臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第176號
上 訴 人 酉○○
乙○○○
戊○○（Ｎ○○之承當訴訟人）
Ｂ○○
亥○○
Ｄ○○
丁○○
號
Ｒ○○（羅文滿之承受訴訟人）
8號
Ｑ○○（羅文滿之承受訴訟人）
申○○（羅文滿之承受訴訟人）
未○○（羅文滿之承受訴訟人）
Ｎ○○
視同上訴人 Ｏ○○○
追加上訴人 Ｋ○○
號
共 同
訴訟代理人 吳榮達律師
被 上訴 人 辰○○（羅阿鄉繼承人）
己○○○（羅阿鄉繼承人）
Ｉ○○（羅阿鄉繼承人）
桃園縣龜山鄉○○村○○○街20巷1號
Ｍ○○（羅阿鄉繼承人）
黃○○（羅阿鄉繼承人）
桃園縣龜山鄉○○村○○街243巷39號
2樓
Ｐ○○○○○○○○○○（羅阿鄉繼承人）
戌○○（羅阿鄉繼承人）
寅○○○（羅阿鄉繼承人）
Ｅ○○（羅阿鄉繼承人）
地○○
Ｃ○○
Ｈ○○○
Ａ○○
Ｓ○○
Ｌ○○
共 同
訴訟代理人 陳建昌律師
被 上訴 人 Ｊ○○
追 加
被 上訴 人 天○○
丙○○○
甲○○○
午○○
宙○○
宇○○
Ｆ○○
Ｕ○○
卯○○○
玄○○
Ｇ○○
巳○○○
庚○○
壬○○
癸○○
辛○○
丑○○
子○○
Ｔ○○
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國92年12
月31日臺灣桃園地方法院 91年度重訴字第512號第一審判決提起
上訴並為訴之追加，經本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人（Ｎ○○及Ｋ○○除外）後開第三項部分之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人辰○○、寅○○○、己○○○、Ｉ○○、Ｍ○○、黃○○、羅詳林、戌○○、Ｅ○○等應就其被繼承人羅阿鄉所有坐落桃園縣觀音鄉○○段2301、2302地號土地，面積依序 1,973平方公尺、2,437平方公尺，應有部分各1/15，辦理繼承登記。前項繼承登記辦理完竣後，如附表一、二所列之當事人共有坐落桃園縣觀音鄉○○段2301、2302地號土地，面積各為1973、2437平方公尺，應予變賣，以變賣所得價金，依附表一、二所列之當事人所有權應有部分之比例，分配於各共有人（第二項之被上訴人九人部分維持公同共有）。
上訴人其餘之上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由附表一、二所列之當事人按附表一所示之應有部分比例負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、分割共有物訴訟，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共 同訴訟之各人，必須合一確定，其中一人之行為，有利益於 共同訴訟人者，其效力及於全體（民事訴訟法第 56條第1項 、第 1款），共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴 行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應 及於全體。查坐落桃園縣觀音鄉○○段2301、2302地號土地 （下稱系爭兩筆土地）原為如原判決當事人欄之原告八人及 被告十六人所共有，該八名原告以其餘共有人即被告十六人 為共同被告，起訴請求分割共有物。原審判決後，除共同原 告Ｏ○○○外，均提起上訴，上訴效力自及於Ｏ○○○，爰 列其為視同上訴人。
二、原審共同原告即上訴人羅文滿於民國95年1月1日本院審理中 死亡，其繼承人為上訴人Ｒ○○、Ｑ○○、申○○、未○○ ，有繼承系統表、戶籍謄本及土地登記謄本在卷可按（本院 卷㈠20 2-221頁，卷㈡12頁），並經渠等聲明承受訴訟（本 院卷㈡8頁），核無不合，應予准許。
三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第25 4條第1、2項定有明文。原上訴人Ｎ○○於94年5月24日本件 訴訟繫屬中，將其所有系爭兩筆土地應有部分各1/30移轉登 記予戊○○所有，有土地登記謄本可考（本院卷㈠ 207-221 頁）。嗣戊○○聲請代上訴人Ｎ○○承當訴訟，兩造對之均 無異議，程序合法，本院爰准戊○○承當訴訟。至Ｎ○○訴 請塗消羅輝金抵押權敗訴而上訴部分，由於Ｎ○○為羅輝金 之繼承人，故此部分上訴人之身分不受影響，仍列其為上訴 人，併此敘明。
