臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第362號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 丁○○(即辛○○之承受訴訟人)
之6號
丙○○(即辛○○之承受訴訟人)
戊○○(即辛○○之承受訴訟人)
己○○(即辛○○之承受訴訟人)
兼 共 同
訴訟代理人 庚○○(即辛○○之承受訴訟人)
被上訴人 乙○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年1月1
0日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第199號第一審判決提起上訴
，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○在繼承辛○○遺產範圍內與被上訴人乙○○，再與勇漢企業股份有限公司連帶給付上訴人新台幣壹仟叁佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾貳元，及自民國八十五年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之九點六五五計算之利息，暨自民國八十五年十月二十五日起至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣肆佰陸拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○以新台幣壹仟叁佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為鍾甦生，先後於民國（下同）94年9 月22日、95年1月16日、95年5月12日依序變更為張兆順、羅 澤成、壬○○，有上訴人函、公司變更登記表、財政部函、 上訴人常務董事會會議議事錄等件可憑（見本院卷㈠40-45 、59- 66、231-235頁），並經變更後之法定代理人壬○○ 聲請明承受訴訟，核與民事訴訟法規定相符，應予准許。二、按第二審訴訟程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為
之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形之一者 ，不在此限，同法第446條第1項定有明文。復按「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者 ，不在此限：…。二、請求之基礎事實同一者。…。四、因 情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。…」，同法第255 條第1項亦有明文。查上訴人原起訴聲明原審共同被告勇漢 企業股份有限公司（下稱勇漢公司）、辛○○與被上訴人乙 ○○應連帶給付上訴人借款本金27,852,363元及其利息、違 約金，經原審於94年1月10日判決後，辛○○於94年1月16日 死亡，辛○○之繼承人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○、 己○○（下稱庚○○等5人）經原審於95年9月1日裁定承受 訴訟，且辛○○之繼承人之一即被上訴人庚○○已於法定期 限內向法院主張限定繼承，經法院裁准，並命登報催告報明 債權，亦有原審裁定及台灣台北地方法院94年度繼字第376 號民事裁定影本可憑（見本院卷㈠193頁、卷㈡26頁），上 訴人乃於上訴範圍內變更聲明為被上訴人庚○○等5人在繼 承辛○○遺產範圍內與被上訴人乙○○，再與勇漢公司連帶 給付上訴人借款本金13,926,182元及其利息、違約金（見本 院卷㈠224頁），核屬請求之基礎事實同一、因情事變更而 以他項聲明代最初之聲明者，為合法訴之變更，應予准許。乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人庚○○等5人之被繼承人辛○○與被 上訴人乙○○於80年5月29日擔任原審共同被告勇漢公司之 連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）7,400萬元，並以台 北縣板橋市○○路○段236號2樓、3樓全部及其坐落之土地（ 下稱系爭2、3樓房地）設定最高限額1億元之抵押權予伊， 借款期間係自80年5月29日起至95年5月29日止，雙方約定利 息按年息百分之9.655計算（調整前為百分之11.19），本金 及利息按月攤還，若有未依約清償之情事者，依據授信約定 書第5條第1款之內容，前開借款視為全部到期；詎勇漢公司 每月應納之本息僅繳付至85年9月25日止，即拒不繳納，伊 依據授信約定書條款之規定，業已將勇漢公司債務視為全部 到期，辛○○與被上訴人乙○○為連帶保證人，是被上訴人 乙○○應與辛○○、勇漢公司全數返還借貸款項等情，爰依 消費借貸、連帶保證之法律關係，求為判命勇漢公司與辛○ ○、被上訴人乙○○應連帶給付伊本金27,852,363元及其利 息、違約金之判決。原審僅判命勇漢公司應給付本金 13,926,182元及其利息、違約金，暨勇漢公司、辛○○與被 上訴人乙○○應連帶給付本金13,926,181元及其利息、違約 金，而駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服
