臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(一)字第166號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
弄33號
己○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院89年度訴字
第2604號中華民國90年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署89年度偵字第4759號），提起上訴，經本院判決
後，由最高法院發回，本院更審判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、己○○部分撤銷。
丁○○、己○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑拾月。均緩刑貳年。
事 實
一、丁○○係在台中縣霧峰鄉○○路738-2號臺灣省政府教育廳 所轄臺灣省立交響樂團（於民國88年7月1日改制為國立臺灣 交響樂團，下稱臺灣交響樂團）擔任秘書之職務，己○○係 擔任行政室主任，團長、副團長、演奏組主任分別為丙○○ 甲○○、乙○○（丙○○、乙○○2人因行使偽造公文書， 業經本院以87年度上訴字第480號各判處有期徒刑1年6月， 緩刑5年確定；甲○○則經台灣台中地方法院判處有期徒刑 8月，緩刑2年確定），均係依據法令從事公務之人。緣於80 年4月間，丙○○自台北市立國樂團調任台灣交響樂團團長 後，於81年間著手推動音樂藝術季活動，當時與丙○○在台 北市立國樂團原已熟稔並有合作經驗之原大陸舞者且時任國 軍陸光藝工隊舞蹈教師之閻仲玲，向丙○○提議將中國大陸 首倡之「走西口」歌舞劇來台演出，經丙○○同意並安排該 劇在藝術季中演出，並由臺灣交響樂團先向財團法人臺灣省 音樂文化教育基金會（下稱文化基金會）借取新台幣（下同 ）0000000元，而於81年5月20日，同年7月31日、同年8月4 日墊支滙予閻仲玲先赴大陸籌備該歌舞劇演出所需之服裝、 佈景、道具事宜，及與該劇之大陸北京青年藝術劇院編導邊 蘭新（已故）洽談演出細節，並召募、訓練演員，訂製舞衣 、舞鞋、頭飾等工作。待閻仲玲完成上述接洽工作返台後， 隨即配合陸光藝工一隊展開舞蹈排練。於81年11月22日，閻 仲玲委請邊蘭新在中國大陸所制作之佈景、道具等運抵高雄 港後，依當時之「大陸地區物品管理辦法」規定，大陸物品 不得直接進口，但如檢附有主管機關函件，或以不結匯方式 （如捐贈）辦理，可供作經濟部國際貿易局審查專案核准進
口，致該等佈景、道具無法通關。丙○○以「走西口」歌舞 劇已預訂於82年4月23日起至同年5月4日在台北市（原審判 決誤載為台中市）國父紀念館、彰化縣政府禮堂、台東縣立 文化中心等地公演，時間已甚窘迫，乃於81年11月30日上午 9 時召集丁○○、甲○○、己○○及乙○○等人，在該樂團 會議室研商因應對策，詎其等均明知「走西口」歌舞劇所需 之佈景、道具，均係付費委託閻仲玲到大陸制作而非受人贈 與，竟基於共同之概括犯意聯絡，決定以其等另有兼職之文 化基金會名義，並以臺灣交響樂團與文化基金會共同主辦「 走西口」歌舞劇而接受中國舞蹈家協會捐贈有關該劇之佈景 、道具為理由，向台灣省政府教育廳（下稱省教育廳）報備 以利辦理進口，並指定由行政室委託報關行辦理手續。旋其 等即先以記載有上開不實理由內容之文化基金會81年12月4 日台基字第033號函請省教育廳核備，並請該廳函轉財政部 高雄關稅局及經濟部國貿局高雄辦事處以利申請輸入許可， 使省教育廳不知情之科員彭英來據以登載所掌會簽單會簽該 廳相關單位表示意見後，認為有關佈景、道具受贈單位仍應 為臺灣交響樂團才符合規定，乃又登載並製作載有：「貴會 與省立交響樂團共同主辦中國歌舞劇『走西口』接受中國舞 蹈家協會捐贈之有關該劇之佈景及道具案，請改以省立交響 樂團申請辦理」不實內容之所掌省教育廳81年12月17日81教 五字第104365號簡便行文表函復文化基金會。