臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第750號
上 訴 人 御傳公寓大廈管理維護有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林良財律師
複 代理 人 李明哲律師
被 上訴 人 昇捷荷堂社區管理委員會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 韓邦財律師
許惠君律師
鄧湘全律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月6日臺
灣桃園地方法院93年度訴字第 460號第一審判決提起上訴，本院
於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人法定代理人原為詹凱評，嗣於民國95年6月28 日原審言詞辯論程序終結後變更為乙○○，有被上訴人社區 第五屆臨時管理委員會會議記錄附卷可稽（見本院卷第41頁 ），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第40頁），核無不 合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於92年 1月22日與伊簽訂委任管 理維護業務契約書（下稱系爭契約），委任由伊提供被上訴 人社區管理維護服務，約定委任期間自92年2月1日起至93年 1月31日止，每月服務費用為新台幣 (下同)25萬8500元（含 稅），並於系爭契約第12條第 1項約定雙方各得於系爭契約 有效期間內，於 1個月前以書面通知他方提前終止契約，惟 應賠償他方 2個月之服務費用。嗣被上訴人於92年9月8日發 函通知伊，以伊對於被上訴人社區之各項管理維護事項，均 未能依約在15日內主動有效處理並予改善為由，擬自同年10 月9日起終止系爭契約云云；然伊並無被上訴人所指違反系 爭契約之情事，被上訴人任意終止契約，自應依系爭契約第 12條第1項約定，賠償伊2個月共計51萬7000元之服務費用， 爰提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付上訴人51萬70 00 元及自本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按 年利率5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人就其提供之服務內容，未盡善良管理
人之注意義務，不僅未作好一般事務管理服務，亦未妥善維 護伊社區之清潔及環境衛生，自屬違反系爭契約第7條、第8 條約定之情事，經伊於92年7月30日以92荷文字第016號函文 (下稱第016號函文) 催告上訴人改善後，上訴人仍未依約於 15日內改善各項缺失，則依系爭契約第12條第2項第2款約定 ，伊自得於92年9月8日以92荷文字第017號函文 (下稱第017 號函文) 終止契約；至伊於上開終止契約函文中表明自同年 10月9日終止契約，而預留1個月期間，僅為伊辦理新管理維 護公司之招標作業所需及使上訴人便於辦理撤離交接手續而 已，上訴人據此主張伊係依系爭契約第12條第 1項約定終止 系爭契約，進而請求伊賠償2個月之服務費用共計51萬7000 元及法定遲延利息，顯屬無據等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人51萬7000 元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴 人主張兩造於92年 1月22日簽訂系爭契約，約定由其提供被 上訴人社區管理維護服務，期間自92年2月1日起至93年 1月 31日止，每月服務費用為25萬8500元（含稅），並於系爭契 約第12條約定終止契約之約款，嗣被上訴人於92年 7月30日 發函通知上訴人改善缺失，上訴人遂於同年8月8日發函說明 