臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第1704號
抗 告 人 白天鵝建設股份有限公司
法定代理人 庚○○
抗 告 人 戊○○
相 對 人 甲○○
壬○○
乙○○
己○○
辛○○
丙○○
丁○○
共同指定送達代收人
上列抗告人因與相對人間返還價金事件聲請再審，對於中華民國
95年9月27日臺灣基隆地方法院95年度重再字第1號所為裁定提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回台灣基隆地方法院。
理 由
一、本件抗告人在原法院聲請再審論旨略以：原法院九十三年度 重訴字第二七號返還價金事件確定判決（下稱原確定判決） 認定：
㈠依兩造房屋預定買賣契約書附件五建材設備表中，消防安 全設備三之約定，相對人購買之房屋之消防設備應為：各 樓層均設有消防栓箱及火警綜合控制器；另伊等出具社區 之「白天鵝的承諾」"第一家庭"透明化施工說明書，對客 戶承諾：「．．．白天鵝第一家庭由建築師及結構技師把 關施工，經由精密嚴格的計算和審核簽證，全方位考慮結 構設計，涵蓋承載、防震、防颱、防水、防火五大安全防 護．．．．」，伊等之銷售海報上亦同此記載。依消費者 保護法第二十二條之規定：「企業經營者應確保廣告內容 之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，是 以伊等對外銷售廣告內容及契約之附件，均已構成伊等契 約給付義務之一部分。然依房屋預定買賣契約第七條第一 項、第四項之約定，伊等就有關消防設備之配置，相對人 同意依照主管機關核發之建築圖說標示配置，而主管機關 核發之建築圖說，就消防設備並無消防栓箱及火警綜合控 制盤之配置，伊等依約並無設置消防栓箱及火警綜合控制 盤之義務。另依建築技術規則建築設計施工篇第一百十四 條第一項第一款第二目及第一百十五條第一項第一項第一 款第一目之規定，伊等依法亦無設置消防栓箱及火警綜合
控制盤之消防設備義務。原確定判決自有適用法規顯有錯 誤之情形。
㈡原確定判決認兩造間之買賣契約既經解除，伊等雖負返還 價金之義務，相對人亦負有依買賣標的物原狀返還予伊等 之義務 (包括移轉登記及返還標的物)，然原確定判決主 文第二項竟記載：「被告戊○○（即抗告人）應於原告等 人（即相對人）將附表一所示土地應有部分為返還之移轉 登記時，給付原如附表一所示之土地價金，…」，並未為 土地返還之同時履行返還價金之判決，且相對人除丁○○ 外其餘六人應返還之房屋及土地均設定有抵押權，應包括 將其抵押權塗銷登記，原確定判決亦漏未判決將房屋及土 地之抵押權予以塗銷，顯亦有判決之理由與主文相互矛盾 之情形。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、 第二款之規定，提起再審之訴。
二、原裁定以：抗告人於收受原確定判決正本後，即於民國（下 同）九十四年十月十九日聲明上訴，嗣經本院以九十四年度 重上字第五五二號事件審理，經兩造於九十四年十二月二十 一日準備程序期日合意停止訴訟程序，惟未於合意停止訴訟 程序後四個月內即九十五年四月二十日（應係二十一日之誤 ）前續行訴訟，依法應視為撤回上訴，與未提起上訴同。則 原確定判決應溯及自上訴期間屆滿時即九十四年十月二十六 日即已確定。抗告人自應於九十四年十月二十六日確定之日 起三十日之不變期間內提起再審之訴，乃抗告人竟遲至九十 五年五月十二日始提起本件再審之訴（見原法院卷內之再審 起訴狀收文戳），自已逾三十日之不變期間，況原確定判決 有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有 錯誤，及同條項第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形，抗 告人於收受原確定判決時當可知悉，是計算已否於三十日之 不變期間內提起再審之訴，亦應自判決確定時起算。抗告人 提起本件再審之訴顯不合法，因而裁定駁回抗告人再審之訴 。
三、惟查在抗告人視為撤回上訴前，訴訟尚在繫屬中，迨抗告人 視為撤回上訴時，第一審判決始告確定，其判決確定之時期 ，應以視為撤回上訴生效時，視為撤回上訴並無溯及既往之 效力，且視為撤回上訴僅在使當事人喪失上訴權，並非剝奪 其提起再審之訴之權利，如認視為撤回上訴溯及於第一審判 決確定時發生效力，通常已逾民事訴訟法第五百條所定得提 起再審之訴之不變期間，實質上與剝奪當事人提起再審之訴 之權利無異（最高法院六十七年台抗字第四九五號判例及司 法院院解字第三ＯＯ七號解釋參照），顯見本件視為撤回上
訴並無溯及既往之效力，應以視為撤回上訴生效時原確定判 決始告確定。從而，原裁定認本件抗告人視為撤回上訴，與 未提起上訴同，原確定判決溯及自上訴期間屆滿時即九十四 年十月二十六日即已確定，抗告人提起本件再審之訴，應自 上開確定之日起算三十日之不變期間，自有未洽。抗告論旨 執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，自應由本院將 原裁定廢棄發回原法院更為適法之裁判。
四、爰裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 楊豐卿
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 95 年 12 月 13 日 書記官 殷丹妮
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