丙○○、乙○ ○再於81年12月8日、9日推由該團行政室主任己○○利用所 屬不知情之幹事許智清，於臺灣交響樂團制作擬具內載：「 主旨：本團為提高演奏效果需要，擬接受中國舞蹈家協家捐 贈佈景及道具計55件，請鈞廳核轉財政部高雄關稅局及經濟 部國貿局高雄辦事處，以憑辦理有關手續。」等不實內容之 臺灣交響樂團81年12月9日樂行字第2237號公文書函，並呈 由己○○、丁○○、甲○○等層層核判，再行使函送省教育 廳，使省教育廳不知情之承辦人員據以登載並製作內載不實 內容為：「主旨：本廳所屬臺灣省立交響樂團為教學研究並 提高演奏效果需要擬接受中國舞蹈協會捐贈佈景及道具55件 ，請查照核辦。」之所掌省教育廳81年12月11日81教總字第 018551號函予財政部高雄關稅局、經濟部國貿局高雄辦事處 等單位，遲至82年2 月25日始因之順利解決該等佈景、道具 通關問題，均足以生損害於臺灣交響樂團、省教育廳公文製 作之正確性及財政部高雄關稅局、經濟部國貿局對物資進口 管理之正確性。嗣後「走西口」歌舞劇順利在82年4 、5月 預定期間內完成公演。詎演出後乙○○、丙○○、甲○○、 丁○○、己○○等人鑑於上開函文既已表示「走西口」歌舞
劇之佈景、道具係受贈與之物品，乃於82年5月7日在臺灣交 響樂團，再由乙○○利用不知情之團員黃鴻霖以預算更改方 式，將該團「82 年度各項費用明細表中國歌舞劇走西口全 部巡迴演出費用原編佈景道具製作費45萬元刪除，而登載此 不實事項於職務所掌該公文書，但為核銷「走西口」歌舞劇 臺灣交響樂團原向文化基金會借支墊匯予閻仲玲籌辦費用中 之佈景、道具製作費45萬元（嗣閻仲玲同意減少為40萬元） ，丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○皆又基於概括 之犯意聯絡，均明知演出「走西口」舞台劇時所用之塑膠地 板係該團向台北市立國樂團所借，並未支出租金、該團亦未 支出雪燈及擴音之音響設備費用，且未支出佈景之整修費， 而推由乙○○在該團其辦公室而先後：①於82年4月17日以 「主旨：本團辦理歌舞劇『走西口』，其中由大陸贈送的佈 景、道具需重新整修，以利演出，簽請核示」之擬具不實簽 呈，並由己○○會章，甲○○核章；②於82年5月7日書寫簽 呈，以：「主旨：本團主辦歌舞劇『走西口』為加強演出效 果，增加雪燈及獨唱、合唱擴音之音響設備，簽請核示。」 之擬具不實簽呈，均呈由丁○○、甲○○核章及由己○○會 章；③於82年5月26日書寫簽呈，以：「主旨：本團辦理歌 舞劇『走西口』租用塑膠地板，需經費306000元整，請准予 核銷，簽請核示」之擬具不實簽呈，並呈由丁○○、甲○○ 核章及由己○○會章，且上開3張之不實簽呈均由丙○○核 可，且挑選其中第①、③二項合計436000元之簽呈使用。丙 ○○、乙○○二人旋另基於概括之犯意聯絡，連續教唆與臺 灣交響樂團有業務上往來知情之明利照明工程傳播有限公司 （下稱明利公司）實際負責人吳志倫，出具上填載該公司於 82年6月1日向台灣交響樂團收取塑膠地板裝用費288000元、 運費18000元、合計306000元不實之統一發票會計憑證1紙及 知情之希爾特舞台設計製作有限公司（下稱希爾特公司）負 責人張一成，出具上填載舞台佈景道具修繕費130000元不實 內容之統一發票會計憑證1紙，以為報銷之依據。丙○○、 乙○○2人又基於概括之犯意，提出行使上開不實內容之2紙 統一發票及上開不實之①、③簽呈，使承辦台灣交響樂團會 計業務之不知情公務員，依據該等不實內容之統一發票所載 金額，登載於職務上所掌之預算控制登記簿、傳票遞送簿公 文書上，並據以於82年6 月8日在所申請之436000元扣除百 分之8稅金交予明利公司、希爾特公司外，餘款則轉帳核銷 臺灣交響樂團上開向文化基金會之部分墊款。而上開不實統 一發票、各項費用明細表、簽呈及使公務員登載不實行為， 亦均足生損害於臺灣交響樂團及國家審計單位對機關預算審
核之正確性。
二、案經丁○○告發及法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣 調查站）移送丙○○、乙○○，由台灣台中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴，經本院判刑確定，嗣審理中發現甲○○、 丁○○、己○○、吳志倫、張一成部分未據起訴，由臺灣高 等法院台中分院檢察署檢察官函請臺灣台中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力部分：
