返還不當得利等
臺灣高等法院(民事),重上字,94年度,374號
TPHV,94,重上,374,20061213,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第374號
上　訴　人　昱全大地工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　王坤成律師
被上訴人　　協昇營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳明律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國94
年7 月11日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1132號第一審判決
提起上訴，經本院於95年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國89年 5月10日承攬被上訴人所承作之北宜公路 第4標第3號通風豎井進氣井尚待開挖部分之「止水固結灌漿 施作」工程（下稱系爭工程），並簽訂工程分包契約書（下 稱工程契約）。嗣於90年2月上訴人即將完成灌漿作業時， 經被上訴人以灌漿工作有無法達成合約標準為由，強令簽訂 「工程分包契約書補充契約」（下稱補充契約），並委託銀 行提供履約保證金，否則拒付後續之工程款。上訴人迫於無 奈，於同年3月間與被上訴人簽訂上列補充契約，並辦理華 南商業銀行股份有限公司萬華分公司（下稱華南銀行萬華分 行）保證額度新台幣（下同）1,300萬元之履約保證金。惟 依補充契約第2條約定，需上訴人固結灌漿完成後，尚待開 挖部分之滲水量超過10立方公尺/小時，經被上訴人以存證 信函通知後，上訴人未於3日內補救，被上訴人逕行辦理補 救而支出之工料費及衍生損失，始得由上列保證金支付。詎 被上訴人除原判決附表編號1所領取保證金為經上訴人同意 外，其餘部分均未通知上訴人補正，亦未提出支出之工料費 或損失憑據，即逕行向華南銀行萬華分行領取保證金，自屬 故意侵害上訴人之權利。
㈡原判決認定事實有誤：
原判決僅依據證人洪宇儂於台灣桃園地方法院檢察署（以下 簡稱桃園地檢署）92年度偵字第 15187號之證詞，即認被上 訴人領取保證金係經上訴人同意。事實上，洪宇儂並未於事 前徵詢上訴人是否同意華南銀行支付被上訴人申請之系爭保 證金，上訴人亦從未表示同意。且洪宇儂之證詞與華南銀行 萬華分行以91年6月19日函覆之內容及保證契約書內容歧異



，嗣洪宇儂於台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢 署）95年度偵續字第245號案件中之證詞已否認原審之認定 ，洪宇儂並推翻其於桃園地檢署所為之證言內容。 ㈢上訴人應負滲水責任暨分攤抽水、補救灌漿費用僅為8.3%： 上訴人固結灌漿施工之標準，為固結灌漿完成後尚待開挖部 分之滲水量不超出每小時10立方公尺。但因豎井地勢高於上 訴人施工責任範圍之部分已有300L/min之滲水量，此為被上 訴人所不爭執，且依出水量紀錄表，其中「逾契約出水量L/ min」欄之數據，均等於「出水量L/min」欄之數據減去300L /min，可資佐證。故於上訴人固結灌漿完成後，尚待開挖部 分之滲水量，必須超出466.7 L/min（=166.7L/min + 300L/ min），上訴人始依約負有補救灌漿之責。被上訴人所主張 之出水量紀錄表中，漏未減去166.7L/min，其內容真實性不 足。連續出水量超出合約標準之期間為91年1月30日起至5月 17日止，此外，僅在91年1月8日發生 1次較大量之超出合約 標準出水164.5L/min，1月21日、5月23日分別微量超出合約 標準9.1L/min、13.3L/min。可知，上訴人應分擔補救灌漿 費用，僅佔被上訴人實際支出工料費用之8%。縱依證人榮工 工程股份有限公司（下稱榮工公司）雪山隧道一號豎井站長 乙○○提出之出水量記錄表計算，歸屬上訴人契約責任之出 水量百分比亦僅為8.3﹪，可見上訴人應分擔補救灌漿費用 ，僅佔被上訴人實際支出工料費用之8.3%，始為合理。依被 上訴人4次向上訴人提出之費用合計新臺幣（下同）1,280萬 元計算，上訴人應分擔之補救灌漿費用僅為 1,062,400元， 上訴人於第一次即91年2月5日同意並已給付被上訴人200 萬 元，已遠超過合理標準，被上訴人實不得再向上訴人領取任 何補救灌漿之工程工料費用。
