臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第734號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 黃德賢律師
複 代理人 邱創舜律師
被上訴人即
附帶上訴人 丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 姚文勝律師
林志強律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年6
月22日臺灣板橋地方法院94年重訴字第440號第一審判決提起上
訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人丁○○應再給付上訴人各新台幣叁萬叁仟柒佰玖拾貳元，及其中新台幣叁萬零捌拾元自民國九十四年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○應再給付上訴人各新台幣捌仟叁佰叁拾壹元，及自民國九十五年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十五年四月二十二日起至返還原審判決主文第三項之土地之日止，按月再給付上訴人各新台幣叁佰陸拾伍元。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
關於上訴部分，第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，其第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠坐落台北縣泰山鄉○○段○○段第320 號、320之1號、321號、321之1號土地（以下簡稱系爭土地 ）為上訴人與被上訴人戊○○（以下簡稱戊○○）、原審共 同被告柯建成、柯建忠、柯建文（以上三人，以下簡稱柯建 成等三人，90年11月19日自被上訴人丁○○【以下簡稱丁○
○】處受讓取得）、訴外人柯凌凌及莊錦綉所共有，上訴人 之應有部分各2/33，合計應有部分2/11。詎丁○○未經全體 共有人同意竟長期占有使用系爭土地⒈附圖所示320⑶，面 積0.0052公頃，供作雞舍使用（以下簡稱雞舍土地）；⒉32 0⑴及321⑴，面積0.1618公頃，供作菜園使用（以下簡稱菜 園土地）。嗣丁○○於90年11月19日將其所有系爭土地應有 部分讓與柯建成等三人時，雖併將地上物一併贈與之，但丁 ○○仍繼續無權占用雞舍及菜園部分土地，爰依民法第767 條、第821條及第224條規定，請求丁○○、柯建成等三人將 雞舍拆除後，將雞舍併同菜園所占用之土地交還上訴人及其 他共有人。㈡戊○○未經全體共有人之同意，自91年2月起 無權占用系爭土地⒈附圖所示320⑷，面積0.0118公頃，搭 建鐵皮屋放置工具（以下簡稱鐵皮屋土地），⒉附圖所示32 1⑷、321-1⑶、320-1⑶，面積共0.0791公頃，搭建工廠（ 以下簡稱工廠土地），供原審共同被告車匠有限公司（以下 簡稱車匠公司）使用；⒊占用附圖所示320(A)、320⑵、321 ⑵、321⑶、320-1⑴、321⑶、320-1⑴、321-1⑴、321-1⑵ 、320-1⑵，面積0.0764公頃，舖設水泥供停車之用（以下 簡稱水泥地土地）。爰依民法第767條、第821條規定，請求 車匠公司自工廠部分土地遷出，戊○○應將工廠、鐵皮屋拆 除，將該工廠、鐵皮屋及水泥地土地交還上訴人及其他共有 人。㈢被上訴人無權占用系爭土地受有相當於租金之利益， 致上訴人受有相當於租金之損害，應返還其所受不當得利， 則依土地法第97條規定，以系爭土地申報地價每平方公尺新 台幣 (下同)4,320 元，按年息8%計算相當於租金之不當利 得，上訴人各得請求⒈丁○○及柯建成等三人給付自90年11 月20日起至95年4月20日止之不當得利93,630元，及自95年4 月20日起至返還占用土地之日止，按月給付上訴人1,767元 。⒉戊○○自91年2月1日起95年3月31日止，給付上訴人各 131,259元，及自95年4月1日起至返還占用鐵皮屋、工廠及 水泥地土地之日止，按月給付上訴人各2,625元。原審判決 ㈠丁○○應給付上訴人各6,005元，及其中5,310元自94年12 月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡ 車匠公司應自工廠土地遷出。㈢戊○○應將鐵皮屋及工廠拆 除後，將鐵皮屋、工廠及水泥地所占用之土地交還上訴人及 其他共有人。㈣戊○○應給付上訴人各42,050元，及自95年 4月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈤戊○○應自95年4月22日起至返還前揭鐵皮屋、工廠及水 泥地所占用土地之日止，按月給付上訴人各1,825元。並駁 回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。原審判決㈡車匠公司應