，提起上訴並為訴之變更。而於本院聲明：㈠原判決不利於 伊之部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人庚○○等5人在繼承辛○○遺產 範圍內與被上訴人乙○○，再與勇漢公司連帶給付伊借款本 金13,926,182元，及自85年9月25日起至清償日止，按週年 利率百分之9.6 55計算之利息，暨自85年10月25日起至清償 日止，逾期在6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金。㈢願供擔保 請准宣告假執行（原審判命辛○○、被上訴人乙○○與勇漢 公司連帶給付上訴人本金13,926,181元及其利息、違約金部 分，暨勇漢公司應給付上訴人本金13,926,182元及其利息、 違約金部分，未據被上訴人庚○○等5人、乙○○及勇漢公 司上訴，而告確定）。
二、被上訴人乙○○則以：前開借款勇漢公司尚提供系爭2、3樓 房地設定最高限額1億元之抵押權予上訴人，惟勇漢公司嗣 後卻出售系爭3樓房地所有權，並未告知伊，同時上訴人於 82年年7月13日亦同意塗銷系爭3樓房地之抵押權登記，以系 爭2、3樓房地面積相同、價格應屬相當，而系爭2樓房地經 台灣板橋地方法院執行處鑑價98,441,110元，上訴人塗銷系 爭3樓房地之抵押權設定而拋棄該物權，依民法第751條規定 ，伊即在該98,441,110元範圍內免保證之責；又授信約定書 第11條第2款之約定，違反民法第751條之強制規定，並有民 法第739條之1規定之適用，且該內容顯失公平，違反誠信， 適用民法247條之1規定應屬無效等語，資為抗辯。並於本院 聲明：上訴駁回。
三、被上訴人庚○○等5人則以：上訴人既塗銷系爭3樓房地之抵 押權，即係拋棄該物權，以系爭2、3樓房地面積相同、價格 應屬相當，而系爭2樓房地經台灣板橋地方法院執行處鑑價9 8,441,110元，依民法第751條規定，伊即在該98,441,110元 範圍內免保證之責；又授信約定書第11條第2款之約定，違 反民法第751條之強制規定，並有民法第739條之1適用，且 該授信約定書為上訴人單方面所擬訂之定型化約定書，所列 文字密密麻麻，上訴人要辛○○簽名蓋章，並於簽名蓋章後 即收回，辛○○根本不知其條文內容，且該約定書第11條第 2款約定違反公平正義及誠信原則，適用民法247條之1規定 應屬無效；又上訴人自陳借款予勇漢公司取得十足擔保物， 然上訴人未積極行使抵押權受償，反向無償之連帶保證人求 償，有權利濫用之嫌，上訴人應依銀行法第12條之1規定之 法理，優先拍賣擔保物受償，始得就不足部分向保證人求償 ；又上訴人因故無法對系爭2樓房地行使抵押權受償，致生
高額利息及違約金，屬權利濫用，上訴人對伊等無此部分利 息、違約金之請求權等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事實（見本院卷㈠145頁、卷㈡18、19頁）： ㈠原審共同被告勇漢公司於80年5月29日以被上訴人庚○○等 5人之被繼承人辛○○及被上訴人乙○○為連帶保證人，向 上訴人借款7,400萬元，並以系爭2樓、3樓房地為擔保物， 設定最高限額1億元之抵押權予上訴人，借款期間係自80年5 月29日起至95年5月29日止，雙方約定利息按年息百分之9.6 55計算（調整前為百分之11.19），本金及利息按月攤還， 若有未依約清償之情事者，依據授信約定書第5條第1款之內 容，前開借款視為全部到期，惟原審共同被告勇漢公司每月 應納之本息僅繳付至85年9月25日止，經催討未還，喪失期 限利益，尚欠27,852,363元及利息、違約金未還。 ㈡原審共同被告勇漢公司雖於85年5月23日辦理解散登記在案 ，但尚未清算終結，法人人格並未消滅。
㈢上訴人於82年7月13日塗銷前開原審共同被告勇漢公司提供 之擔保物即系爭3樓房地之抵押權設定，原審共同被告勇漢 公司嗣將之出售並清償上訴人借款32,567,938元。 ㈣兩造合意借款原設定擔保物之價值（包括嗣後增加之639、 649 地號土地）與82年7月13日塗銷抵押權擔保之價值比例 為2比1，亦即塗銷抵押物之價值為原設定抵押物價值的一半 。
㈤台灣板橋地方法院民事執行處86年間就前開抵押物即系爭2 樓房地鑑價98,441,110元。
五、兩造爭點厥為（見本院卷㈠146頁、卷㈡18、19頁）：㈠本 件塗銷系爭3樓房地之抵押權設定登記是否為拋棄物權？㈡ 授信約定書第11條第2款之約定，有無民法第739條之1適用 ？是否有顯失公平，違反誠信，可有民法247條之1規定的適 用？㈢授信約定書第11條第2款有不適用情形，則免除保証 責任之範圍為何？爰分項析述如下：
㈠本件塗銷系爭3樓房地之抵押權設定登記是否為拋棄物權部 分：
１按債權人拋棄為其債權所擔保之物權者，保證人就債權人所 拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文。又 抵押權人就抵押物所擔保債權尚未全部清償前，即以清償為 原因塗銷抵押權登記，即屬抵押權人拋棄對債權擔保之抵押 權，保證人於抵押權人拋棄之限度內，自免除該保證責任（ 最高法院95年度台上字第1634號判決意旨參照）。 ２查原審共同被告勇漢公司於80年5月29日以被上訴人庚○○
等5人之被繼承人辛○○及被上訴人乙○○為連帶保證人， 向上訴人借款7,400萬元，並以系爭2樓、3樓房地為擔保物 ，設定最高限額1億元之抵押權予上訴人，嗣上訴人於82年7 月13日塗銷系爭3樓房地抵押設定登記，原審共同被告勇漢 公司嗣將之出售並清償上訴人借款32,5 67,938元，惟原審 共同被告勇漢公司每月應納之本息僅繳付至85年9月25日止 ，經催討未還，喪失期限利益，尚欠27,852,36 3元及利息 違約金未還，為兩造所不爭，如前所述。