㈣被上訴人無權領取系爭保證金，被上訴人提出之工料費用憑 證亦與契約約定不符：
⒈兩造「工程分包契約書」第 7條與「工程分包契約書補充 契約」第 2條約定，被上訴人應先踐行限期補救之催告程 序，並於上訴人逾期未補救時，被上訴人始得自行辦理補 救，而請求上訴人負擔其支出之工料費及衍生之損失，進 而始有權利領取系爭履約保證金。被上訴人既未依約定程 序，事先以存證信函通知上訴人於 3日內進行補救灌漿， 亦未確實施作所稱之補救灌漿工作，並提出其實際支出工 料費或衍生損失之憑證，被上訴人無權領取系爭履約保證 金。
⒉被上訴人並未踐行約定程序，事先以存證信函通知上訴人 於3日內進行補救灌漿：




⑴被上訴人迄未提出催告之存證信函。且未通知上訴人於 3日內進行補救灌漿之證據。
⑵被上訴人主張上訴人收受91年 1月25日函後，同意於91 年2月7日以前先行支付200萬元，嗣於3月初議定總額為 2,924,685元，餘額即為924,685元云云。惟，上訴人就 被上訴人請求支付3,132,285元，為顧及後續之工程與 請款事宜，上訴人法定代理人丙○○始勉強於91年2月5 日協商同意支付 200萬元，但敘明：對於未議定款項， 擇期再議。可見除非嗣後雙方再達成協議，絕無於 3月 初議定總額為2,924,685元之事實，被上訴人就此應舉 證以實其說。上訴人該次之協商讓步，並不能解為後續 被上訴人提出之一切請求均比照辦理。蓋上訴人僅係就 上開個案之金額協商讓步，並未就將來如再發生類似情 形，關於補救施工與費用負擔之方式，與被上訴人達成 任何修正或補充「工程分包契約書」與「工程分包契約 書補充契約」之拘束性協議。
⒊被上訴人並未確實施作所稱之補救灌漿工作，並提出其實 際支出工料費或衍生損失之憑證：
⑴被上訴人91年3月13日函請華南銀行萬華分行撥付 924,685元部分，據被上訴人所述，其依據係被上證三 號91年3月8日函所載：因EL334（水平面334公尺）處滲 水代為處理補灌，處理工期為自91年1月6日起至91年 1 月20日止共15天，代處理部分含機具、耗材、人工及抽 水機整備等支出等。惟，補救灌漿而由履約保證金支付 者，依約僅限於工料費及衍生損失，並不包含機具、設 備使用費。被上訴人逾此部分之請求，均不在約定由履 約保證金支付之範圍。而租金、機械進口費用、基礎開 挖費、試行運轉及指導操作費、捲揚機房費、存出保證 金、進口及安裝費、出口報價單、塔架拆除費、購入鉆 堡機等及於91年1月6日至20日期間以外之工費憑證，均 與上訴人之灌漿補救無關。
⑵被上訴人91年3月21日函請華南銀行萬華分行撥付 361,447元部分，據被上訴人所述，係因EL317.4及 EL293.4兩處滲水探查孔施鉆，EL334側壁湧水止灌代為 處理，處理上述三項共延誤工期2.14天，代處理部分含 機具、人工、材料費用。惟：
①合約限於工料費及衍生損失，不含機具設備使用費。 故被上訴人逾工料費之請求為無理由。
②至於人力使用明細表，自1月6日至17日總計12天，但 其中91年1月6日至20日之期間重複請求。



⑶被上訴人請華南銀行萬華分行撥付9,513,868元部分， 據被上訴人所述，其依據係3號豎井進氣井挖至EL187.8 ，至91年5月23日止，持續採取強制抽排水措施，依榮 工公司契約單價，工費為13,075,301元（不含捲揚機組 、鋼構塔架、空壓機等使用費）。惟：