自工廠土地遷出，㈢戊○○應將鐵皮屋、工廠拆除，並將該 土地併同水泥地返還上訴人及其他共有人部分，未據車匠公 司、戊○○聲明不服（亦未附帶上訴），而告確定，上訴人 僅就原審主文第一、四、五項駁回不當得利部分聲明不服， 並主張系爭土地地目雖編列為田，但因位於新莊二省道旁， 四周均為工廠或建築，土地之利用價值甚高，而丁○○長期 利用上開土地種植蔬菜出售，獲利甚多，則原審僅按申報地 價年息0.3%計算，實有未當。況丁○○佔有高達1,670平方 公尺即505.175坪之土地，其種植規模豈可能僅供個人及親 友食用？則丁○○占有系爭土地多年，上訴人請求應依申報 地價百分之四計算，丁○○應再給付上訴人每人各74,094元 及其法定遲延利息。另戊○○所占用之工廠等地上物土地面 臨4米巷道，附近有輔仁大學及市場等，且四周工廠林立， 工商繁榮程度甚高，戊○○利用作為修車廠經商並將水泥地 出租他人停車使用，甚具經濟價值，原審僅依申報地價年息 百分之五計算，顯屬過低，應以百分之八計算為當。上訴聲 明：㈠原判決關於駁回後開第二項、第三項之訴部分及該部 分假執行之聲請暨第一審訴訟費用除確定部分外之裁判，均 廢棄。㈡上開廢棄部分，丁○○應再給付上訴人各25,230元 , 及自95年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。㈢戊○○應再給付上訴人各25,230元，及自95年 4月22 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨 95年4 月22日起至返還鐵皮屋、工廠及水泥土地之日止，按 月再給付上訴人1,095元。就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴 駁回。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地原為被繼承人柯田枝即丁○○之 父所有，地目屬農地，供作種植稻米所用。丁○○早年即隨 父下田耕作，嗣於62年間柯田枝去世，63年間始將系爭土地 移轉登記至所有繼承人名下。丁○○為避免主管機關徵收空 地稅，乃繼續管理種植蓮藕，係屬保存行為，且無妨礙其他 共有人之權利，所收農作物亦僅供己食用或送人，直至上訴 人於94年11月間委託律師發函前，系爭土地全體共有人均無 人異議，應認全體共有人就系爭土地已默示同意由丁○○管 理、使用。況丁○○已於本件訴訟進行中將雞舍拆除，不再 對系爭土地為任何耕作行為，應已拋棄占有，即無返還或受 有占有利得可言。縱認丁○○為無權占有，然其係誤信自身 有占有權利，而為善意占有人。依民法第952條、第959條規 定，於訴訟拘束發生日而視為惡意占有人前，自不負返還相 當租金不當得利責任。再者，縱認丁○○在系爭土地耕作而 獲利，惟系爭土地地目既為田地，且丁○○種植蓮藕，由他
人以每年50,000元收購，依土地法之特別法耕地三七五減租 條例（以下簡稱三七五條例）第2條規定計算，丁○○每年 之不當得利，即50,000x0.375=18,750元，則上訴人每年得 請求之金額僅為18,750x2/33=1,136元。㈡戊○○主觀上認 全體共有人有默示同意丁○○繼續維持柯田枝生前之農地現 況，而由丁○○管理占有之，故戊○○於93年4、5月間獲丁 ○○同意提供部分土地後，始搭建鐵皮屋供作車匠有限公司 之汽車保養場及雜物堆放使用，並非無權占有系爭土地，縱 認係無權占有，亦屬善意，而對於此項占有使用所獲利益， 並無不當得利可言。至於系爭水泥地之舖設，係為方便全體 共有人停車使用，並未設有柵欄或大門，無排除其他共有人 得隨時使用之可能，故應將水泥地部分之面積排除始為恰當 。況系爭土地既屬農業保留地，亦無法供作其他用途使用， 並不因戊○○所搭建之違章鐵皮屋而改變其農業保留地之土 地價值。