四、又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條前段、 第1151條分別定有明文。且在第二審為訴之變更、追加或提 起反訴，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法 446條 第 1項所明定。惟該訴訟標的對於數人必須合一確定者，得 追加其原非當事人之人為當事人，同條項但書、同法第 256 條第 4款亦定有明文，是當事人就此為訴之追加，自無須經 他造之同意。
㈠系爭兩筆土地原所有權人羅潤係於 20年7月4日死亡（昭和6
年7月4日），其死亡後該土地即由訴外人羅輝船、羅輝榮、 羅飛金等三人繼承。嗣羅輝船於28年8月2日死亡（昭和14年 9月2日），由於其長男羅天木枝、次男羅文生、參男羅文專 均先於羅輝船死亡（長男羅天木枝死於昭和 14年6月30日、 次男羅文生死於大正 6年1月17日、參男羅文專死於大正9年 12月24日），是關於羅輝船死亡後所遺權利義務，本應由羅 天木枝、羅文生、羅文專之子女代位繼承。惟因羅文生、羅 文專並無子嗣，故僅由羅天木枝之子女代位繼承（按羅輝船 雖另有配偶羅李傳妹及長女羅錦妹、次女羅玉妹、參女羅榮 妹，惟依內政部所頒繼承登記法令補充規定，關於日據時期 台灣省人財產繼承習慣僅男子直系卑親屬有繼承權，故本件 羅輝船之配偶羅李傳妹及其女兒羅錦妹、次女羅玉妹、參女 羅榮妹等人均無繼承權）。
㈡羅天木枝之子女共有長男羅阿鄉、次男Ｃ○○、參男羅阿章 、肆男Ａ○○、伍男羅英傑、長女羅蘭妹，次女羅嬌妹，參 女彭羅寶圓、肆女羅榮妹等人，惟依前開之繼承登記法令補 充規定，僅男子直系卑親屬有繼承權，故僅應由羅天木枝之 兒子羅阿鄉、Ｃ○○、羅阿章、Ａ○○、羅英傑等人代位繼 承。
⒈羅阿鄉業於 92年4月22日死亡，其繼承人為配偶辰○○、 子女寅○○○、己○○○、Ｉ○○、Ｍ○○、黃○○、羅 詳林（原名羅益政）（按羅阿鄉之長男羅國慶於 69年5月 25日為Ｃ○○收養，故無繼承權）、戌○○、Ｅ○○等九 人（下稱辰○○等九人）。
⒉羅阿章業於73年9月3日死亡，其繼承人為配偶羅鄒寶妹、 子女地○○、天○○、丙○○○、甲○○○（按羅阿章之 次女陳廖優珍於43年5月1日為廖運斌收養，故無繼承權） 、午○○等人。惟羅鄒寶妹亦於 80年10月8日死亡，其原 繼承自羅阿章之權利義務亦由其他繼承人共同繼承。 ⒊羅英傑業於72年月23日死亡，其繼承人為配偶Ｈ○○○、 子女宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｕ○○、卯○○○、玄○ ○等人等情，有繼承系統表、戶籍登記除戶簿及戶口名簿 附卷可稽（本院卷㈢8-51頁）。
㈢準此，就系爭2301地號土地上，以桃園縣中壢地政事務所中 字第 00101017號所為權利人為羅飛船名義、權利範圍1/3登 記之地上權，經輾轉繼承結果，繼承人應為辰○○等九人、 Ｃ○○、地○○、天○○、丙○○○、甲○○○、午○○、 Ａ○○、Ｈ○○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｕ○○、卯 ○○○、玄○○等人。是上訴人於本院追加漏未列載之天○ ○、丙○○○、甲○○○、午○○、宙○○、宇○○、Ｆ○
○、Ｕ○○、卯○○○、玄○○等人為被告兼被上訴人，核 與首揭規定相符，程序合法，亦應准許。