①榮工公司交辦和承攬工程價目表，並非協昇公司之工 費支出憑證。被上訴人必須就其主張負舉證之責。 ②被上訴人所列之施作期間90年11月起至91年10月止， 與其被上證五號另述至91年5月23日止之期間不符。 對照出水量紀錄表，可知EL293.4處之日期為91年2月 26日，此階段如有抽排水，期間充其量自91年2 月27 日起至連續出水量未再超出合約標準之5月17日止。 ③捲揚機、鋼構塔架等機具設備攤提明細，不僅與合約 約定限於工料費及衍生損失不符，且與被上訴人主張 僅有強制抽排水之「工費」支出，並強調「不含捲揚 機組、鋼構塔架、空壓機等使用費」等，前後矛盾。 ㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人10,800,000元，及自起訴狀繕本送 達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊上訴人願以現金或同額之國泰世華銀行可轉讓定期存單為 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人承包雪山遂道工程，施工中因工程滲水量過高導致停 工二年有餘。後因上訴人向被上訴人及業主表示，其由烏克 蘭引進新工法，以皂土法施工，幾乎可達無滲水之狀態，故 兩造在與業主榮工公司及中興工程顧問公司（下稱中興公司 ）會商後，均認上訴人引進之皂土工法確得有效解決滲水問 題，被上訴人遂將系爭工程轉包予上訴人施作，並約定系爭 工程之滲水量每小時不得逾10立方公尺。但上訴人承攬系爭 工程後，系爭工程滲水量仍超過10立方公尺/小時，經業主 榮工公司與兩造協商並共同採取補救措施。被上訴人領取系 爭保證金前，均先發函通知上訴人，且向華南銀行萬華分行 申請給付保證金時，該行均會向上訴人查證，經其同意後始 撥付系爭保證金。是被上訴人向華南銀行萬華分行領取保證 金，皆係依工程契約及補充契約而為之，自無何侵權行為或 不當得利可言。上訴人對被上訴人法定代理人提起詐欺罪告 訴，業經台北地檢署以92年度偵字第15187號為不起訴處分 確定，足為佐證。
㈡上訴人自陳曾參與第1、2次補救工程，而被上訴人於請領保



證金時均曾發函通知上訴人乙節，業經證人洪宇儂於偵查中 證述明確。若上訴人不同意被上訴人領取系爭保證金，怎會 於保證銀行即華南銀行萬華分行通知時，同意該行付款，且 於該行付款後，旋即補足款項，足認被上訴人並無侵權行為 或不當得利之可言。
㈢縱被上訴人受領系爭保證金成立不當得利，上訴人亦不得請 求返還。上訴人既明知兩造間無債權存在，仍於華南銀行萬 華分行詢問時，為同意付款之意思表示，指示該行給付被上 訴人，依民法第180條第3款規定不得請求返還。 ㈣上訴人主張其應分攤之費用僅8.3%，但依工程分包契約書補 充合約第2條規定可知，工料費及衍生之損失由履約保證金 支付，並無依滲水量比例分攤之約定。
㈤上訴人謂被上訴人無權領取保證金，且所提出之工料費用憑 證與契約不符，但被上訴人於每次領取保證金前，均事先以 公司函件通知上訴人，經上訴人同意後，始行領款，縱程序 有瑕疵，亦已因上訴人之同意而補正，且上訴人領取保證金 之程序均相同，其中上訴人對被上訴人第1次領取並無意見 ，為上訴人所不爭執，而其餘3次程序與第1次相同，並無上 訴人指稱程序不符之情形。
㈥補充合約第2條所列應由保證金支付者有 ①工料費②衍生損 失，第3條並規定業主若有超估扣款及其他因本”工程分包 契書”執行所肇致甲方損失，亦由此履約保證金支付，而補 救灌漿當然需使用機具及設備，被上訴人請求除工料費外之 損害賠償，係有理由。
㈦答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