３次查，系爭2、3樓房地之抵押權設定契約書中其他約定事項 第1條載明：「擔保物提供人為擔保債務人（即原審共同被 告勇漢公司）對抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司（ 包括總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權設定契約 書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未 清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他 債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、 違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償 ，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人（即上訴人）。 」，另系爭3樓房地之抵押權於82年7月13日以部分清償為由 為塗銷登記，有該抵押權設定契約書中其他約定事項及系爭 3樓建物之建築改良物登記簿可憑（見原審卷89、177頁）， 則系爭2、3樓房地所擔保之債權既未全部清償，上訴人逕予 塗銷系爭3樓房地之抵押權登記，自屬拋棄對該借款債權擔 保之抵押權。被上訴人等抗辯上訴人未經辛○○、乙○○之 同意塗銷部分抵押權之設定登記，為抵押權之拋棄，自屬可 取。
４上訴人雖主張82年7月13日伊同意勇漢公司塗銷系爭3樓房地 抵押權登記，係因勇漢公司業已清償58,138,094元，已逾系 爭3樓房地應負擔之5,000萬元抵押數額，伊塗銷該抵押權之 設定，應定性為限額抵押權所擔保債權之確定，並非單純抵 押權拋棄，無民法第751條規定之適用云云。惟按擔保債權 於未受清償前，擔保債權人得就擔保物之全部行使權利，是 為擔保物權之不可分性，申言之，擔保債權縱一部清償，擔 保物權仍為擔保各部分之債權或餘存之債權而存在；又民法 第751條，旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其 債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使 擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因 債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響 保證人之權益者，均屬之。查本件勇漢公司原借款7,400萬 元，事後並已清償58,138,094元本息等相關費用，該債權已 一部消滅，基於抵押權之從屬性，抵押權亦已一部分消滅，
然此僅抵押義務人得否就消滅部分為抵押權變更登記，例如 本件即將抵押權擔保限額自1億元變更為5,000萬元，惟上訴 人逕將抵押物之一部分為塗銷登記，依債權擔保效力及於全 部抵押物之抵押權不可分性觀之，顯然損及抵押權人未受償 債權對已塗銷抵押權登記之系爭3樓房地取償之權利，而影 響保證人之權益，是上訴人於勇漢公司借款債權未獲全部清 償前，即塗銷部分抵押物之抵押權設定登記，自為拋棄擔保 之物權。上訴人主張該抵押權塗銷登記係限額抵押權所擔保 債權之確定，尚不足採。
㈡授信約定書第11條第2款之約定，有無民法第739條之1適用 ，及是否顯失公平，違反誠信，而有民法247條之1規定的適 用部分：
１按法律行為違反法律強制或禁止規定者無效，民法第71條定 有明文，所謂強制規定，係指法律命令為一定行為之規定； 禁止規定則指法律命令不得為一定行為之規定。民法第751 條固規定債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權 人所拋棄權利之限度內，免其責任，然並非法律為一定行為 之規定，且有關債權擔保中保證及擔保物權二者間各自分擔 之範圍，原屬私法自治範疇，可由當事人自行約定，自非屬 強制規定。查被上訴人乙○○與被上訴人庚○○等5人之被 繼承人辛○○分別與上訴人所簽訂之授信約定書第11條載明 ：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人 當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠．．．㈡如貴 行拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許 主債務人延期清償、或分期清償，均毋須再徵求立約人之同 意，立約人仍負全部債務之保證責任。㈢．．．」之條款（ 見原審卷129、130頁），此約定雖與前開民法第751條規定 不同，惟既為兩造所同意，基於私法自治，仍生契約效力。 被上訴人等抗辯前開約定違反強制規定而無效，尚不足採。 ２次按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延 期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任 。又本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預 先拋棄。民法第755條及88年4月21日修正、89年5月5日施行 之民法第739條之1定有明文。而上開修正之民法第739條之1 之規定，依民法債編施行法第33條規定，於民法債編修正施 行前成立之保證，亦適用之。故於民法債編修正施行前就定 有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權 人得允許主債務人延期清償，而債權人係於民法債編修正施 行後始允許主債務人延期清償者，保證人固得援引上開修正 規定，主張其不負保證責任。惟倘債權人係於民法債編修正