故原判決依土地法第97條有關城市地方房屋之租金 以不超過土地及建築物申報總價年息10%為限之規定，酌定 於5%之範圍內返還占用期間相當於租金之不當得利，顯屬過 高等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。並就原審判決主 文第㈠㈣㈤項部分，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決第一、 四、五項關於命丁○○、戊○○給付部分，與該部分假執行 之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第65頁）： ㈠系爭土地為上訴人、柯建成等三人、訴外人柯凌凌、莊錦綉 共有。上訴人之應有部分各為2/33（合計2/11，90年11月20 日取得所有權，前手為吳柯明子）；柯建成等三人應有部分 各13/99（均90年11月19日取得所有權，前手為丁○○）； 戊○○應有部分10/99（91年2月20日取得所有權）；訴外人 柯凌凌應有部分2/11；訴外人柯李美佐5/99；訴外人莊錦綉 應有部分1/11，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第10頁 至第21頁）。
㈡系爭土地如附圖所示321⑷、321-1⑶、320-1⑶即工廠土地 部分，面積0.0791公頃，供設工廠；320⑷部分即鐵皮屋土 地部分，面積0.0118公頃，供搭建鐵皮屋；320(A)、320⑵ 、321⑵、321⑶、320-1⑴、321-1⑴、321-1⑵、320-1⑵水 泥地部分，面積0.0764公頃，舖設水泥作停車場使用；320 ⑶供作雞舍使用（面積0.0052公頃）；320⑴及321⑴即菜園 土地部分，面積0.1618公頃，供作菜園使用，業據原審至現 場履勘，並囑託台北縣新莊地政事務所派員測量製有如附圖 所示複丈成果圖在卷可考（見原審卷第81頁）。前揭工廠、
鐵皮屋及水泥地均係戊○○同時搭建、舖設；工廠目前由車 匠公司使用中。雞舍為丁○○所搭建；菜園則於柯田枝去世 後即由丁○○耕作使用，迄於95年6月8日於原審庭提答辯㈢ 狀表明已將雞舍拆除（見原審卷第136頁至第138頁）並棄耕 （拋棄占有，單方行為）。
㈢系爭320-1號土地乃於93年8月27日由系爭320號土地分割出 ；系爭321-1號土地則於93年8月23日由系爭321-1號土地分 割出，是以系爭4筆土地自90年11月20日起迄今之申報地價 並未逾每平方公尺4,320元等情，有土地登記謄本4份及地價 表6份在卷足佐（見原審卷第52頁至第57頁）。四、上訴人主張丁○○占用雞舍、菜園土地，戊○○占用鐵皮屋 、工廠及水泥地土地，無合法正當權源，乃無法律上原因， 獲有利益，致上訴人即土地共有人受有損害。惟為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠丁○○、戊○○占用系爭土地是否無正當權源? ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又各共有人按其 應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人 對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同 意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收 益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全 部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法 院62年台上字第1803號判例意旨參照）。另民法第1條規定 ，習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力。而各共有人按 其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。且共有 物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條 、第820條第1項定有明文。則共有人對共有物之特定部分使 用收益，因涉及共有物使用收益方法之決定，屬共有物管理 權能範疇，自有民法第820條第1項規定之適用，而無習慣適 用之餘地。