上訴人主張於89年5月10日承攬系爭工程，並與被上訴人簽訂 工程契約，且於90年3月5日與被上訴人簽訂補充契約，並由華 南銀行萬華分行出具履約保證金保證書，就該補充契約之履約 保證金 1,300萬元負履約保證金責任等情，有工程契約、補充 契約、履約保證金保證書為證（見原審卷第8-10頁），並為兩 造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之論述：
本件應審究者為被上訴人領取系爭保證金，是否有侵權行為或 不當得利？茲論述如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184條第1項定有明文。又，無法律上之原因而受利益，致 他人受損害者，應返還其利益，同法第 179條前段亦有明文 。上訴人請求被上訴人返還已支領之保證金，依舉證責任分



配原則，應證明被上訴人領取保證金之行為係侵權行為或不 當得利，合先敘明。
㈡上訴人主張，被上訴人未依補充契約第2條約定，通知其於3 日內補正，故上訴人不同意被上訴人領取系爭保證金云云。 然查：
⒈依補充契約第2條約定：「乙方（指上訴人）施工後未達 原約（指工程契約）第7條規定時，應在甲方（指被上訴 人）接獲存證信函通知3日內進行補救。乙方若未即時補 救時，甲方即可逕行另途辦理，其工料費及衍生之損失由 履約保證金支付。」、第3條：「業主（國工局、榮工公 司）若有超估扣款及其他因本『工程分包契約』執行所致 亦由此履約保證金支付。」以觀，即上訴人施作系爭工程 ，若有上列契約第2條及第3條情形時，被上訴人即得通知 保證銀行（即華南銀行萬華分行），於保證額度1300萬元 中支付該履約保證金（見原審卷第10頁之履約保證金保證 書）。
⒉上訴人於另案主張「‧‧‧當時因為滲水等問題，協昇已 經停工大約二年，我們才引進烏克蘭的技術去做這個止水 工程。我們在89年間簽約，我們承做到91年初3、4月間， 我們的合約約定是每小時滲水須小於每小時10立方公尺‧ ‧‧」，上訴人為前開主張時並稱業主係因採購法之規定 ，無法直接將系爭工程由上訴人施作等語（見台北地檢署 92年度偵字第15825號卷第55頁）。顯見，系爭止水工程 之出水量為業主及兩造締約時最重要之點，此亦得由上訴 人所提出之坪林隊道3號豎井止水及固結灌漿施工計劃（ 見本院卷一第336頁），可知業主及被上訴人均因上訴人 之保證，確信若由上訴人以其所主張之皂土法（即粘土水 泥漿）施作止水工程時，即得達到10的負7至負8次方之止 水效果，達到少量滲水甚或無滲水之可能，故被上訴人方 將系爭止水工程分包予上訴人施作，應堪認定。上訴人雖 主張「兩造之契約有約定施工責任範圍，尚待開挖部分之 滲水量，必須超出466.7 L/min上訴人始負有補救灌漿之 責」云云，為被上訴人所否認，另依卷附證據，亦難信上 訴人此部分主張為可採。況依前開說明，被上訴人因困於 滲水問題已停工二年有餘，故被上訴人之所以將系爭止水 工程分包予上訴人，即欲取得總滲水量達到標準數據，怎 可能再與上訴人約定施工責任範圍。且兩造所訂定之工程 款並非定額，而係按照業主發給被上訴人工程款之9成請 款（原審卷第8頁），足認兩造間之分包契約和被上訴人 與業主所簽之合約間有不可切割之關係。依中興公司之備



忘錄所載，亦認經使用上訴人所提之皂土水泥灌漿後，滲 透係數可達10的負7次方公分，可不使用強制排水方法。 上訴人雖抗辯該保證並非永遠有效，僅有時候可以達到負 7、負8云云（本院卷二第102頁反面）；但依上訴人提出 之施工計劃（本院卷一第335、336頁），載明皂土法之特 性「形成高止水性的灌漿效果10的負7 -負8次方」，任何 人觀之均會認為可永遠達到該效果，而非如上訴人所抗辯 之「有時可達到」而已。則被上訴人主張因上訴人提出施 工計劃，載明皂土法可不使用強制排水方法，其與業主因 而相信以皂土水泥灌漿施工法，即無抽水之必要，遂將原 抽水之費用轉為皂土工法之費用等情，洵堪採信。故被上 訴人將止水工程分包予上訴人施作後，仍因滲水造成之抽 水等問題而衍生之費用，均應由上訴人負責，上訴人主張 其與被上訴人間有施工責任範圍之約定云云，委無可採。 ⒊上訴人另主張被上訴人未通知上訴人為補救工程而逕為自 行補救，依契約約定，被上訴人不得向上訴人請求自履約 保證金支出款項。但查，上訴人自承其曾參與第1、2次之 補救工程，因上訴人未能達成效果，遂由被上訴人自行施 作，此亦為上訴人自認應給付被上訴人履約保證金 200萬 元之原因，故上訴人係曾參與補救工程但效果不佳，不能 為業主所接受，應堪認定。關於第3、4次部分，上訴人自 承「．．．第3次我們有互相討論有畫圖‧‧‧第4次 951 萬3,868元，這次沒有所謂的修補是抽水費他沒有叫我去 做因為那不是我自己可以去抽的．．．」、「．．．第3 次雙方討論的時候可能有榮工處的人員在場但是事隔太久 ，第4次不是我可以自己抽水所以我可以肯定沒有榮工處 的人在場．．．」（見本院卷二第71頁）等語，足證上訴 人自承被上訴人於第3、4次進行補救工程或抽水工程前， 均已通知上訴人系爭工程有瑕疵需補正之情事，而上訴人 亦對其並未為補正、無能力補正或補正無效果等情並未爭 執，則上訴人再以被上訴人未通知其補救為由置辯，即無 可採。
⒋被上訴人並無侵權行為：
⑴上訴人因施作系爭工程時鑽孔偏斜過大，致原強制抽排 水系統之截水環無法發生作用，且上訴人灌漿深度至40 公尺，EL335 -334處之滲水量經業主即榮工公司測量為 46.3立方公尺/小時，無法達到工程契約第7條約定標準 ，經榮工公司與兩造協商補救方式，由被上訴人代為處 理補灌開挖，然EL334處滲水量仍為29.99立方公尺/時 ，仍無法達到契約約定標準，經兩造協商後，上訴人同



意給付被上訴人代為施作工程金額為2,924,685元，故 被上訴人乃依約先後於91年2月6日、同年3月13日發函 與華南銀行萬華分行請求支付履約保證金200萬元、 924,685元等情，有卷附進氣井開挖出水量紀錄表（見 本院卷第96頁）、被上訴人91年1月9日協北（91）字第 0109號函、91年3月8日協北（91）字第0308號函、91年 2月6日協北（91）字第02 06號函、91年3月13日協北（ 91）字第0313號函等件為證（見原審卷第74-77頁、第 40頁、第45頁、本院卷第41 -43頁），且參酌被上訴人 就上列代為處理支出費用3,132,285元一事，曾以91年1 月25日協北（91）字第0125號函通知上訴人，經上訴人 法定代理人於91年2月5日於該函內記載：「年前昱全先 匯新台幣貳佰萬元整予協昇，對未議定款項，於91年2 月底前擇期再議。」以觀（見原審卷第20頁），若兩造 間未就上列被上訴人代為處理費用金額為協商，則上訴 人之法定代理人怎會於該函內記載「先匯新台幣貳佰萬 元整予協昇，對未議定款項，於91年2月底前擇期再議 。」之理？雖上訴人否認被上訴人主張之被上訴人原支 出費用計3,132,285元，嗣兩造協商後，上訴人同意給 付代為處理費用為2,924,685元；但上訴人迄未舉證證 明兩造於91年農曆年過後，究竟於何時、何地會商，討 論之給果為何，結論為上訴人應給付被上訴人若干金額 ？依經驗法則被上訴人主張費用計 3,132,285元，嗣兩 造協商後，上訴人同意給付代為處理費用為 2,924,685 元等情，應屬可採。
⑵嗣被上訴人又代上訴人處理系爭工程EL317.4、E293.4 兩處滲水探查孔施鉆及EL334處側壁湧水止灌部分，支 出機具、材料及人工費用計361,447元，業經被上訴人 分別通知上訴人及華南銀行萬華分行支付該履約保證金 361,447元等情，有被上訴人91年3月15日協北（91）字 第0315號函、91年3月21日協北（91）字第032 1號函在 卷可參（見原審卷第79頁、第52頁）。
⑶另被上訴人因已開挖至EL187.8深度達189.6公尺，進氣 井滲水值皆超出契約之1.5倍，經通知上訴人後，上訴 人仍未為適當措施降低滲水值，被上訴人乃代為處理強 制抽排水，支出工費達13,075,301元等情，有卷附被上 訴人91年5月30日協北（91）字第0530號函可稽（見原 審卷第80頁），故被上訴人乃依約通知華南銀行萬華分 行支付保證金9,513,868元，亦有被上訴人91年6月12日 協北（91）字第0612號函在卷可考（見原審卷第60頁）



