最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二二四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 煌代股份有限公司
兼右代表人 乙○○
被 告 甲○○
右上訴人因被告等違反公平交易法案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八
年三月三日第二審確定判決（八十八年度上訴字第九號，起訴案號：台灣台東地方法
院檢察署八十六年度偵字第三八六、一七八二、二○三九號），認為違法，提起非常
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於煌代股份有限公司、乙○○、甲○○部分撤銷，由台灣高等法院花蓮分院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。本件原判決以：煌代公司負責人乙○○既已經分別向環陽公司吳岳圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明………等借牌參與投標工程，已幾乎有將本件工程壟斷之虞，而以佳明公司名義投標之甲○○，及東威振亞公司負責人許世賢，均明知其情，復與乙○○達成協議，而合意當場退出本件投標………足以影響公共招標工程之供需功能及公平競爭，遂以違反公平交易法第三十五條及第三十八條之規定駁回被告等對於第一審判決之上訴。經查公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修訂經總統令公布，依修正後之公平交易法第三十五條規定，就犯罪構成要件增列『經中央主管機關依第四十一條規定，限期令其停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為』之要件。詎原審於八十八年三月三日判決時，未注意甫修正公布之公平交易法第三十五條增列之規定，仍依舊法論罪科刑，顯有適用法則不當之違法。」等語。
本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決於民國八十八年三月三日以被告煌代股份有限公司、乙○○、甲○○於八十四年十二月二十九日有違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為規定之犯行，因而維持第一審台灣台東地方法院論處乙○○、甲○○共同違反事業不得為聯合行為之規定罪刑，論處煌代股份有限公司違反事業不得為聯合行為之規定罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。惟查公平交易法已於原審判決前之八十八年二月三日修正公布施行，該法第三十五條第一項修正為「違反第十條、第十四條、第二十條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」。該條之罪修正後增列「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為」為犯罪之構成要件之一。原審判決時未注意公平交易法已修正增列上開規定，逕依舊法對被告等予以論罪科刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。究竟被告
等是否有經中央主管機關依公平交易法第四十一條規定限期命其等停止、改正或採取必要更正措施之行為，而未停止、改正或為必要之更正之措施？尚未明瞭，為期事實明確及維持被告等審級利益，應將原判決關於被告乙○○、甲○○及煌代股份有限公司部分撤銷，由台灣高等法院花蓮分院依判決前之程序更為審判，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十 日
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