⒉丁○○占用雞舍、菜園土地部分:
⑴丁○○就其占用雞舍、菜園土地，並不爭執，惟抗辯稱其自 幼隨其父柯田枝於系爭土地耕作，並於其父死亡後繼續管理 、耕作直至上訴人於94年11月間委請律師發函止，所有共有 人並無異議，應認全體共有人默示同意將系爭土地交由被上 訴人柯田枝管理、使用，此符當時農業社會之常情。惟上訴 人否認全體共有人有默示同意丁○○使用雞舍、菜園土地。 揆諸前開說明，丁○○就全體共有人有默示同意其使用該土
地乙節，應負舉證之責。
⑵按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。 本件丁○○主張其自幼即隨父柯田枝於系爭土地耕作，全體 共有人均無異議，足可推知上訴人有默示同意丁○○使用云 云。惟丁○○就上訴人或其前手究竟有何舉動或其他情事， 足以間接推知上訴人有同意丁○○占用雞舍、菜園土地之事 實，既未能舉證以明其實，斷難徒憑丁○○在系爭雞舍或菜 園占用耕作，而上訴人或其他共有人遲未訴請上訴人還地之 單純沉默，遽以推論上訴人或其他共有人有默示同意丁○○ 使用雞舍或菜園土地，丁○○主張上訴人及其他共有人有默 示同意其使用土地，殊難採信。至丁○○未得上訴人及其他 共有人全體同意使用雞舍、菜園土地，至為明確，故丁○○ 聲請訊問證人柯粧、柯李美佐、柯凌凌證明其於該土地有分 管協議云云，核無必要，併此敘明。
⑶又共有物之保存行為係指以防止共有物之滅失、毀損或其權 利喪失、限制等為目的，維持其現狀之行為。舉凡共有物之 簡易修繕，如共有房屋屋頂漏雨時之簡易修補，門窗玻璃破 碎之換修，或出典之共有物行使回贖權（大理院10年上字第 9號判例意旨參照）或受領共有物之交付，共有動產放置在 外，有日曬雨淋之虞，而為收拾之行為均屬之。此種行為， 於共有人均有利無害，且性質上多須急速為之，方不致坐失 良機，故民法第820條第2項規定，共有人可不問其餘共有人 之意思如何，得單獨為之。本件丁○○於系爭土地長期占有 耕作使用，此為丁○○所不爭，已如前述，故丁○○顯為自 己利益而占用該土地，而排除上訴人及其他共有人之占有使 用，其於其他共有人並無任何利益可言，且其占用雞舍及菜 園土地養雞耕作，並非急速，則丁○○為使用該土地，自可 與其他共有人協議為之，詎其未得他共有人同意而占用為已 營利，自屬無權占用。丁○○主張其免系爭土地成荒被徵收 空地稅，致減損系爭土地價值，始在系爭土地蓋雞舍、種菜 ，其所為係屬保存行為，其單獨為之，而無須得共有人全體 同意云云，顯屬無稽。
⑷又善意占有人，推定其為適法所有之權利，得為占有物之使 用、收益，民法第952條定有明文。關於占有人對於回復請 求權人的權利義務，民法係以占有人之善意或惡意為體系構 成因素，而通常善意、惡意之分別，僅以不知或知之為已足 ，然關於占有之規定，善意僅不知其無占有之權源尚有未足
，更須誤信為有權占有，且無懷疑而後可。本件丁○○未得 其他共有人同意占用雞舍及菜園之土地，且排除其他共有人 之利用，已如前述，是其主觀已知悉其無占用之權利，而為 惡意占有人至明，丁○○主張其為善意占有人，於上訴人起 訴前，就雞舍、菜園土地有使用、收益之權，故不負返還不 當得利之義務云云，殊難採信。
⒊戊○○占用鐵皮屋、工廠、水泥地部分：
⑴戊○○主張其於93年4月、5月經有權使用系爭土地之丁○○ 同意後，始搭建鐵皮屋供車匠公司做汽車保養場及堆放雜物 使用，且系爭土地歷年來即由丁○○耕作占用，各共有人均 無異議，是戊○○主觀上認為全體有人均默示同意由丁○○ 占用系爭土地，故戊○○顯善意占有人，自無不當得利可言 。又戊○○係於94年4月、5月始單純舖設水泥，以方便全體 共有人停車使用，無排除他共有人使用云云，惟為上訴人所 否認。
⑵查，丁○○就系爭土地使用並無默示分管協議，丁○○占用 雞舍、菜園土地，乃無合法正當權源，已如前述，則戊○○ 主張其使用鐵皮屋、工廠、水泥土地係經丁○○同意下而為 ，既係未經有權占有人之同意，亦未經全體共有人同意，其 占用仍屬無權占用，戊○○主張其有權占有該土地云云，殊 難採信。
⑶又戊○○自陳係經丁○○同意使用鐵皮屋、工廠及水泥土地 ，既係未經合法授權而占用，且戊○○本身為系爭土地之共 有人之一，亦知悉其未經全體共有人同意而占用，揆諸前開 說明，其知悉其為無權占用甚明，戊○○主張其為善意占有 人，無不當得利云云，無足可取。