。
⑷又，被上訴人得於上訴人之履約保證金中領取 200萬元 ，為兩造商議之結果，應為兩造所不爭執之事實。且據 上訴人於另案（即以被上訴人法定代理人領取系爭保證 金涉有詐欺罪嫌，提起刑事案件之告訴，下稱刑事詐欺 案件）之陳述，上訴人曾參與第1、2次補救工程，而被 上訴人於請領保證金時均有發函通知上訴人等語（見台 北地檢察署92年度偵字第 14825號卷第55頁）。證人洪 宇儂即華南銀行萬華分行系爭保證金承辦員於刑事案件 證述：「（問：在支付保證金錢有無先取得『昱全公司 』同意？）有，共有4次，每次先以該公司留存的電話 聯絡該公司，該公司同意後我們銀行才墊款支付，之後 該公司也有來付清墊款，我有多次聲請保證金的文件， 總計支付保證金1,280萬元。（問：協昇公司請求時有 無提出任何單據？）有，我們根據協昇公司提出的單據 來付款‧‧‧」等語（見桃園地檢察署92年偵字第 15187號偵查卷第22-23頁）。洪宇儂並於另案（即被上 訴人控訴上訴人法定代理人誣告案件）證稱：「（問： 你如何聯絡昱全公司：）協昇公司申請4次，4次都是跟 昱全公司鄧小姐聯絡。第1次時，鄧小姐說與對方有工 程糾紛，要求銀行不要放款。第2天，鄧小姐及康先生 到銀行要求不要付款。至於第2次以後，我們知道雙方 有糾紛，但我還是通知昱全公司，鄧小姐仍要求不要付 款，但我答覆如前，我們銀行是根據履約保證內容來認 定。（問：為什麼昱全公司還要來付款？）依照銀行跟 昱全公司委任契約（保證函），昱全公司必須付清我們 銀行付給協昇公司的錢。昱全公司為了維持在我們銀行 信用，所以昱全公司仍付款。」，上訴人公司會計鄧碧 玲亦於同案證述：「（問：華南銀行洪宇儂有跟你講過 協昇公司申請履約保證的事情：）有4次，第1次協昇公 司去函銀行要求履約保證200萬，我跟洪小說講可否先 不要付款，先不付款理由是因為昱全公司認為工程款的 數目有爭議，洪小姐說不行，仍付200萬元給協昇公司 ，付款時間是銀行接到協昇公司來函之隔天；第2、3 、4次，情形也跟第1次一樣。可是第1次後來公司決定 要付款給協昇公司。我也找我先生康永寧去銀行找洪小 姐說工程款仍有爭議，不要付款。」（見台北地檢察署 95年度偵續字第245號卷第19、52-53頁），前揭情形業 經本院依職權調閱上開刑事案件查核屬實。由上揭刑事 案件之證詞，可知上訴人竟連兩造已達成合意認應給付



被上訴人之金額，尚向華南銀行聲稱該筆款項仍有爭議 ，要求華南銀行拒絕給付200萬元之履約保證金，足認 ，上訴人之主張及陳述，應屬拒絕給付之飾詞。況，上 訴人於華南銀行給付履約保證金後，仍向華南銀行為給 付，雖上訴人及洪宇儂均主張，係為維持上訴人於華南 銀行之信用，但上訴人對於被上訴人係依據保證契約向 華南銀行為請款，及華南銀行亦於審核被上訴人之請求 符合履約保證契約之規定而為給付等情，並無爭執。足 認被上訴人請求履約保證金之給付，係為補償被上訴人 因上訴人未依約履行而生之損害，此亦為履約保證金之 基本性質，被上訴人所為並非侵權行為，甚明。 ⒌被上訴人並無不當得利：
⑴系爭工程補充契約第2條及第3條分別約定：「．．．其 工料費及衍生損失由履約保證金支付。」、「業主（國 工局、榮工公司）若有超估扣款及其他因本”工程分包 契約書”執行所肇致甲方損失亦由此履約保證金支付。 」。本件兩造締約之主要目的係為使工程滲水低於每小 時10立方公尺以下，已如前述，且依本院前揭認定，若 上訴人因施作止水工程無法達到與被上訴人約定之規定 ，所有因此而支出之費用均應由履約保證金支付，而非 如上訴人所主張僅有工料費用得由履約保證支付。 ⑵上訴人主張被上訴人所請求之捲揚機組之費用、鋼構塔 架費用、鉆堡機之機具購買或租借費用、前開機具進出 口費用、保養及維護費用、裝卸費用等均與系爭工程無 涉，不得請求云云。