（一）按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法 第7條之3定有明文。又按交互詰問程序，乃事實審法院就 當事人、代理人、辯護人或輔佐人，聲請傳喚之人證，或 法院依職權傳喚之人證，於調查證據程序中，藉由當事人 間對人證各為交相詢問之對立辯證，以辯明供述證據真偽 ，而達發現實體真實。茍當事人未聲請法院傳喚人證，法 院復因待證事實已臻明瞭，而未依職權再行傳喚業經前審 或第一審合法調查之人證，即不生未踐行交互詰問程序之 違法。再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得 為證據；又被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之 1第1項、第159條之5定有明文，先予敘明。（二）刑事訴訟法於92年2月6日公布增訂第287條之2規定「法院 就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關 人證之規定」，並於同年9月1日施行，本院就被告甲部分 調查共同被告乙，及就被告乙部分調查共同被告甲時，固 均應依前開規定準用證人之規定，惟被告2人於本院95年 12月6日審理中，被告己○○於證人乙○○、丙○○、甲 ○○到庭作證時，本院業已給其對質詰問之機會，惟其並 無對證人乙○○、丙○○、甲○○有任何事項之詰問，且 未請求以其他共同被告丁○○為證人並行詰問；而被告丁 ○○並當庭捨棄訊問證人乙○○、丙○○、甲○○及同案 被告己○○之詰問，故本院就被告2人部分調查其他共同 被告時之程序，已給被告2人對質詰問之機會，應已符合
前開規定之意旨，合先敘明。
（三）⑴同案被告吳志倫、張一成、吳博滿於臺灣台中地方法院 檢察署85年度他字第197號卷內在台中縣調查站時之供述 。⑵共同被告丙○○、乙○○於前開偵卷之台中縣調查站 訊問、原審法院85年度訴字第1724號、本院87年度上訴字 第480號案件中之供述。⑶證人閻仲玲、雷聖凱、胥大維 於前開偵卷內在台中縣調查站時之證述及原審法院85年度 訴字第1724號案件中之證述。⑷證人賴勇於原審法院85年 度訴字第1724號案件中之證述；又證人賴勇、方晛燿於前 揭本院87年度上訴字第480號案件中之證述。⑸再被告己 ○○、丁○○於前開偵卷之台中縣調查站之供述、原審法 院85年度訴字第1724號、本院87年度上訴字第480號案件 調查、審理時之證述；⑹同案被告甲○○於前開偵卷之台 中縣調查站之證述。以上同案被告之供述及證人之證述， 均是在上開刑事訴訟法修正施行前所為，依上開說明在修 正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效 力不受影響。雖上開被告及證人等人在該台中縣調查站時 之供述及證述，性質上均屬傳聞證據，惟本院於95年12月 6日審理時，經逐一提示該卷宗資料，並告以要旨，檢察 官及上訴人均稱對其等供述及證詞得為證據無意見，上訴 人2人對上開證人並無對質詰問之請求，及本院業已給被 告2人對共同被告乙○○、丙○○、甲○○之詰問之機會 （見本院95年12月6日審理筆錄），本院審酌該言詞及書 面陳述作成時之情況，以之作為本案證據均為適當，且待 證事實已臻明瞭，依前揭說明，上開證據均有證據能力， 合先敘明。至共同被告乙○○、丙○○、甲○○等人及前 開之證人在另案中，於法官面前所為之陳述，雖亦屬被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述，惟依據上開說明， 此部分應有證據能力。
