臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第113號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 沈宏裕律師
複 代理人 余梅涓律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 龍躍天律師
上列當事人間請求返還共有土地等事件，上訴人對於中華民國93
年 3月10日臺灣臺北地方法院92年度訴字第4097號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：伊為台北市○○○路○段38號3樓房屋所有權人 ，該房屋坐落基地台北市○○區○○段92之 7地號土地（下 稱系爭土地）為兩造及其他住戶所共有（應有部分 1/4）， 共有人就系爭土地並無分管協議，詎被上訴人未得共有人全 體同意，即擅自搭蓋建物，無權占有系爭共有土地如原判決 附圖（下稱附圖）所示A、B1、B2、C1、C2部分，於A部分以 鐵皮搭建自用，B1、B2部分出租予力霸房屋民生加盟店占有 使用，C1、C2部分充作花樣百出家飾精品生活館占有使用， 顯已侵害伊對系爭共有土地之所有權，且獲有相當於土地法 第97條規定按申報地價10%計算法定租金之不當得利 ，雖屢 經通知其拆除，均未獲回應等情，爰依民法第767條、第179 條之規定，請求被上訴人拆屋還地及返還不當得利，並附加 法定遲延利息，提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：伊於民國（下同）76年 2月間購買台北市○ ○○路○段38號 1樓房屋時，如附圖A、B1、B2所示部分土地 已加蓋簡單破舊建物，當時社會上習慣，一樓空地由一樓所 有人管理使用，伊徵得二樓所有權人鍾又新、三樓所有權人 朱丁彩芬、四樓所有權人朱瓊華之同意，一樓空地全部無償 供伊使用，但伊須將舊違建整修，維護整潔，及同意房屋改 建或增建時，無條件配合拆除。伊乃整修如附圖 A、B1、B2 所示，並於C1、C2部分則加蓋建物及設置雨遮。上訴人既於 90年 5月間始由法院拍賣購得三樓房屋，即應承受上開分管 協議，受其拘束，自無主張拆屋還地及不當得利之權利等語 ，資為抗辯。
三、原審對於上訴人請求命被上訴人應將系爭土地如附圖所示 A 部分面積62.19平方公尺、B1部分面積21.05平方公尺、B2部
分面積30.49平方公尺、C1部分面積22.17平方公尺及C2部分 面積10.89平方公尺之建物 、雨遮等設施拆除回復原狀，並 將上開土地返還上訴人及其他共有人，及給付伊自90年5月8 日起至92年 7月止之不當得利即新台幣（下同）38萬6560元 ，並加付自92年7月8日起至返還土地之日止之法定遲延利息 ，暨自92年7月8日起至返還上開系爭共有土地之日止，按月 於每月8日給付不當得利1萬4868元，並自各該期應付之日翌 日起加付法定遲延利息，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起 第二審上訴，發回前本院命被上訴人應將系爭土地如附圖所 示 A部分面積62.19平方公尺、B1部分面積21.05平方公尺、 B2部分面積30.49平方公尺之建物拆除回復原狀 ，而駁回上 訴人其餘請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴，案經最高法 院發回更審審理。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應將台北市○○區○○段92之7地號土地上如附圖所示A 部分面積62.19平方公尺、B1部分面積21.05平方公尺、B2部 分面積30.49平方公尺、C1部分面積22.17平方公尺及C2部分 面積10.89平方公尺之建物 、雨遮等設施拆除回復原狀，並 將各該基地返還上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應給付上 訴人38萬6560元及自92年7月8日起至返還土地之日止，按週 年利率百分之五計算利息。㈣被上訴人應自92年7月8日起至 返還土地之日止，按月於每月8日給付上訴人1萬4868元，並 均自各該期應付之日翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答 辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：
查上訴人主張其為門牌號碼為台北市○○○路○段38號3樓之 所有權人，及該房屋坐落基地台北市○○區○○段92之 7地 號土地之共有人，應有部分 1/4。及被上訴人為系爭共有土 地之共有人，應有部分同為 1/4，於系爭共有土地如附圖所 示A部分搭建鐵皮屋自用，B1 、B2部分出租予力霸房屋民生 加盟店使用，C1部分係玻璃及木板之增建物、C2部分係雨刷 為兩造所不爭，業據其提出建物所有權狀、土地、建物登記 謄本各一件及現場照片五幀為證（見原審92年度北調字第21 4號卷宗第6-12頁），如附圖所示 A部分面積62.19平方公尺 、B1部分面積21.05平方公尺、B2部分面積30.49平方公尺、 C1部分面積22.17平方公尺及C2部分面積10.89平方公尺，亦 經原審法院勘驗現場，並會同台北市松山地政事務所人員測 量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可 稽（見原審卷第56-57、62頁） ，復經本院勘驗現場確認無 訛，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執要旨：上訴人主張被上訴人應將台北市○○區○○ 段92之7地號土地如附圖所示A、B1、B2、C1及C2部分之建物 、雨遮等設施拆除回復原狀，並返還上訴人及其他共有人， 及自90年5月8日起至返還上開土地之日止給付相當於租金之 不當得利，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則被上 訴人使用如附圖所示 A、B1、B2、C1及C2部分之土地是否基 於與他共有人之分管協議，及該分管協議之效力是否及於上 訴人？經查：