五、系爭2301地號土地上，以桃園縣中壢地政事務所中字第0010 1017號所為權利人為羅飛金名義、權利範圍 1/3登記之地上 權，原權利人羅飛金於74年2月3日死亡，其權利義務應由其 長男羅文昌及次男羅文秀概括繼承。但因長男羅文昌及次男 羅文秀亦分別於89年8月14日及80年3月16日死亡，其所遺權 利義務應由長男羅文昌及次男羅文秀二人之配偶及子女概括 繼承。長男羅文昌係於 89年8月14日死亡，由於長男羅文昌 之配偶羅鄭六妹亦早於74年9月1日即死亡，故羅鄭六妹並無 繼承權。長男羅文昌死亡後其所遺權利義務本應由其子女Ｌ ○○、羅筆安、Ｋ○○、羅筆誠、巳○○○（按長女姜羅美 惠於昭和 14年4月11日為莊葉香收養，故其就羅文昌所遺並 無繼承權）、陳羅滿妹等人概括繼承（按肆女羅春蘭於36年 4月27日死亡，並無子嗣；肆女徐月雲於79年3月13日為徐桂 英收養；伍女劉珍銘為劉水寶收養，故渠等就羅文昌所遺均 無繼承權）。惟羅筆安於 86年7月15日死亡，故其就羅文昌 之應繼分應由其子女亥○○、Ｇ○○概括繼承（按次女羅鳳 珠於70年9月18日死亡，並無繼承權）。而羅筆誠於76年8月 17日死亡，並無子嗣。陳羅滿妹於77年7月5日死亡，故其就 羅文昌之應繼分應由其子女即庚○○、壬○○、癸○○、辛 ○○、丑○○、子○○等人概括繼承。另羅文秀係於 80年3 月16日死亡，其所遺權利義務應由其配偶Ｏ○○○、子女Ｂ ○○（按長男羅武德於 38年4月27日死亡，並無子嗣）、Ｎ ○○（按參男羅武松於40年8月7日死亡，並無子嗣）、Ｊ○ ○、Ｔ○○、乙○○○等人概括繼承（按次女游雪嬌於38年 9 月15日為游玉嬌收養故其就羅文秀所遺並無繼承權）。故 關於羅飛金在系爭2301地號之地上權，經輾轉繼承結果，現 權利人兼義務人應為Ｏ○○○、Ｌ○○、亥○○、Ｇ○○、 Ｋ○○、巳○○○、庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、丑 ○○、子○○、Ｏ○○○、Ｂ○○、Ｎ○○、Ｊ○○、Ｔ○ ○、乙○○○等人，上訴人請求追加漏未列載之Ｇ○○、巳 ○○○、庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、丑○○、子○ ○、Ｔ○○等人（本院卷㈢ 104-140頁，繼承系統表、戶籍 謄本及除戶謄本）為被上訴人，核與上開規定相符，應予准 許。
六、系爭2301地號土地所有權應有部分 720之39，雖經Ｋ○○贈 與上訴人酉○○，並完成所有權移轉登記，惟前開關於以桃 園縣中壢地政事務所中字第00101017號所為權利人為羅飛金 名義權利範圍 1/3登記之地上權部分，Ｋ○○並未一併贈與
酉○○，是本件關於地上權塗銷登記部分，為訴訟標的之法 律關係對共有人應合一確定，上訴人請求追加Ｋ○○為上訴 人，核無不合，應予准許。
七、再按請求之基礎事實同一者，原告雖未經被告同意，亦得於 第二審將原訴變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項但 書及同法第 255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審原係 起訴聲明：「㈠兩造共有2301、2302地號土地，准予原物分 割；㈡被上訴人應就2301地號土地，中壢地政事務所以38年 中字第1017號收件，羅輝船、羅飛金各設定權利範圍1/3 及 中壢地政事務所以91年壢登字第423160號收件，Ｓ○○設定 權利範圍1/12之地上權登記塗銷」。而原列之共同被告羅阿 鄉於原審審理中死亡，其繼承人為辰○○等九人，因渠等並 未辦理繼承登記，致上訴人無從請求渠等分割系爭共有物及 塗銷地上權登記，乃於本院上訴聲明第㈡項追加：「被上訴 人辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉所有2301、2302地號 土地，面積依序1,973平方公尺及2,437平方公尺，應有部分 各1/15，辦理繼承登記」，核其請求之基礎事實同一，與前 開規定相符，被上訴人雖表示不同意追加云云，該訴之追加 仍為法之所許，併此敘明。
八、被上訴人Ｊ○○及追加被上訴人均經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、如附表一所列之上訴人（即酉○○、乙○○○、戊○○、Ｂ ○○、亥○○、Ｄ○○、丁○○、Ｒ○○、Ｑ○○、申○○ 、未○○、Ｏ○○○等十二人，下稱上訴共有十二人），除 Ｏ○○○外，均主張：系爭兩筆土地，除Ｊ○○、Ｏ○○○ 不同意分割外，其他共有人均同意合併分割如附圖所示之分 割圖，除Ｊ○○、Ｏ○○○外，就附圖所示之分割方案已達 成共識。況系爭兩筆土地上之公祠所占面積高達6、700平方 公尺，全體共有人均同意保留，以為祭祀祖先之所在，是系 爭兩筆土地若不予合併分割，公祠勢將無法保留，顯無法達 成本件分割共有物之重大目的，故系爭兩筆土地確有合併分 割之必要。伊等提出之分割方案（即如附圖）均尊重目前共 有土地上之使用現狀而為分割，特別是共有人之公祠予以保 留。另反對此分割方案之被上訴人Ｊ○○，其分配之B7部分 ，即為其目前使用之地上物所在，故此方案可謂已兼及公、 私利益及所有共有人權益。又上訴人起訴請求分割共有物及 請求塗銷系爭2301地號土地之地上權登記，原列共有人之一 即羅阿鄉於 92年4月22日原審訴訟程序進行中死亡，其原持