⑷另上訴人主張戊○○在系爭土地舖設水泥，供作車匠公司經 營修車廠進出及停車使用，有上訴人提出之照片在卷可考（ 見原審卷第22頁至第24頁），並為戊○○所不爭，則該水泥 地顯係為車匠公司使用，顯有排除系爭土地其他共有人之管 理、使用至明。戊○○抗辯稱其無排除其他共有人之利用云 云，顯屬無據，不足為採。
⑸上訴人以戊○○在系爭土地上搭蓋鐵皮屋、工廠及舖設水泥 ，而無權占用該土地，乃訴請戊○○拆除鐵皮屋、工廠後， 將該土地併同水泥土地交還上訴人及其他共有人，經原審判 決戊○○敗訴在案（見原審判決主文第三項），戊○○就此 敗訴部分，未據聲明不服而告確定，是戊○○復主張其有權 占有鐵皮屋、工廠及水泥土地云云，顯不足採。 ㈡丁○○、戊○○占用系爭土地所得之利益為何？ ⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社 會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照 ）。是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原 則上應以相當於該土地之租金額為限。
⒉丁○○部分：
⑴按土地法第110條第1項固規定地租不得超過地價百分之八， 但係指三七五條例施行前之耕地地租而言，若施行後既有該 條例第2條之規定，自應優先於土地法而適用（最高法院56 年台上字第650號判例意旨參照）。故三七五條例雖優先於 土地法第110條第1項規定之適用，惟三七五條例係為保護佃 農，調整業佃間權利義務，協助達成耕者有其田目的之法律 。本件系爭土地地目雖屬田，惟兩造就系爭土地既未訂定三 七五租約，且丁○○係就占用雞舍及菜園土地，係屬惡意占 有人，其雖有種植疏菜，但其另搭建有雞舍，故於計算其占 用菜園、雞舍土地之利益時，自不受三七五減租條例第2條 規定之保護，而仍適用土地法第110條第1項之規定，合先敘 明。又以（耕地 租用）地租不得超過地價百分之八，約定 地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八 減定之，前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指 最近三年之平均地價。土地法第110條第1項、第3項定有明 文。而又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有 權人依土地法所申報之地價而言。
⑵查，丁○○占用系爭土地之面積為1,670平方公尺（52+1,61 8=1,670），而系爭土地於其占有期間（90年11月20日起至 95年6月8日止，共4.58年）之法定地價（即申報地價）每平 方公尺均未逾4,320元，已如兩造不爭執事實㈢所述，以丁 ○○占有系爭菜園土地達1,618平方公尺，即489.445坪，範 圍可謂相當廣大，且依上訴人提出之現場照片所示（見原審 卷第25頁），丁○○種植之農作相當整齊、茂盛，收成頗豐 ，其顯非僅供己及親友食用至明，丁○○抗辯稱其僅單純係 供己及親友食用云云，不足採信。又系爭土地面臨4米巷道 ，附近有輔仁大學及市場，有原法院履勘現場筆錄在卷可稽 （見原審卷79頁至第80頁），且系爭土地雖位於巷道內約10 公尺內，惟出巷道後即為二省道，四周工廠林立，工商繁榮 程度甚高，有上訴人提出現場附圖、照片在卷可考（見本院 卷第69頁至第76頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第 64頁反面），故系爭土地位於交通便利，經濟繁榮之地段， 爰審酌上揭系爭土地附近繁榮程度，及丁○○占用系爭利用
之情形，認丁○○為占用雞舍及菜園土地之不當得利，應依 土地法第110條第1項規定申報地價年息百分之二計算為適當 。上訴人請求依土地法第110條第1項規定之申報地價百分之 四計算，丁○○抗辯應依三七五條例計算其不當得利云云， 均不足採。則依上揭標準計算，丁○○自90年11月20日起至 94年12月6日（起訴狀繕本送達日）止共4年又17日 (即4.04 7年，年以下計算至小數點第三位，下同），上訴人請求丁 ○○給付不當得利為35,390元(1,670X4,320X2%X2/33X4.04 7=35,389.9，元以下四捨五入，下同），及其自起訴狀繕本 送達翌日即94年12月7日起之法定遲延利息，暨自94年12月7 日至95年6月8日共計184日即0.504年（原審計算0.53年顯有 誤算)，上訴人請求丁○○給付之不當得利為4,407(1,670X4 ,320X2%X2/33X0.504=4,407.3 元)，合計共39,797元，應予 准，逾此範圍請求，不應准許。