二、訊據被告丁○○、己○○均否認有何上揭犯行；被告丁○○ 辯稱：共同被告丙○○與閻仲玲熟識，其二人私下合作之事 伊不清楚，共同被告丙○○要求伊以捐贈方式使佈景、道具 順利入關，伊遵照指示辦理，伊與吳志倫、張一成不認識， 不可能要其偽造不實單據，況伊係告發人，更不可能與共同 被告丙○○、乙○○有共犯行為，伊停職至81年11月底，於 81年12月1日才復職，不可能參與本件之犯行云云。被告己 ○○辯稱：伊剛開始確實知悉「走西口」佈景、道具是委託 製作非捐贈，但僅口頭被告知，伊係公務員，一切均以公文 為主，嗣後伊發現公文均寫捐贈，伊即以為是捐贈，且當「 走西口」歌舞劇演出期間被團長停職，均未參與任何會議，
且有關經費問題，是屬會計之問題，與伊無關云云。經查：（一）上揭事實，業據同案被告吳志倫、張一成於臺灣台中地方 法院檢察署85年度他字第197號卷內之台中縣調查站時供 述明確，共同被告丙○○、乙○○於前開偵卷之台中縣調 查站、偵訊、原審法院85年度訴字第1724號、本院87年度 上訴字第480號調查、審理中坦承不諱，核與證人閻仲玲 、雷聖凱、胥大維於前開偵訊及原審法院85年度訴字第17 24號案件中證述之情節相符；復有簽呈3紙、統一發票2紙 、文化基金會81年12月4日台基字第033號函、臺灣交響樂 團81年12月9日樂行字第2237號函、省教育廳81年12月17 日第104365號簡便行文表、81年12月11日81教總字第0185 51號函、公文會簽意見單、臺灣交響樂團82年度各項經費 明細表、付款憑單、台灣銀行公庫存款戶對帳單、滙出滙 款庫款轉移用紙、臺灣省公庫票戶存款支票、文化基金會 活期存款存摺、閻仲玲之中國國際商業銀行存摺等件影本 及經濟部國際貿易局87年4月30日貿一發字第04432號函 附於前開卷內足憑，經本院調閱該卷宗核閱無誤。（二）依共同被告乙○○所提出之臺灣交響樂團81年11月份第5 次團務會議記錄（非臺灣交響樂團之正式文件，附於原審 法院85年度訴字第1724號卷宗第22頁）記載：「時間：中 華民國81年11月30日（一）上午9時正地點：本團會議室 主席：丙○○出席：吳榮貴、方晛燿、陳坤漳、丁○○、 張伯州、己○○、賴勇、吳承鴻、蕭欽禎、吳博滿、林月 里、乙○○、林益生、李秀文報告及討論事項：、、、、 三、「走西口」布景之貨櫃已到高雄，現正請行政室積極 委託報關行辦理手續中、、、、、。」等語；而被告己○ ○、丁○○及乙○○等人於81年11月30日上午9時確有參 與丙○○所召集在臺灣交響樂團會議室研商「走西口」歌 舞劇佈景、道具不能進關之解決會議，而且當時有決議改 依贈與之方式報關，並請行政室處理報關之事之事實，亦 經共同被告丙○○、乙○○自承明確（見原審法院85年度 訴字第1724號、本院87年度上訴字第480號卷宗及本院95 年12月6日審理筆錄），核與亦有參加該次會議之證人賴 勇於原審法院85年度訴字第1724號案件中證述屬實（見該 卷宗第116頁背面）；又證人賴勇、方晛燿於前揭本院87 年度上訴字第480號調查時所陳證相符（見該卷宗第187頁 至188頁、第237頁至238頁）；再被告己○○於本院87年 度上訴字第480號案件調查時到庭證稱：「走西口舞台劇 之布景、道具是委託閻仲玲到大陸製作的，而非贈與的。 因趕演出，所以改為贈與，才能將布景、道具領出，如期
開演；確實是定做的，在調查站所做的筆錄不實在；我們 對東西不能入關，有為此開會，賴勇、乙○○、張伯州、 吳伯滿（誤載為胡伯滿）、丁○○、還有我均有參加會議 ，當時有一位查到可以以贈與名義，就可過來，所以才改 贈送；時間不記得，地點是在我們小型會議室；82年4 月 8日上午9時在你們交響樂團會議室之會，我有簽名就是有 參加；當初會議中應是丁○○秘書提出用贈與的等語（見 本院87年度上訴字第480號卷宗第235頁至236頁）；另被 告丁○○於原審法院85年度訴字第1724號案件中到庭證稱 ：「我有參加團務會議。」等語（見該卷宗第117頁）。 堪認本件被告丁○○、己○○2人均有參加於81年11月30 日上午9時由丙○○所召集，在臺灣交響樂團會議室舉行 之81年11月份第5次團務會議，且該次會議也決議，「走 西口」歌舞劇佈景、道具不能進關，而改依贈與之不實方 式報關，並請行政室處理報關之事之事實，而被告丁○○ 、己○○2人對上開決議之內容，既皆知悉，且其2人對「 走西口」歌舞劇佈景、道具原是以購買之方式進口，嗣因 當時受法令之限制，該佈景、道具無法順利入關，事後乃 改以贈與之不實方式報關進口，所有事實之經過均知之甚 明，其2人竟扔為不實之核章及會章，堪認其2人應有本件 不法之犯意無訛。。
