臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第153號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 董良駿律師
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年3月31日
臺灣臺北地方法院94年度婚字第324號第一審判決提起上訴，本
院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）88年2月8日結婚，結婚後 被上訴人對伊無情無義，意圖掌控伊所有錢財，並偽造伊之 遺囑，根本不管伊之生活起居，自92年12月27日起，更變本 加厲離家出走，不知去向，伊迫於無奈，於94年1月20日向 台北市政府警察局信義分局六張犁派出所（下稱六張犁派出 所），報請協尋，詎被上訴人於同年2月22日突然出現在伊 之住所，進門就破口大罵，對伊咆哮「我要和你拼命」，並 毀損住所房門毆傷伊，致伊頭部受有4×4公分挫傷、左手背 受有6×6公分瘀傷，被上訴人並於原審訴訟期間，對伊提出 刑事傷害告訴，對外佯稱遭伊趕出家門，流落街頭，並誣稱 伊受年輕貌美女子照顧、關係匪淺，意圖使伊受刑事處分， 並極盡誹謗之能事，兩造夫妻感情已破裂，爰依民法第1052 條第1項第3款、第5款及同條第2項請求判決兩造離婚。原審 為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與伊離婚。二、被上訴人則以：伊否認有掌控上訴人錢財、偽造遺囑、離家 出走等行為，上訴人每月領有退休俸，卻未給予伊生活費， 雖多次請員警協調，上訴人仍拒絕給予，伊不得已乃於取得 合法工作權之後靠打零工維生。92年7月間兩造返回大陸， 上訴人竟利用伊腰傷而由上訴人先行返台之機會，另覓年輕 貌美之大陸女子擔任看護，伊於同年11月16日返台後知悉上 情，自此上訴人對伊百般挑剔，甚至於同年12月間某日，趁 伊外出工作之際，更換門鎖，又刻意不接伊之電話，致伊不 得其門而入，伊不得不借住雇主家中，雖多次懇求上訴人讓 伊返家，均遭拒絕。94年2月22日係因上訴人另案訴請履行 同居訴訟之開庭通知寄送至大陸，經伊之親友收受並通知後 ，伊前往上訴人住處瞭解情形，詎上訴人一見伊即出手毆打 ，並持木條重擊伊之頭部，致伊頭、臉、右手前臂多處挫傷
等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於88年2月8日結婚，迄今婚姻關係仍存續中 ，為被上訴人所不爭執，復有大陸地區結婚公證書影本可憑 （見原審卷9-12頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人離家出走、偽造遺囑及誣指刑事告訴等 情，伊受被上訴人不堪同居之虐待及惡意遺棄，並有難以維 持兩造婚姻之其他重大事由等語，則為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張被上訴人自92年12月27日離家出走不知去向，直 到93年4月13日回來，將家中冰箱、被褥等家具搬走，即又 不知去向，伊始更換門鎖，並提出六張犁派出所受理大陸地 區人民行方不明人口案件登記表、台北市政府警察局家戶訪 問簽章表、證人王放霞於原審之證詞、94年1月7日向台灣台 北地方法院另訴請求履行同居之起訴狀等證據為憑。