施行前依上開約定允許主債務人延期清償者，其依原來法律 之規定，正當信賴其約定為有效而生之利益，應予保障。且 保證人依原來法律之規定既仍應負保證責任，亦不能因上開 修正規定之施行，而使其保證責任溯及的歸於消滅。為維持 法秩序之安定，並符信賴保護原則，保證人自不得援引上開 修正規定，謂其不負保證責任（最高法院94年度第5次民事 庭會議會議決議參照）。而民法第751條亦係有關保證人權 利之規定，仍有前開說明之適用，是於民法債編修正施行前 ，保證人與債權人約定其預先同意債權人拋棄為其債權擔保 之物權時，保證人仍就全部債務負責，倘債權人係於民法債 編修正施行前依上開約定拋棄擔保物權，保證人仍應就債權 人拋棄物權所擔保之債權部分負保證之責。查前開授信約定 書係於80年3月25日所簽訂（見原審卷129、130頁），上訴 人於82月7月13日為塗銷系爭3樓房地抵押權登記而為擔保物 權之拋棄，均在民法債編89年5月5日修正施行之前，是被上 訴人等仍應依授信約定書第11條第2款之約定，對上訴人拋 棄物權所擔保之債權負保證之責。被上訴人等以授信約定書 第11條第2款之約定應適民法第739條之1規定，伊等就上訴 人拋棄物權所擔保之債權不負保證之責，亦不足採。 ３再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該 部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。所謂加重 他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所 不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平 者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定 加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。又所謂定型化契約 應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定 ，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益 ，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條 款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締 約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平 原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院94年度台上字第 2340號、93年度台上字第710號判決意旨參照）。查本件授 信約定書上有辛○○之簽名，且為被上訴人庚○○等5人所 不爭執，則有關授信約定書上所載文字內容，即應拘束辛○ ○及其繼承人即被上訴人庚○○等5人，被上訴人庚○○等5 人以該授信約定於辛○○簽名後即經上訴人收回，而不知授 信約定書第11條第2款之約定，而不受其拘束，自不足採。 次查，依卷附借據（見原審卷7頁）所載辛○○與被上訴人 乙○○均係擔任勇漢公司對上訴人借款7,400萬元之連帶保
證人，於80年5月29日借款當時辛○○為勇漢公司之董事長 ，被上訴人乙○○則為該公司之董事，有勇漢公司當時之變 更登記事項卡及可憑（見本院卷㈠74頁），則辛○○與被上 訴人乙○○於借款時均為借款人勇漢公司之實際經營者，則 其等對勇漢公司所提供之擔保物即系爭2、3樓房地之情況及 其處理，自屬甚為知悉，並為其等所得掌控，則對授信約定 書第11條第2款約定同意上訴人拋棄擔保物權時仍負全部債 務清償之責，對辛○○與被上訴人乙○○而言，並無不及知 或無磋商變更之餘地；且該借據即明定辛○○與被上訴人乙 ○○就該7,400萬元借款負連帶保證之責，此為被上訴人等 不爭，再參前開辛○○與被上訴人乙○○於借款時對系爭2 、3樓房地處理情況之掌控等綜合判斷，授信約定書第11 條 第2款之約定，並未逾越辛○○與被上訴人乙○○對本件借 款所應負責任之範圍，自無顯失公平之情形；又有關上訴人 拋棄擔保物權時，辛○○與被上訴人乙○○仍同意負全部保 證之責，亦屬當事人得依特約排除之任意規定，已如前述， 則被上訴人等指授信約定書第11條第2款之約定顯失公平， 應依民法第247條之1規定為無效，尚不足採。至被上訴人乙 ○○抗辯伊非勇漢公司之董事，核與前開勇漢公司變更登記 事卡所載不符，依公司法第12條規定公司登記所生之對抗效 力，亦不足採。另系爭3樓房地經上訴人塗銷抵押權登記並 為勇漢公司出售時，辛○○與被上訴人均非勇漢公司之董事 長、董事，而無從知悉系爭3樓房地之出售情形，然此乃辛 ○○及被上訴人乙○○於卸任勇漢公司董事長、董事後可否 據此要求勇漢公司、上訴人同意更換借款保證人之問題，尚 非得遽認授信約定書之簽訂有顯失公平之情形。六、被上訴人庚○○等5人再抗辯系爭借款上訴人已取得十足擔 保物，然上訴人未積極行使抵押權受償，反向無償之連帶保 證人求償，有權利濫用之嫌，上訴人應依銀行法第12條之1 規定之法理，優先拍賣擔保物受償，始得就不足部分向保證 人求償，又上訴人未積極拍賣系爭2樓房地致生高額利息、 違約金，屬權利濫用，對伊等無此部分請求權等語。