（三）台灣交響樂團輔導組主任吳博滿於前揭台中縣調查站調查 員訊問時陳稱：「事後曾由副團長甲○○召集稽核小組成 員與業務主管乙○○等人協調時，我才知悉己○○所簽意 見，依我個人見解己○○之意見與事實相符，但當場由乙 ○○說明演出在即，且我等知悉該劇編導均由丙○○逕與 閻仲玲接洽，該合約之簽訂僅為符合採購程序，故己○○ 未再持反對意見，而我因非業務單位人員或經管行政會計 事務，所以我迄未表示反對意見。」等語；被告己○○於 台灣台中地方法院85年度訴字第1724號案件審理時證稱： 「（82年3月20日大陸走西口有關佈景道具費，有無經過 議價會議？）是的。」、「（道具、佈景是委託製作或贈 與？）是因在高雄關不能進口，才改為贈與，實質上是製 作的，因名義是贈與，才不能列為會議紀錄，因合約及會 議紀錄均要給上級機關。」、「（到底是贈與或委託製作 ？）是閻仲玲他們接觸，總預算有編列，在高雄關不能進 口，才改為贈與，所以會議紀錄我才不讓他列」、「（道 具佈景是新品或舊品？）看新舊我不能確定。」等語（見 該案件卷第202頁正、反面）。同案被告甲○○於前案台 中縣調查站調查員訊問時供稱：「、、、、依一般慣例歌
舞劇演出本團均會編列預算送稽核小組審查，對於演出所 需服裝、佈景、道具等本團均有編列預算製作購買，惟在 81年12月間本團『走西口』歌舞劇所需之佈景、道具由大 陸運抵高雄海關時發生無法通關困難，經參與協助辦理之 台灣省音樂文化教育基金會行文給教育廳及本團請求協助 解決時，我才知悉該『走西口』歌舞劇佈景及道具係由中 國舞蹈家協會所捐贈，該問題後經省教育廳協調由本團派 員領出，而後在82年2、3月間續行由乙○○就演出各項細 節及經費編列預算送審並在82年3月20日由我主持『走西 口』歌舞劇議價會議，並邀請陸光藝工一隊參與議價，並 協助本團演出。議價結果隨後由乙○○做成合約書草稿送 陳，由於當時合約書草稿內容第二項乙方負責佈景設計及 服裝之設計與製作等語；行政室己○○主任認為既係大陸 贈送，該項費用應刪除，而會計室主任林益生、政風室主 任吳承鴻亦有相同意見，因此我乃召開協調會，會中由乙 ○○說明演出在即且該劇編導係由本團委任陸光藝工一隊 舞蹈老師閻仲玲（大陸舞者）負責佈景設計，服裝等亦由 閻女接洽，故合約書草稿僅列乙方（陸光一隊）負責佈景 設計及服裝製作與設計，而未明列金額，因尚符合採購程 序，至此己○○等人在明瞭上情且演出在即情形下便未再 反對。後來演出後各項經費開銷均由演奏組憑據核銷。」 等語（見台灣台中地方法院檢察署85年度他字第197號卷 55 、56頁）。被告丁○○於前揭案中台中縣調查站調查 員訊問時供稱：「『走西口』歌舞劇在籌備演出期間團內 多次召開主管會報時，團長丙○○曾表示該劇委由閻仲玲 （大陸舞者陸光藝工隊舞蹈老師）編導，並由閻女負責向 大陸接洽該劇之佈景、道具贈送事宜，依我記憶所及在81 年底團長丙○○指示我渠已委託閻仲玲至大陸接洽將大陸 演完之『走西口』乙劇佈景、道具以中國舞蹈家協會名義 捐贈給本團接續演出之用，而該等佈景、道具現已運抵高 雄港，但因法律限制無法通關，故要求我以台灣省音樂文 化教育基金會名義去函省教育廳協助俾便辦理通關，我隨 即備函並以⒓⒋台基字第○三三號函報到省教育廳，經 該廳裁示以省立交響樂團名義辦理通關手續。後來本團由 行政室幹事許智清負責辦理前述通關手續，並順利領出前 述佈景、道具，並於演出裝台前我曾搬運，檢視該等道具 、佈景，故我知悉該等佈景、道具確認舊品，但既屬大陸 贈送，我便未再提任何意見。」等語（見台灣台中地方法 院檢察署85年度他字第197號卷61頁）。本件被告丁○○ 既自稱其於81年年底已接獲共同被告丙○○之指示，知道