查，證 人即當時為六張犁派出所警員戊○○到庭證稱：之前被上訴 人曾因上訴人未支付生活費用向伊求助，92年12月27日，被 上訴人電稱無法進家門，伊至現場持被上訴人交付之鑰匙， 均無法開啟兩造所居住台北市○○區○○街379巷4號2樓之7 9、83室之門鎖，當時查看門鎖係新換的，被上訴人告知因 未能進入家門，故先行居住在工作處所附近，之後被上訴人 亦曾陸續電話告知未能進入家中，且上訴人亦不肯開門等語 （見本院卷77頁），另證人李陳雲嬌亦證稱：被上訴人曾稱 門被鎖起來打不開，伊陪被上訴人上去發現鎖已更換等語（ 見原審卷214頁），是被上訴人固自92年12月27日即未返家 ，然係因上訴人更換門鎖所致；況且上訴人因被上訴人未返 家，曾於94年1月11日向六張犁派出所申請協尋，承辦警員 並因被上訴人自行來電查詢是否列為失蹤查詢人口而於94 年1月20日辦理查獲手續等情，業經證人即六張犁派出所警 員丙○○到庭證述明確，並有該協尋、撤尋之受理大陸地區 人民行方不明人口案件登記表可憑（見本院卷75-76、85頁 、原審卷15頁），顯然被上訴人隨時能掌握家中住所狀況， 益徵被上訴人未能返家居住應係緣於上訴人之拒絕，是被上 訴人未能與上訴人共同生活，實有正當理由，上訴人主張被 上訴人無故離家拒絕履行同居義務，尚屬無據。至上訴人主 張係被上訴人於93年4月13日返家將冰箱、被褥等家具搬走 即不知去向，伊始更換門鎖云云，核與前開證人戊○○、李 陳雲嬌所證述內容不符，上訴人復未能舉證以實其說，自無 可取；而證人王放霞於原審證稱：被上訴人女兒結婚後，被 上訴人即未再與上訴人同住，伊不知被上訴人是否與其女兒 同住，且伊亦未見上訴人趕被上訴人出去等語（見原審卷22
1頁反面），然此僅可證明兩造確實並未同住，然並未能推 翻前開證人戊○○、李陳雲嬌所證述上訴人更換門鎖使被上 訴人無法進入家門之事實，是證人王放霞之證詞，尚不足為 上訴人有利之認定。
㈡上訴人再主張被上訴人偽造伊之遺囑，且遺囑所載書立日期 91年7月15日伊在萬芳醫院住院等語，並提出該遺囑影本為 憑。查證人即該遺囑之代筆人尹代昌於原審到庭證稱：伊係 上訴人鄰居，兩造請伊吃飯，該遺囑係在兩造家中由伊所寫 ，當天上訴人自稱年紀大了，並開口要伊寫遺囑，而當時被 上訴人在旁邊收碗筷，但被上訴人不認識字，伊稱上訴人簽 名就算數，不蓋章就不算數等語（見原審卷70頁反面、71頁 ），是依證人尹代昌所言係上訴人自行要求代為書立遺囑， 並非被上訴人所偽造。次查，上訴人雖稱伊在大陸江蘇故鄉 仍有親胞兄長王全福，王全福並生有子女，被上訴人並非伊 唯一繼承人等語，並提出返鄉探親合照為憑（見原審卷76、 82頁）；惟上訴人訴訟代理人自陳王全福已不在（其意應為 往生）等語（見本院卷41頁），依民法第1138、第1140條規 定，僅民法第1138條第1款規定之直系血親卑親屬得主張代 位繼承，至同條第3款所規定之法定繼承人兄弟姊妹之直系 血親卑，於被繼承人之兄弟姊妹死亡時，並無代位繼承之權 利，是上訴人之兄長王全福既已死亡，被上訴人即為上訴人 死亡後之唯一繼承人，不因王全福生有子女而有不同，是被 上訴人既為上訴人唯一繼承人，自無偽造上訴人遺囑之必要 。至遺囑書立日91年7月15日上訴人並未在萬芳醫院住院， 有台北市立萬芳醫院函可憑（見本院卷69頁），是日上訴人 自有要求證人尹代昌代為書立遺囑之可能；另證人尹代昌復 證稱：該遺囑係依上訴人口述記載等語（見原審卷71頁）， 且尹代昌為9年4月28日生（見原審卷70頁）之八旬老者，衡 情其聽力應已較為退化，誤聽可能性增高，則該遺囑上雖有 上訴人身分證號碼及上訴人服役時受傷害原因、地點記載錯 誤之情形，亦不足以認定該遺囑即非上訴人委託書立，是上 訴人此部分之主張，尚不足為其有利之認定。綜上，上訴人 主張被上訴人偽造伊遺囑，自不足採。
㈢上訴人再主張被上訴人於同94年2月22日突然出現在伊之住 所，進門就破口大罵，對伊咆哮「我要和你拼命」，並毀損 住所房門毆傷伊，致伊頭部受有4×4公分挫傷、左手背受有 6×6公分瘀傷，被上訴人並於原審訴訟期間，對伊提出刑事 傷害告訴，對外佯稱遭伊趕出家門，流落街頭，並誣稱伊受 年輕貌美女子照顧、關係匪淺，意圖使伊受刑事處分，並極 盡誹謗之能事等情。查上訴人於94年1月7日具狀向台灣台北