但查，系爭工程為雪山遂道豎井工 程，該豎井長達百餘公尺，為兩造所不爭執。若不使用 機械設備係無法將滲水抽出，為社會上一般人所得認知 。故為補救上訴人因施工無法達到其所保證之滲水量， 被上訴人所為之抽水行為需使用前開機具設備，應堪認 定，其而因衍生之費用，如調試運轉費及高壓電費等費 用，依前開契約之規定，應由上訴人負擔。又，被上訴 人主張其支出之其他工料費用部分，業經證人乙○○於 本院證稱：「（法官問：本院卷第 137頁以下這些發票 是否都是挖豎井需要的開銷？）這大部分都是抽水幫浦 的費用．．．」（見本院卷二第87頁），足證被上訴人 因系爭補救工程所支出之工料費用，應屬實在。被上訴 人主張其因機械使用，於鉆灌部分支出1,062,051元、 開挖之封底混凝土炸除及碴料吊運部分支出524,500元 、抽水部分支出468,000元、車輛運輸費用14,400，共 計機具使用部分，上訴人應給付被上訴人2,891,290元



，應堪信實，至於被上訴人主張之代辦費及稅管費等， 並未對其主張提出理由，該部分之主張，自無足採。 ⑶人工費用部分，上訴人抗辯被上訴人之請求有重覆，但 被上訴人所請求之日期分別為91年1月3日至20日與91年 3月1日至4日，並未重疊，被上訴人並提出工作日誌為 證（見本院卷二第28-33頁），上訴人該部分之爭執， 自無理由。故被上訴人主張上訴人第1至第3次補救工程 中，上訴人應負擔之人工費用為 703,893元，為有理由 。
⑷第4 次補救工程即抽排水部分，雖被上訴人未提出其確 實支出之憑證，但該工程確有施作，得由上訴人所不爭 執真正之榮工公司交辦或承攬工程詳細價目單可稽（見 本院卷一第198頁）。被上訴人主張上訴人止又灌漿之 契約深度為157Ｍ至438Ｍ計282Ｍ，而上訴人僅完成 199.4Ｍ，依上開單價計算：
100Ｍ -200Ｍ 計43Ｍ 23,670× 43＝1,133,910 201Ｍ- 300Ｍ 計100Ｍ 47,466×100＝4,746,600 301Ｍ以上 計56.4Ｍ 89,658×56.4＝5,056,711 合計為10,937,221元，被上訴人主張該筆支出，堪信為 真。
⑸綜上，被上訴人為補救上訴人施工不當造成之損害，而 支出14,532,404元（2,891,290＋703,893＋10,937,221 ＝14,532,404），應堪認定。上訴人主張被上訴人向華 南銀行萬華分行領取履約保證金1,280萬元，其中除200 萬元為上訴人所同意領取外，其餘均為不當得利，但依 前開說明，被上訴人領取履約保證金除業經華南銀行萬 華分行依保證契約審核後才發放外，其因補救系爭工程 之瑕疵所支出之費用尚且高於已領取之履約保證金，故 被上訴人就領取履約保證金，自無不當得利之可言。 ㈢依上開說明，被上訴人領取系爭保證金合於補充合約之規定 ，且被上訴人確因系爭工程之瑕疵補正而花費其所領取之金 額，被上訴人既依約領取履約保證金，自無侵權行為或不當 得利之可言。
五、綜上所述，上訴人之主張並不可採，被上訴人之抗辯洵堪採 信。從而，上訴人依據侵權行為法則、及不當得利之法律關 係，訴請被上訴人返還已受領之保證金 1,080萬元及加計法 定遲延利息，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴 之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，



核與結論不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　　民事第二庭
　 審判長法　官　吳謙仁
　　　　　　　　　　　 法　官　李瓊蔭
　　　　　　　　　　　 法　官　蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。