「走西口」之舞台佈景、道具係捐贈而來，且已抵達高雄 港，惟因法律限制無法通關，故要求被告丁○○以台灣省 音樂文化教育基金會名義去函省教育廳協助俾便辦理通關 ，被告丁○○隨即備函並以⒓⒋台基字第033號函報到 省教育廳，經該廳裁示以省立交響樂團名義辦理通關手續 。後來由行政室幹事許智清負責辦理前述通關手續，並順 利領出前述佈景、道具乙節；則可知被告丁○○自「走西 口」之舞台佈景、道具來到高雄港之後，所有有關後續之 入關、報請以贈與之方式核准，及入關後之情形均知之甚 詳。又82年4月8日第1次團務會議中，被告丁○○發言「 『走西口』之舞台道具因在大陸製作之故此次得標之廠商 應提前辦理，以免延誤演出。」會議出席人員尚有甲○○ 及被告己○○，有會議紀錄附於前開刑事卷內可查（見台 灣台中地方法院85年度訴字第1724號案件第137頁至145頁 ），參酌前開（三）所示，被告丁○○、己○○2人確有 參加81年11月30日之會議之事實，益徵被告丁○○、己○ ○於該佈景、道具於82年2月25日解決入關問題前，即已 知悉該佈景、道具係委託大陸製作而非受捐贈。況「走西 口」歌舞劇之佈景、道具最後入關係以贈與方式入關，已 如前敍，如該等物品入關之始即以贈與為由，何來通關困 難，另要由共同被告陳成雄召集所有相關主管人員開會討 論，「走西口」歌舞劇之佈景、道具之入關有關問題。至 其所述經參與協助辦理之文化教育基金會行文給省教育廳 及臺灣交響樂團請求協助解決，才知係捐贈云云，核與本 院認定之上開事實及同案被告丙○○、乙○○、甲○○證 述之事實不符，顯屬事後卸責之詞，不足採信。（四）被告丁○○於其向本院所提出之事實陳述與聲明書中第三 點載明：、、、又本人在81年3月至81年10月底被丙○○ 團長停止秘書之職務、、、等語；惟於本院審理中卻改稱 其在81年12月才復職，二者間已有不符之處；且與其前所 述81年12月4日即備函以⒓⒋台基字第033號函報到台灣 省教育廳之情事觀之，顯然其前開所述之81年年底接受團 長丙○○之指示，應是前開所認定之81年11月30日之開會 時間；且最重要者，係被告丁○○於本件有關「走西口」 歌舞劇之佈景、道具從進到高雄海關時起，嗣如何入關、 取得佈景、道具之真正原因等均全程參與知道詳情；縱使 被告丁○○於81年12月1日始恢復行使其秘書之職務行使 ，則與本件認定之犯罪事實，並無必然之關係（因為函示 、簽呈等是自81年12月4日起開始簽擬）；故其請求傳訊 台中一中及霧峰農工之人事主任以證明其曾被團長停止秘
書之職務一節，本院認並無必要。且被告丁○○對於「走 西口」歌舞劇之佈景、道具進來之情形，全然已知悉，則 其再請求傳喚新中旅行社吳永潔查證，當時佈景、道具如 何入關之情形，本院亦認為無此必要。至被告己○○雖稱 其在「走西口」歌舞劇演出期間遭停止執行職務，未參與 「走西口」歌舞劇演出，並不知相關報帳之情形云云；惟 被告己○○係台灣交響樂團之行政室主任，對於上開「走 西口」歌舞劇之佈景、道具從進到高雄海關時起，嗣如何 入關、取得佈景、道具之真正原因等，均是由行政室所處 理，其既全程參與上開事實，且均有在該相關之文書上會 章，顯然其對本件事實之真相均有瞭解，縱其在「走西口 」歌舞劇演出期間遭停止執行行政室主任之職務，亦與本 件之犯罪事實無關。
（五）同案被告乙○○於前開調查局訊問時供稱：「閻仲玲訂製 之走西口歌舞劇佈景、道具，在高雄關進口時發生困難， 經團長指示行政室等相關單位研究解決方案，經丙○○裁 定以大陸方面以文化交流為由，免費贈送該批佈景、道具 ，因此才得以辦理通關進口，但實際上閻仲玲仍要求支付 該批佈景、道具約40餘萬元，由於名目是贈送，因此無法 辦理報銷，故經丙○○核可後，擬以增列雪燈及音響設備 14萬元，配合佈景、道具修繕費13萬元，合計27萬元支付 前述佈景、道具製作費，惟核算結果發覺金額不足，原簽 14萬元部分作廢，因此經團長同意，另再簽委託明利照明 工程傳播有限公司租用塑膠地板306000元，配合前述13萬 元修繕費，總計436000元，再扣除2家公司虛設發票之稅 金約百分之八，所餘金額全數交給閻仲玲。」、「由於前 述舞台佈景、道具原簽預算項目佈景製作費、全劇4場道 具等2項目無法核銷，因此經內部相關主管協商，並經主 管同意後，重新製作本歌舞劇之預算，以符報銷之需要， 因此才發生公演後才製作預算變更內簽情形。」、「實際 上該公演所使用舞台地板係透過胥大維向台北市立國樂團 借用，且未收任何費用，本團亦未支付任何費用。」、「 此次佈景、道具修繕僅作些整理，該筆13萬元修繕費實際 上希爾特公司僅虛列發票扣取百分之八稅金後，轉給閻仲 玲。」等語（以上見台灣台中地方法院檢察署85年度他字 第197號卷第43頁至45頁）。可見上開事實所示①、②、 ③之簽呈內容，既係經丙○○召集內部相關主管協商後， 決定以此作為核銷應給付閻仲玲之購買之款項之用，而被 告2人對於走西口歌舞劇佈景、道具係購買而非贈與之事 實，均知之甚詳，則其2人明知丙○○欲以上開①、②、