㈠按民法第 818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有 物之全部，有使用、收益之權；同法第 821條但書亦規定： 回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟同法 第820條第1項明定：共有物除契約另有訂定外，由共有人共 同管理之。所謂管理，旨在使用、收益，足見上開第 818條 及第 821條但書之規定係指共有物尚未經共有人為分管之約 定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各 共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋。 查本件土地之共有人即38號 4樓之住戶朱瓊華於原審證稱： 「．．．被告甲○○使用一樓騎樓及其他空地是很久以前的 事情，被告甲○○剛來沒多久就有用，因為那時候他有跟我 先生講如果將來樓上要增蓋的話，他願意無條件拆除返還給 我們，．．．所以我們就同意給他用．．．。」（見原審卷 第81頁），另同號三樓之共有人鍾又新亦證稱：「．．．蔡 太太（指被上訴人）搬來的時候跟我說要把房子增建起來， 我沒有同意，．．．但是我同意蔡太太翻修，因為現在力霸 房屋在使用的地方（按指如B1、B2部分）就在我窗戶的下面 面，我有要求蔡太太翻修整齊，我同意蔡太太使用，．．． 。」（見同前卷第86頁），而上訴人之前手即共有人朱丁彩 芬亦證稱：其沒有附條件同意被上訴人使用空地，有卷附高 雄地方法院訊問筆錄（見本院卷第 48-49頁），則本件被上 訴人抗辯其使用系爭土地，係共有人間有分管之協議，應可 採信。上訴人空言否認上開分管協議存在，即無可採。 ㈡次按最高法院48年台上字第1065號判例，認為「共有人於與 其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部 分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在 」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部 分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受 讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不 測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例 在此範圍內，嗣後應不再援用，司法院大法官會議釋字第34 9號解釋參照 。依該解釋，共有人於訂立共有物之分管契約
後，如其中一人將其應有部分讓與第三人，若受讓人知悉有 分管契約，或可得而知之情形，仍應受分管契約之拘束，並 非共有人中有將應有部分移轉他人致所有人有變更時，分管 契約即失效力。
㈢又分管協議成立後，上開三樓房地所有權，雖經朱丁彩芬於 81 年1月10日出售予訴外人百竣建設股份有限公司，該公司 又於81年6月13日出售予訴外人陳瑟章，上訴人係於90年4月 18日經由法院拍賣程序得標買受上開房屋三樓房地，有台北 市土地登記簿、原法院90年 1月7日89年度民執字第13478號 拍賣公告、90年4月19日北院文89民執辛字第13478號不動產 權利移轉證書各一件在卷足憑（見原審卷第34-43、14-15頁 ），然上開房屋坐落民生東路5段及民生東路5段36巷路口， 並無圍牆，建物外觀明顯易見，上訴人亦自承伊購買上開三 樓房屋就是想增建等語（見原審卷第84頁），且查上訴人原 係被上訴人左邊鄰居，其家人在台北市○○○路177巷28 號 1樓、同巷隔壁30號1樓，及台北市○○○路○段98號1樓均有 房子且有加蓋，有卷附建物謄本 3件可稽（見本院前審卷第 65-67頁） ，衡諸上訴人家人住在同一社區已有三戶房屋一 樓均有加蓋，且未聞共有人向其家人請求拆屋還地及不當得 利，顯見上訴人可得而知該分管協議存在，其非善意第三人 ，依大法官釋字第 349號解釋，上訴人仍應受該分管協議之 拘束。至於系爭土地是否為法定空地，依上訴人在原審提出 之象山營造有限公司之工程承攬契約書內容觀之（見原審卷 第10 3-114頁），足證上訴人明知系爭土地非法定空地，否 則如為法定空地，上訴人如何可以申請增建。上訴人主張系 爭土地係法定空地，並非可採。又被上訴人辯稱：伊76年購 屋時，如附圖 A、B1、B2部分土地已加蓋簡單破舊物，伊僅 整修如附圖 A、B1、B2所示建物等語，業據證人朱瓊華、鍾 又新供證屬實在卷，已如前述，則此部分建物當為84年公寓 大廈管理條例公佈施行前之舊違章建物，並經行政主管暫列 為不拆除，從而，自不能逕謂分管協議無效，上訴人謂分管 協議無效云云，亦不足採。
六、綜上，被上訴人既係依分管協議使用如附圖所示 A、B1、B2 、C1及C2部分之土地，即非無權占有，從而，上訴人依民法 第767條、第179條之規定，請求被上訴人應將台北市○○區 ○○段92之7地號土地如附圖所示A、B1、B2、C1及C2部分之 建物、雨遮等設施拆除回復原狀，並返還上訴人及其他共有 人，及自90年5月8日起至返還上開土地之日止給付相當於租 金之不當得利，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，洵屬正當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判
，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 劉勝吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 12 月 13 日 書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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