按保證 債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於 債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項 規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證 不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第 745 條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年度台上1426號判 例意旨參照）。又銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已 取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提 供連帶保證人。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求
償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義 或保全程序者，不在此限。銀行法第12條之1第1項、第3項 分別定有明文。查辛○○與被上訴人乙○○係擔任本件借款 之連帶保證人，已如前述，本應對上訴人負勇漢公司全部借 款之清償責任，並不因該借款是否有其他擔保物權而有不同 ，且依授信約定書第11條第1款約定（見原審卷129、130頁 ），上訴人亦無庸先就擔保物受償，即得逕向保證人求償； 又本件勇漢公司之借款係供公司營運使用，有上訴人之超額 授信批覆書影本可憑（見本院卷㈠70頁），並非自用住宅放 款及消費性放款，自無銀行法第12條之1規定之適用。是被 上訴人等援此抗辯上訴人應就系爭2樓房地擔保物優先取償 ，始得就不足額部分向伊等追償，自不足採。至系爭2樓房 地業經上訴人於86年間向台灣板橋地方法院聲請拍賣，有台 灣板橋地方法院86年1月14日86年度民執天字第375號函可憑 （見本院卷㈠239頁），並無被上訴人庚○○等5人所稱上訴 人未積極對擔保物權取償，況且本件借款除本金外所衍生之 約定利息、違約金等，均屬勇漢公司或辛○○或被上訴人乙 ○○未依約履行清償責任所致，尚與上訴人是否實施抵押權 無涉，是被上訴人庚○○等5人再援此抗辯上訴人權利濫用 而對未及時實行抵押權衍生之利息、違約金不負清償之責， 尚屬無據。
七、按繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務 ；繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他 繼承人視為同為限定之繼承，民法第1154條第1、2項定有明 文。又按限定繼承之繼承人，仍應繼承被繼承人之債務全額 ，僅以因繼承所得之遺產為限度，負償還責任，即限定繼承 人非無債務，僅其責任有限而已。限定繼承債權人，得就債 權全額為裁判上及裁判外一切請求。惟債權人起訴請求，繼 承人如提出限定繼承之抗辯時，法院應為保留的給付（於繼 承財產限度內為給付）之判決（最高法院86年度台上字第25 8號判決意旨參照）。查本件被上訴人庚○○等5人之被繼承 人辛○○死亡後，被上訴人庚○○已於法定期限內向法院主 張限定繼承，經法院裁准，並命登報催告報明債權，已如上 述，依前揭說明，被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、己○ ○等亦視同限定繼承，是上訴人依連帶保證及繼承法律關係 請求被上訴人庚○○等5人在繼承辛○○遺產範圍內，就勇 漢公司之欠款負給付之責，自屬有據。
八、綜上所述，上訴人主張伊未拋棄借款擔保物權，固不足採； 惟另主張有關授信約定書第11條第2款之約定，無民法第739 條之1規定之適用，且無顯失公平之情形，均屬可採。被上
訴人等抗辯上訴人拋棄借款擔保物權，固可採；惟另抗辯授 信約定書第11條第2款之約定，有民法第739條之1規定之適 用，且有顯失公平之情形，均不可採。從而，上訴人本於連 帶保證及繼承等法律關係請求被上訴人庚○○等5人在繼承 辛○○遺產範圍內與被上訴人乙○○，再與勇漢公司連帶給 付13,926,182元及如主文第2項所示之利息、違約金，為有 理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本 院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又上訴人與被上訴人 庚○○等5人均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件因授信約定書第11條第2款之約定並無效之情形，已如 前述，則有關上訴人因拋棄物權致被上訴人等可免負保證責 任之範圍及兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決 結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 26 日 民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 12 月 28 日 書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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