③簽呈所示之不實事項，作為核銷應給付閻仲玲購買佈景 、道具之款項，仍在上開簽呈內分別予以核章及會章，自 與偽造文書之構成要件相符。被告2人辯稱係事後才知道 ，上開①、②、③簽呈所示之事項為不實云云，應非實在 。此外，復有前述文化基金會函、臺灣交響樂團予省教育 廳函，82年度各項經費明細表、簽呈等，被告丁○○、己 ○○均有參與核章或會章，查被告丁○○、己○○既參與 前開會議，是其等就此部分偽造文書行為應與丙○○、乙 ○○、甲○○等有犯意之聯絡或行為分擔。是被告等前開 所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其等犯行，已堪認 定。至被告丁○○請求調閱臺灣交響樂團81年11月份第5 次團務會議記錄部分，因本院曾向臺灣交響樂團函查，結 果並無做成該會議記錄，此亦有該團95年4月7日樂秘字第 095000 0771號函在卷可稽，並此序明。三、比較新舊法部分：
查我國刑法業以中華民國94年2月2日總統華總一義字第0940 0014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25 ～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、4 9、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、9 1-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、229-1 、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、34 3條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、9 7、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自95年 7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更， 茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之 規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯 」。本案被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成 立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時 即修正前之刑法第28條規定。
（二）又被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行， 因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以牽連犯 。
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因
行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。（四）再被告行為後，刑法第59條規定業經修正公布，修正前之 規定為：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」， 修正後之規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」。本條之修正，依立 法之說明，主要係依照原先實務之見解，將適用之條件予 以明文化，故對被告而言並無有利或不利之情形，則依修 正施行後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行 為時之舊法。