⒊戊○○部分：
⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息百分之十為限。前揭規定，於租用基地建築房屋均準用 之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而其所謂土地 價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又 法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土 地法所申報之地價而言。
⑵查，系爭土地雖係農業用地，惟戊○○搭建鐵皮屋、工廠及 水泥既供營業使用，非僅一般住宅使用，則上訴人主張應比 照土地法第105條方式計算相當於租金之利得，衡情並無不 合。茲戊○○占用系爭土地搭建鐵皮屋及工廠營利，且依系 爭土地位處交通便利、地處繁榮之地段，已如前述，爰審酌 系爭土地附近繁榮程度，及戊○○占用系爭土地利用之情形 ，認戊○○占用鐵皮屋、工廠及水泥土地所受利益，應依土 地法第105條規定法定地價年息百分之六計算為適當。則戊 ○○占用鐵皮屋118平方公尺、工廠791平方公尺、水泥地76 4平方公尺，共計1, 673平方公尺，則上訴人請求戊○○自 93年5月1日起至95年3月31日止計1年11月即1.917年之不當 得利為50,381元（1,673X4,320X6%X2/33X1.917=50,381.2） ，上訴人請求戊○○自95年4月22日（追加起訴狀送達翌日 ）至返還前揭占用土地之日止，按月請求戊○○給付2,190 元（1,673X4,320X6%X2/33/12=2,190.1），為有理由，應予 准許，逾此範圍請求，則屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張丁○○占用雞舍、菜園土地，戊○○ 占用鐵皮屋、工廠及水泥地，無合法正當權源，應可採信。 被上訴人抗辯稱其為有權占用，不足為採。則上訴人主張被
上訴人占用前揭土地，無合法正當權源，受有利益，致上訴 人受有損害，並依民法第179條規定，各請求丁○○給付39, 797元，其中35,390元自94年12月7日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之法定遲延利息；請求戊○○各給付50,3 81元，及自95年4月22日起至返還其占用鐵皮屋、工廠及水 泥地止，按月給付2,190元，為有理由，應予准許，逾此範 圍請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅 判決丁○○應給付上訴人各6,005元，及其中5,310元自94年 12月7日之法定遲延利息，戊○○應給付上訴人各42,050元 本息，及自95年4月22日起至返還鐵皮屋、工廠及水泥地土 地之日止，按月給付1,825元，尚有未洽，上訴人上訴意旨 就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院將此部分予以廢棄，命丁○○再給付上訴人各33 ,792 元（39,797-6,005=33,792)，及其中30,080元 (35,39 0-5,310=30,080)自94年12月7日起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息，戊○○應再給付上訴人8,331元（50,38 1-42,050=8,331）本息，及自95年4月22日起至返還鐵皮屋 、工廠及水泥土地之日止，按月再給付上訴人各365元（2,1 90-1,825=365），改判如主文第二、三項所示。至上訴人請 求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。另原審判命被上訴人給付部分， 於法並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79但書、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 書記官 林初枝
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