改善情形，被上訴人再於92年9月8日發函通知上訴人表示擬 至同年10月9日終止合約，兩造乃於92年10月8日辦理移交等 情，有系爭契約書暨其附件、第016號、第017號、上訴人92 年8月8日92御文字第 035號等函文及保全公司移交清冊附卷 可稽（依序見原審卷㈠第10至24頁、第38至39頁、第40至41 頁、第97頁、第98至113頁 ），並為被上訴人所不爭執，堪 信上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人主張其已如期 改善缺失，被上訴人不得依系爭契約第12條第2項第2款約定 終止契約，而應依系爭契約第12條第 1項之任意終止約定， 賠償上訴人 2個月服務費用等情，則為被上訴人所否認，並 以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠上訴人是 否如期改善被上訴人92年7月30日92荷文字第016號函文所指 之缺失？㈡被上訴人於92年9月8日通知上訴人終止契約究係 依據系爭契約何條款約定？上訴人之請求有無理由？茲析述 如下：
㈠上訴人是否如期改善被上訴人92年7月30日92荷文字第016號
函文所指之缺失：
⒈上訴人主張：伊並無違反系爭契約第7、8條約定之情事，即 於社區維護及管理上並無疏失；縱認伊提供之服務有第016 號函文所指之各項缺失，伊已依該函文指示加以改善並函覆 被上訴人。而被上訴人所指保全人員未能落實勤務之缺失部 分，均為抽象之指摘，既無具體描述，伊無從查證並改善之 ，惟伊已撤換警衛人員，可認已有改善。關於被上訴人稱總 幹事執行效率不佳、公文處理能力不足、對於社區規約不熟 悉以致未能落實辦理等部分，伊亦將總幹事予以撤換，改派 經內政部檢定合格、領有公寓大廈管理服務人員認可證之姚 志明為新任總幹事，並無經驗不足之問題，且已盡稽核責任 。另外，伊已就被上訴人所稱社區清潔缺失部分處理之，不 僅更換清潔人員，亦派人清除雜草；至被上訴人所稱菜瓜布 擦拭磨損部分，係伊依照昇捷建設股份有限公司 (下稱昇捷 公司) 之建議而為適當處理，並無被上訴人所稱清潔不力之 情形等語。被上訴人則辯稱：上訴人經伊以第 016號函文通 知改善服務品質後，雖曾更換警衛，惟其新派駐之警衛多係 臨時應急派任，仍未符合系爭契約約定之素質，並常發生警 衛未管制社區人員進出、未有效管理社區安寧，甚且夜班車 道警衛陳玉明於值勤時打瞌睡、大廳警衛呂逸凡於上班期間 向社區住戶推銷酒類產品等情形。而就總幹事執行能力部分 ，上訴人新派任之總幹事姚志明係由原車道哨警衛轉任，其 公寓大廈管理服務人員認可證係於92年 5月22日通過認可， 先前未曾擔任過總幹事職務，且其未善盡稽核清潔服務工作 之監督責任，足認上訴人並未確實改善總幹事執行能力之缺 失。至於社區清潔部分，上訴人仍未依約清除社區地下室、 亦未按時灌溉社區花草樹木、清除雜草，經伊通知改善後， 上訴人仍未於15日之期限內清除雜草，可知上訴人並未依約 如期改善等語。
⒉經查：被上訴人於92年7月30日以第016號函文通知上訴人對 於社區維護及管理有「車道保全夜班人員未能落實勤務；大 門日班警衛對住戶應有禮貌問候不週、對於幼兒獨自跑出大 門未能制止保護；夜班警衛未能制止逾時 (至凌晨3時)施工 之住戶或向安全委員回報，以致影響住戶安寧；總幹事行政 執行效率不佳、文書公文處理能力不足、對於社區規約及辦 法不熟悉，致未能落實管理；關於清潔及環境衛生之維持事 項，住戶反應雜草未除、大門門把鍍金屬褪色、花木澆灑未 落實、樓梯間門及手可觸及牆面汙漬之清除不力、大廳及若 干樓梯間 (如I棟)地板清潔不佳，並造成嚴重磨損 (經查係 由於清潔人員以硬式菜瓜布擦拭致地板光滑面受損嚴重) ；
