最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二二一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月二十五
日第二審確定判決（八十八年度上易字第四一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十七年度偵字第四四六九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於甲○○共同連續竊盜違背法令部分撤銷。 理 由
非常上訴理由稱：「本件原判決之事實欄三部分記載，被告甲○○承其意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於附表編號（一）至（十四）所示時地竊取賴世和等十四人所有如附表所示之財物，又連續於附表（十五）至（十八）所示時地行竊未遂。而論以共同連續竊盜之罪刑，固非無見。惟查原判決附表編號一部分之犯罪事實，記載被告係破壞鐵門侵入公司，竊盜得逞。又編號四部分係記載，被告以預藏鋸子，將香油（錢）箱大鎖鋸斷，竊盜得逞。有關鐵門被破壞進入屋內行竊。以及被告係攜帶鋸子行竊，並以鋸子將附表編號四、福德宮之香油錢箱之鎖以鋸子鋸斷而行竊等情，不僅已據被告於警訊中供明，且經被害人賴世和、施福智供陳在卷（見警卷一至三頁、十四頁）。則被告所為顯係構成刑法第三百二十一條第一項第二款毀壞安全設備及第三款之攜帶兇器而犯之加重竊盜罪，原判決僅將其與其他竊盜犯行，併論以普通竊盜罪之連續犯，自有判決不適用法則之違法。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。刑法第二十五條第一項規定甚明。又所謂著手，係指犯人對於構成犯罪事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地，貴院二十五年非字第一六四號著有判例。本件原判決附表十五至十八部分之犯罪事實，係記載『鐵門太大，無法開啟，竊盜未遂』、『門推不開，竊盜未遂』、『鐵門裝設警報器，竊盜未遂』、『鐵門上鎖，且旁邊又不能攀爬，竊盜未遂』。依上述事實之記載，被告雖有行竊意圖，但顯未著手竊盜罪之搜取他人財物之行為，其縱有『推門』之行為，亦僅屬竊盜罪之預備行為，因竊盜罪並不處罰預備犯，亦難令負何種罪責，原判決竟據以論以竊盜罪之未遂犯。並以連續犯行從一重論處其罪刑。亦有判決適用法則不當之違法，案經確定，依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院查，㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按犯竊盜罪而有毀越門扇、牆垣或其他安全設備，或攜帶兇器而犯之之情形者，應成立刑法第三百二十一條第一項第二款或第三款之加重竊盜罪，無復成立普通竊盜罪之餘地。本件原確定判決認定被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於原判決附表編號一至十四所示時地，竊取賴世和等十四人所有如同上附表所示之財物。惟查原判決附表編號一部分之犯罪事實，記載被告係破壞鐵門侵入公司，竊盜得逞。編號四部分係記載，被告以預藏鋸子，將香油箱大鎖鋸斷，竊盜得逞。則原確定判決關於上開部分，顯係認定被告分別有毀壞門扇及攜帶兇器而竊盜既遂之事實。依上開說明，該部分自應分別適用刑法第三百二十一條第一項第二款及第三款
之加重竊盜罪規定處斷，並與被告所犯其他普通竊盜犯行部分從重論以同條項第二款及第三款之連續加重竊盜一罪，始為適法。乃原確定判決竟將上開部分與其他竊盜犯行，併論以普通竊盜罪之連續犯，依上說明，自有判決不適用法則之違法。㈡、又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立；刑法第二十五條第一項定有明文。又按所謂著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法律有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。本件原確定判決附表十五至十八部分之犯罪事實，依序分別記載被告「意圖竊取財物，惟鐵門太大，無法開啟，竊盜未遂」、「意圖竊取財物，惟門推不開，竊盜未遂」、「意圖竊取財物，惟鐵門有裝設警報器，竊盜未遂」、「意圖竊取財物，惟鐵門上鎖且旁邊又不能攀爬，竊盜未遂」。則依上開犯罪事實之記載，原判決關於該部分，亦僅係著手實施竊盜行為前之準備行動，依上說明，應僅屬竊盜罪之預備行為，尚難認其已開始著手實施竊盜犯罪之行為；且竊盜罪並無處罰預備犯之規定，則被告該部分之行為自難令負何種罪責。原審就此部分原應為無罪之判決，惟檢察官認該部分與起訴部分有裁判上一罪關係而移送原審併案審理，原判決自應就上開不成立犯罪部分，於理由內併敘明不另為無罪之諭知，始為適法。乃原判決竟就該部分論以竊盜罪之未遂犯，並將該部分行為與被告其他竊盜犯行依連續犯而從一重論處其罪刑，亦有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原確定判決關於前述㈠之違背法令部分尚非不利於被告。至前述㈡之違背法令部分，雖似不利於被告，然就原確定判決前述適用法則錯誤之點而言，則加重竊盜罪刑較普通竊盜罪刑為重，原判決結局仍非不利於被告。爰由本院將原判決關於被告甲○○共同連續竊盜違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 九 日