（五）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布， 修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰 金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法 即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定 ，本案關於刑法第214條之法定刑罰金部分，自應適用行 為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部 分之法定刑。
四、核被告丁○○、己○○明知不實事項而登載製作於職務上所 掌之臺灣交響樂團公函、簽呈、各項費用明細表等公文書或 持以行使之所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務 員登載不實罪。又其等行使內容不實之公、私文書使省教育 廳、臺灣交響樂團會計單位等之公務員登載於其等職務上所 掌之公文書之行為，則均係犯刑法第214條之使公務員登載 不實文書罪。被告丁○○、己○○於登載不實文書後，復持 以行使，其等公務員登載不實文書之低度行為，應為其等高 度之行使行為所吸收，不復論罪。被告丁○○、己○○就所 犯行使公務員登載不實文書、使公務員登載不實文書犯行， 與丙○○、林東雄、甲○○等人間，均有犯意之聯絡或行為 分擔，均為共同正犯。又其等利用不知情之許智清、黃鴻霖 製作不實之公文書，則為間接正犯。再其等多次行使公務員 登載不實文書及使公務員登實不實文書行為，均時間緊接， 犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，皆為連續犯 ，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其 刑。被告丁○○、己○○2人均係依據法令從事公務之人， 其等假借職務上之機會，故意犯刑法瀆職罪章以外之本罪， 爰均依刑法第134條之規定，遞加其刑。被告丁○○、己○
○雖明知係違法，但徘徊在依法行政及長官丙○○命令間， 勉為附合長官命令，動機復係出於便利歌舞劇之演出，因此 本案犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，如予宣告法定最 低度之有期徒刑一年猶嫌過重，故依修正前刑法第59條之規 定，均予以酌減此部分之刑。被告丁○○、己○○2人所犯 上開犯行間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55 條規定，從一重之連續行使公務員登載不實文書罪處斷。五、原審認被告丁○○、己○○2人罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟（一）被告丁○○、己○○2人均係依據法令 從事公務之人，其等假借職務上之機會，故意犯刑法瀆職罪 章以外之本罪，未依刑法第134條之規定，加重其刑。（二 ）本件被告丁○○、己○○2人之犯行，係發生在刑法修正 施行前，原審未及比較新、舊對被告2人有利及不利之情形 ，尚有未當。被告丁○○、己○○2人上訴意旨否認涉有本 件之犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自無可維持，應由本院將原判決有關被告丁○○ 、己○○2人部分，予以撤銷改判。爰審酌被告2人均無犯罪 前科，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行良 好，且其等係為便利歌舞劇之佈景、道具通關及犯罪後之態 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告丁○○
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