社區設備機電檢查保養不力」等缺失，上訴人則於同年8月8 日以92御文字第035號函文 (下稱第035號函文) 向被上訴人 說明改善情形，稱：「有關警衛疏失及總幹事行政執行效率 不佳部分，將立即更換；清潔人員未能落實工作項目，更換 人員，並要求總幹事重新排定工作項目及時程表，且自 8月 11日起針對缺失：I棟地板刨光、區域逐步修剪雜草及 B1、 B2地下室塵土清掃；至大門門把鍍金褪色，係本公司交接時 已成之事實，且鍍金本身褪色屬正常使用狀況；至於代社區 檢查機電部分，本公司接管後即立即查察，並將狀況轉告委 員會，況本公司未與貴會簽訂機電保養合約」等語 (見原審 卷㈠第97頁)，可證上訴人當時對於被上訴人第016號函文所 指之各項缺失，除關於大門門把鍍金褪色及機電保養部分之 歸責事由有所爭執外，對於其餘管理維護之缺失情形，並不 爭執，堪信被上訴人於92年7月30日以第016號函文催告時， 上訴人提供之管理維護服務確有警衛未能落實勤務、總幹事 行政執行效率不佳、清潔衛生維持不力等缺失等事實。是被 上訴人主張上訴人違反系爭契約第7條、第8條約定，即於提 供服務時未盡善良管理人之注意義務，即屬可採。惟上訴人 辯稱其已依被上訴人第 016號函文之指示，如期於15日內完 成改善等語，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就其主 張已如期完成改善之情事負舉證責任。
⒊茲就上訴人主張之各項缺失改善情形，分述如下： ⑴關於保全人員未能落實勤務之缺失：
上訴人於接獲第016號函文催告改善後，即於92年8月12日 撤換警衛一節，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人更換之 夜班車道警衛仍然經常在值勤時打瞌睡或看不到人，大廳 警衛繼續向住戶推銷酒類等情，業經證人即被上訴人前任 主任委員李宏欽於原審結證明確 (見原審卷㈠第 144頁至 145頁 ）；且證人即住戶李慧娟、黃美娥亦分別結證稱： 「有時我10點多下班時偶爾會看到車道警衛打瞌睡，有時 會看不到警衛」、「夜班車道保全大部分時間都在打瞌睡 ，且很少巡邏車道，常常有不明車輛進來也不處理」等語 (依序見原審卷㈠第137頁、第141頁)；另上訴人派駐被上 訴人社區之原僱用警衛彭葉發證稱：「有住戶(F棟四樓的 郭媽媽) 跟我反應，日班警衛呂宇凡有在向住戶推銷米酒 ，我上班時發現信箱有一箱米酒，呂宇凡來接班時我有問 他，他說酒是他自己的東西」等語 (見原審卷㈠第139 頁 ) ；而車道警衛是與總幹事同時更換，呂逸凡是在總幹事 交接前新換的警衛，陳玉明也是新換的車道警衛等情，業 據證人即新任總幹事姚志明證述無訛 (見原審卷㈠第180
頁) ，可證被上訴人主張上訴人並未確實改善警衛勤務之 缺失，尚非無據。上訴人聲請傳喚之證人姚志明雖證稱： 沒有住戶對其反應呂逸凡向住戶推銷酒類及陳玉明夜間執 勤時打瞌睡云云；惟住戶未向姚志明反應警衛執勤之缺失 ，理由多端，或已向其社區管理委員會反應，或因姚志明 甫擔任總幹事，一般住戶對其不熟悉等等，不一而足，究 不能以姚志明之證述，遽認並無夜班車道警衛打瞌睡、大 廳警衛推銷酒類之情事。此外，上訴人對於其主張如期改 善警衛執勤缺失情形，復不能提出其他證據以實其說，故 其此部分主張即難憑採。
⑵關於上訴人派駐之總幹事執行能力部分：
上訴人經要求改善後，雖改派領有公寓大廈管理服務人員 認可證之姚志明擔任被上訴人社區總幹事，惟姚志明於調 任總幹事前，係擔任社區車道哨警衛，並無擔任總幹事之 經驗，業經姚志明自承在卷（見原審卷㈠第179至180頁） ；且依被上訴人所提社區環境清潔排程工作表所示（見原 審卷㈠第56頁至第65頁），姚志明於其中數張工作表內均 未稽核並簽名或蓋章以確認其稽查結果，顯見姚志明未善 盡清潔服務之稽核監督責任。證人姚志明雖證稱：因清潔 員的工作能力受到肯定，所以環保委員就表示不需要再張 貼工作表格，但因未經過開會，只是私底下決定，所以仍 然將工作表格張貼在公告欄，所以我有抽檢的部分就有簽 名，有時候忘記帶筆就沒有簽名，那段期間沒有人反應清 潔工作做不好云云 (見原審卷㈠第180頁)；惟其所述內容 不僅與上開工作表記載必須隨時稽核之規定不符，且姚志 明身為總幹事，應善盡督導之責，理當隨身帶筆以便時刻 紀錄稽核結果，故證人姚志明陳稱因有時未帶筆而未於上 開工作表上簽名云云，尚與常情有違而無可採信。從而， 上訴人主張其已依第 016號催告函改善關於總幹事執行能 力部分之缺失一節，自無可採。
