另案被告黃宏恩並未在旁共同實行竊盜之構成要件行 為或有把風之舉，已據被告戊○○、丁○○及另案被告黃 宏恩均供承在卷，是本件欲行論斷被告丁○○及另案被告 黃宏恩亦屬竊盜之共同正犯，則需端視渠等與被告戊○○ 是否有犯罪之謀議，並推由被告戊○○一人實施竊盜犯罪 之構成要件行為。就此，被告戊○○、丁○○及另案被告 黃宏恩自警詢起，即先後供稱：如附表編號四所示之竊盜 犯行是戊○○一人所為，戊○○先前雖有邀同黃宏恩一起 參與，但為黃宏恩所拒絕，之後三人即未再就此有所謀議 等語（見警卷第九頁、第一六頁至第一七頁、第二二頁至 第二三頁，偵查卷第一○頁至第一一頁、第二五頁至第二 七頁，本院卷第一○三頁至第一○七頁、第一○七頁至第 一一○頁），均未曾供稱有共同倡議要為附表編號四所示 竊盜犯行之情事。又被告丁○○於偵查中雖一度陳稱：當 時伊三人有講好要一起出去偷東西等語（見偵查卷第二七 頁），惟該句陳述係緊接於其所供稱：「‧‧‧當天是剛 好在一起，所以我們就一起出去，然後再各自行動去偷東 西」等語之後，是其所謂「講好要一起出去偷東西」，究 係共同謀議為竊盜，事後並朋分贓款所得；抑或僅欲於同 時同地為竊盜犯行，但各自行動，各取所需，事後亦無分 贓之問題，亦欠缺明瞭，無法據此逕論渠等必屬竊盜罪之 共謀共同正犯，是檢察官認被告戊○○、丁○○就此部分 犯罪事實坦承不諱，就渠等犯意聯絡之部分，恐有誤會。 另被害人己○○於警詢中之指述及其所書立之贓物認領保
管單，充其量僅可證明其有遭竊之事實，被害人己○○既 未於現場目擊遭竊景況，以其指述及所書立之贓物認領保 管單當無從憑以論斷被告戊○○與丁○○間竊盜犯意聯絡 之有無，乃至為灼然。至被告丁○○為警查獲時，固同時 經警於其身上扣得手電筒、車窗破壞器、一字起子、美工 刀、棉質手套等物，然既無證據證明其與被告戊○○有共 為竊盜犯行之謀議，業見前述，縱其攜帶上揭物品係為供 自己竊盜所用，但因就其本身之行為而言，其僅在被告戊 ○○駐車處附近閒晃，並未至著手為竊盜犯行之階段，而 刑法竊盜罪又不處罰預備犯，是被告丁○○單純攜帶均非 屬違禁物之上揭物品，亦難遽認其有何犯行之可言，均應 併此敘明之。
五、綜此，本院經查並無任何證人聽聞或其他積極之證據，足 認被告丁○○就被告戊○○所為附表編號四所示之竊盜犯 行有何犯意之聯絡而屬共謀共同正犯之情形，公訴人此部 分認定所依據之理由尚有未足，即未達確信真實之程度， 尚有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據，足 認被告丁○○確有與被告戊○○共同為此部分竊盜犯行之 情事，此部分應認不能證明被告丁○○犯罪，揆諸前揭說 明，自應依法就此被告丁○○被訴竊盜部分，另為無罪判 決之諭知。
六、至公訴人於本院審理時，雖認被告丁○○另有與被告戊○ ○共同為如附表編號三所示之竊盜犯行，請求本院依修正 前刑法第五十六條連續犯之規定併同審究等語；惟按提起 公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法 第二百六十四條第一項定有明文，是以檢察官於提起公訴 後，另以函片或言詞將被告之犯罪事實移送法院聲請併案 審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一 罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合 一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（最 高法院八十九年度台上字第一八二五號判決意旨參照）。 查上開公訴人於本院審理時請求併辦部分，無非係以被告 丁○○就該部分所犯之竊盜罪嫌，與本件其被訴如附表編 號四所載之竊盜犯嫌，有連續犯之裁判上一罪關係，而請 求本院併案辦理，然本件被告丁○○所涉竊盜罪嫌，經本 院調查證據及審理後，認定並無積極證據足資證明被告丁 ○○因與被告戊○○有犯意聯絡而共同犯有公訴人所指之 竊盜犯行，而就被告丁○○另行諭知無罪之判決，既如前 述，則縱然上開公訴人請求併辦部分可資認定被告丁○○ 構成犯罪，亦無從與本件成立刑法修正前之連續犯之裁判
上一罪關係，揆之前揭最高法院判例及判決意旨，本院自 無從就前開聲請併同究辦部分予以審論，應退由檢察官另 行適法酌處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日 刑事第四庭 審判長法 官 張國忠
法 官 黃松竹
法 官 陳思成
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 王嘉麒
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日附錄論罪科刑法條
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪時間│犯 罪 地 點 │竊得財物│被害人│備 註│
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│ 一 │九十四年│臺中市南區美│車號VL－│乙○○│ │
│ │十一月初│村路與光輝街│0409號自│ │ │
│ │某日 │路口附近 │用小客車│ │ │
│ │ │ │上之汽車│ │ │
│ │ │ │音響喇叭│ │ │
│ │ │ │一個 │ │ │
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│ 二 │九十四年│臺中市西屯區│車號SD－│丙○○│ │
│ │十一月六│中工二路與福│0149號自│ │ │
│ │日某時 │中一街路口附│用小客車│ │ │
│ │ │近 │上之汽車│ │ │
│ │ │ │音響一台│ │ │
│ │ │ │及回數票│ │ │
│ │ │ │九張 │ │ │
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│ 三 │九十四年│臺中市西屯區│不詳車號│不詳 │與被告│
│ │十二月五│西屯路二段湳│自用小客│ │丁○○│
│ │日上午十│子巷9之7號旁│車上之現│ │共同犯│
│ │時三十分│ │金四百元│ │之 │
│ │許 │ │、面額五│ │ │
│ │ │ │十元之中│ │ │
│ │ │ │油油票八│ │ │
│ │ │ │張 │ │ │
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│ 四 │九十四年│臺中市西屯區│車號6503│己○○│ │
│ │十二月六│文中路81號前│－LE號自│ │ │
│ │日凌晨二│ │用小客車│ │ │
│ │時許 │ │上之測速│ │ │
│ │ │ │器、車用│ │ │
│ │ │ │手機充電│ │ │
│ │ │ │器各一台│ │ │
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