地方法院請求被上訴人履行同居義務，經該院依上訴人之陳 報透過財團法人海峽交流基金會向被上訴人位於大陸湖南省 之處所送達，上訴人嗣於94年3月9日具狀撤回該履行同居訴 訟等情，有民事起訴狀、民事撤回訴訟聲請、財團法人海峽 交流基金會書函、台灣台北地方法院民事庭通知可憑（見本 院卷20 -25頁、原審卷54、55頁），是被上訴人抗辯94年2 月22日係因上訴人另案訴請履行同居之開庭通知寄送至大陸 ，經伊之親友收受並通知後，伊前往上訴人住處瞭解等情， 自屬可採。次查，依上訴人所提出之家庭暴力事件驗傷診斷 書記載（見原審卷17頁），上訴人於94年2月26日診斷傷勢 為頭部受有4×4公分挫傷、左手背受有6×6公分瘀傷；而被 上訴人所提之家庭暴力事件驗傷診斷書記載（見原審卷56頁 ），被上訴人於94年2月22日診斷傷勢為頭部右臉部挫傷、 右手前背受傷，再依原審調閱之台北醫學大學附設醫院病歷 所載是日被上訴人之急診護理紀錄單上記載被上訴人主訴被 先生（即上訴人）利用木板打頭部，現感頭暈想吐等語（見 原審卷175頁），是兩造於94年2月22日發生爭執後，被上訴 人隨即因頭暈想吐之症狀求醫，然上訴人迄事發後4日始前 往就醫，再參是日兩造係因上訴人於更換門鎖拒絕被上訴人 進入家門後，復擅自據以提起履行同居之訴訟，如前所述， 則兩造間之爭執原由及其結果實可歸責於上訴人並應由上訴 人負較大之責任。再查，上訴人確實委由其他女子照護生活 起居達十餘日等情，業據證人孫莉茹於原審到庭證述詳明（ 見原審卷22 2頁），以兩造為關係密切之夫妻，上訴人卻捨 被上訴人而接受其他女子之照料，則被上訴人指稱上訴人受 年輕貌美女子照顧、關係匪淺，並非無據，上訴人稱係被上 訴人虛構以誹謗其名譽，自不足採。至上訴人確實於94年2 月22日毆打被上訴人成傷，被上訴人提出告訴，檢察官提起 公訴，並經法院判處拘役20日，上訴人捨棄上訴等情，除經 上訴人訴訟代理人自陳在卷（見本院卷89頁反面）外，並有 台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第23763號起訴書、台 灣台北地方法院95年度易字第1351號刑事判決可憑（見本院 卷34-3 5、92-94頁），是被上訴人並無誣指上訴人犯罪之 情形，又被上訴人既遭上訴人毆打即有權對之提起刑事告訴 ，縱使係在告訴6個月期限將屆滿前始提出亦係合法行使權 利，且上訴人復未能舉證證明兩造就前開爭執事件曾約定均 不得提出告訴之情況下，上訴人單憑伊得悉被上訴人對伊提 出傷害告訴時，伊受傷部分則已逾告訴期限而不得告訴，主 張被上訴人有違誠信使兩造婚姻有難以維繫之重大事由，尚 不足採。
五、按夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由，拒絕與 他方同居，即係民法第1052條第5款，所謂以惡意遺棄他方 （最高法院29年上字第254號判例意旨參照）；又民法第105 2條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方 負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚 姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有 責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚 ，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法 院90年度台上字第2215號判決意旨參照）。依前所述，被上 訴人自92年12月27日起即未與上訴人同居，係因上訴人更換 門鎖所致，而有正當理由。另被上訴人並無偽造上訴人遺囑 、誣指上訴人犯罪，及妨礙上訴人名譽之情事；至兩造自92 年12月27日即分居迄今，及兩造於94年2月22日互毆之事實 ，縱認此事實足以破壞兩造共同生活或難以維持婚姻之重大 事由，惟亦均係因上訴人更換門鎖所致而應由上訴人負責， 上訴人亦不得據以請求離婚。從而，上訴人依民法第1052 條第1項第3、5款及同條第2項之規定，請求准兩造離婚，為 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。