⑶關於被上訴人社區清潔維持部分：
①被上訴人以92年7月30日以第016號函文催告後，兩造曾 於92年8月3日在被上訴人所屬社區管理委員會開會，上 訴人當場承諾改善中庭雜草、地下室、車道、樓梯間之 清潔工作缺失，然事後並未做到，雖經被上訴人住戶向 清潔人員反應，仍未能處理中庭雜草、改善地下室車道 清潔等情，業經證人李宏欽、李慧娟於原審93年 8月13 日準備程序期日到庭結證屬實（見原審卷㈠ 第137頁、 第143至144頁），並有被上訴人提出其於92年 8月19日 拍攝之現場照片23 張在卷可佐（見原審卷㈠第66頁至
第77頁），可證上訴人並未依約於15日內確實改善上開 環境清潔工作之缺失。上訴人雖否認上開照片拍攝日期 之真實性，主張其早在92年 8月14日完成中庭除草工作 云云，並提出警衛趙子煇於當日之勤務交接簿影本一紙 為證 (即原證七，見原審卷㈠第123頁)。惟查：原審提 示原證七之勤務交接簿影本予證人彭葉發辨識時，證人 彭葉發證稱：「 8月14日我是上夜班，對於上午處理情 形我不清楚，所以勤務交接簿記載『整理中庭除草』情 形如何我不知道，但該情形不應該是車道哨趙子煇處理 的，如果車道哨去處理，車道哨就會變成空哨」、「原 證七應該是在紀錄車道交接的情形，但原證七有記載到 大廳的情形，與我所知的往例是不相符的」等語，因此 ，車道警衛趙子煇於92年8月14日之勤務交接簿記載「 整理中庭除草」一節，其真實性即非無疑。而趙子煇經 原審數度傳喚，均未到庭作證，嗣上訴人復表示不請求 傳喚證人趙子煇等語 (見原審卷㈠第182頁)，是上開勤 務交接簿之記載，仍不足證明上訴人有在92年 8月14日 完成中庭除草工作之情事。
②雖證人即上訴人新派駐之總幹事姚志明證稱：伊接任總 幹事的第一天 (指92年8月12日)，即與公司襄理劉金城 及當天休假之保全員彭葉發三人輪流將草割完，除草是 除到綠色葉子不見，只剩下根、莖，趙子煇有幫忙收草 ；照片上的馬櫻丹是在除草後才種植的，所以照片應該 是在除草後所拍攝云云。惟查：被上訴人於92年8月19 日拍攝之照片雜草生長茂盛之情，為姚志明所不爭執， 並陳稱：伊不清楚照片上的草為何如此茂盛等語 (見原 審卷㈠第177頁)；倘上開照片果真係在除草後所拍攝， 適足顯示上訴人除草不力，以致除草後仍然雜草叢生。 何況證人彭葉發證稱：伊不清楚上訴人如何處理雜草， 只知道上訴人於8月20日有派人來處理雜草問題等語(見 原審卷㈠第139頁) ；倘若姚志明果真於92年8月12日有 與證人彭葉發共同參與除草工作，衡情證人彭葉發豈會 不知上訴人如何處理雜草問題。因此，姚志明上開證述 仍難為上訴人有利之認定。此外，上訴人對於其主張有 在期限內改善社區環境缺失之情，復未能提出其他證據 以實其說，則其此部分主張即難憑採。
㈡被上訴人於92年9月8日通知上訴人終止契約究係依據系爭契 約何條款約定？上訴人之請求有無理由：
⒈依系爭契約第2條第1項第1款、第4款、第5款及其附件1、4 、5 所載，上訴人依約應提供之管理維護服務內容，包括被
上訴人所屬社區公寓大廈一般事務管理服務事項、清潔及環 境衛生之維持事項、公寓大廈本身及其周圍環境安全防災管 理維護事項。是前揭第 016號函文所列除關於大門門把鍍金 褪色及機電保養部分外之各項缺失，均屬上訴人依約應對被 上訴人負管理維護服務之範圍，要無庸疑。又依系爭契約第 7條、第8條、第12條第2項第2款之約定，上訴人就系爭契約 對被上訴人所提供之管理維護服務，應盡善良管理人之注意 義務，如因上訴人留駐人員怠忽職守或有其他不法情事，經 被上訴人以書面要求改善，上訴人未於15日內改善時，被上 訴人得終止系爭契約。而上訴人所提供之服務內容既有第01 6 號函文所列除關於大門門把鍍金褪色及機電保養部分外之 各項缺失，經被上訴人以該函文之書面方式要求上訴人改善 後，上訴人復未能證明其就各項應負責之缺失均已在15日之 期限內改善完畢，有如前述，則被上訴人自得依系爭契約第 12條第2項第2款約定之違約終止約款終止系爭契約。上訴人 主張被上訴人不得依該條款約定終止系爭契約，自無可採。 ⒉又被上訴人辯稱上訴人就被上訴人所屬社區建築物之附屬設 施設備亦負有檢查及修護之責，核與系爭契約第 2條約定上 訴人應負之前揭管理維護服務內容不符，固無可採，惟此部 分並不影響被上訴人得依系爭契約第12條第2項第2款約定終 止系爭契約之認定。再者，觀諸被上訴人於92年9月8日以第 017號函文終止系爭契約時，已載明：「一、本案依92年7月 30日荷文字第 016號，以及委任管理維護業務契約書第12條 辦理。二、．．．貴公司進駐本社區皆未能在15日內主動有 效處理及改善社區事務，擬至10月9日解除合約」等語(見原 審卷㈠第40頁)，顯見被上訴人係主張依系爭契約第12條第2 項第2款約定終止系爭契約甚明。上訴人雖主張被上訴人於 92年9月8日以第017號函文終止系爭契約時，表明至10月9日 終止，係預留1個月期間，可見係依系爭契約第12條第1項約 定而任意終止契約，自應賠償上訴人 2個月之服務費用云云 。惟查：上訴人既有前揭違約情形，則被上訴人考慮另行招 標新管理維護公司及與上訴人辦理交接手續所需作業時間， 而於92年9月8日以第017號函文通知上訴人自同年10月9日起 終止系爭契約關係，乃其權利之行使，且無悖於常情，要難 遽認被上訴人係依系爭契約第12條第 1項約定而任意終止契 約。
⒊上訴人雖主張其於被上訴人以前揭第 017號函文終止系爭契 約前，已竭力改善各項缺失，縱有逾15日之給付遲延情事， 因被上訴人亦受領給付，依最高法院86年台上字第2368號裁 判意旨，被上訴人不得再以上訴人給付遲延為由而終止契約
；然被上訴人仍主張終止契約，即有權利濫用之情事云云。 惟查，系爭契約第12條第2項第2款約定：「乙方（指上訴人 ）違反本約第7條、第8條規定，經甲方 (指被上訴人) 以書 面要求改善，乙方未能於15日內改善時，甲方得終止本約。 」（見原審卷㈠第15頁），係屬最高法院86年台上字第2368 號裁判意旨所示「倘債務人縱有遲延給付但已為履行，其逾 期給付並經債權人受領，除契約另有約定或有其他法定原因 得解除契約外，自不得再以給付遲延為由解除契約」中「契 約另有約定」之情形。因此，縱認上訴人主張其於被上訴人 終止前已改善缺失之情屬實，惟其既不能證明已在約定之15 日內改善，依系爭契約第12條第2項第2款約定，被上訴人仍 得主張終止契約，要無違反最高法院86年台上字第2368號裁 判意旨可言。何況上訴人始終未能證明其於被上訴人以第 017號函文終止系爭契約前，已全部改善各項服務缺失，被 上訴人依系爭契約第12條第2項第2款約定終止契約，即屬有 據，難認有何權利濫用之情事。
⒋從而，上訴人主張被上訴人不能依系爭契約第12條第2項第2 款約定終止契約，僅能依系爭契約第12條第 1項約定終止契 約，並應賠償上訴人2個月之服務費用云云，洵無理由。五、綜上所述，上訴人依系爭契約第12條第 1項之法律關係，起 訴請求被上訴人應給付上訴人51萬7000元及自起訴狀繕本送 達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息， 為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審 所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果 無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺
法 官 吳麗惠
正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 書記官 陶美玲
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