有之應有部分由被上訴人辰○○等九人概括繼承，上訴人遂 依民事訴訟法第175條第2項規定聲明渠等九人承受訴訟。惟 因上訴人等不諳法律，未能追加渠等應先辦理繼承登記再為 分割及塗銷地上權登記之聲明。故上訴人追加請求被上訴人 辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉之土地所有權應有部分 應先辦理繼承登記後，原審就請求分割土地部分為上訴人敗 訴之判決，即駁回分割共有物之請求，自有不合。爰提起上 訴，聲明：
㈠原判決關於駁回後開第三項部分廢棄。
㈡被上訴人辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉所有系爭2301 、2302地號土地，面積依序1,973及2,437平方公尺，應有部 分各1/15，辦理繼承登記。
㈢兩造（僅附表一所列之共有人）共有2301地號土地，面積1, 973平方公尺及2302地號土地，面積2,437平方公尺，應予分 割，其分割方法為附圖所示A1部分，面積125.02平方公尺， 分歸被上訴人辰○○等九人公同共有；附圖所示A2部分，面 積100.46平方公尺及附圖所示B5部分，面積124.09平方公尺 ，分歸被上訴人Ａ○○所有；附圖所示A3部分，面積100.46 平方公尺及附圖所示B3部分，面積124.09平方公尺，分歸被 上訴人Ｈ○○○所有；附圖所示A4部分，面積100.46平方公 尺及附圖所示B4部分，面積124.09平方公尺，分歸被上訴人 地○○所有；附圖所示A5部分，面積100.46平方公尺及附圖 所示B2部分，面積 132.3平方公尺，分歸被上訴人Ｓ○○所 有；附圖所示A6部分，面積100.46平方公尺附圖所示B1部分 ，面積181.82平方公尺，分歸上訴人Ｄ○○所有；附圖所示 A7部分，面積107.85平方公尺，分歸被上訴人Ｌ○○所有； 附圖所示A8部分，面積188.18平方公尺，分歸上訴人亥○○ 所有；附圖所示A9部分，面積188.18平方公尺分歸上訴人酉 ○○及上訴人丁○○共有，其中上訴人酉○○應有部分為18 ,348/18,818，上訴人丁○○應有部分為 470/18,818；附圖 所示A10部分，面積 372.48平方公尺及附圖所示B6部分，面 積：192.06平方公尺分歸上訴人Ｒ○○、Ｑ○○、申○○及 未○○共有，應有部分各1/4；附圖所示A11部分，面積112. 91平方公尺分歸上訴人乙○○○；附圖所示 A12部分，面積 112.91平方公尺分歸上訴人Ｏ○○○；附圖所示B9部分，面 積112.91平方公尺分歸上訴人戊○○；附圖所示B8部分，面 積112.91平方公尺分歸上訴人Ｂ○○；附圖所示B7部分，面 積100.28平方公尺分歸上訴人Ｊ○○；附圖所示 C部分，面 積700.96平方公尺分歸兩造寅○○○、羅詳林、辰○○、己 ○○○、Ｍ○○、Ｉ○○、黃○○、Ｅ○○、戌○○、Ａ○
○、Ｈ○○○、地○○、Ｓ○○、Ｄ○○、Ｌ○○、亥○○ 、酉○○、丁○○、Ｒ○○、Ｑ○○、申○○、未○○、Ｂ ○○、乙○○○、戊○○、Ｏ○○○、Ｊ○○及Ｃ○○共有 ，其中辰○○等九人公同共有應有部分 11,600/70,096，Ａ ○○應有部分1,648/70,096，Ｈ○○○應有部分1,648/70,0 96，地○○應有部分1,648/70,096，Ｓ○○應有部分8,200/ 70,096，Ｄ○○應有部分1,900/70,096，Ｌ○○應有部分9, 300/70,096，亥○○應有部分1,267/70,096，酉○○應有部 分1,236/70,096，丁○○應有部分 32/70,096，Ｒ○○應有 部分950/70,096，Ｑ○○應有部分950/70,096，申○○應有 部分950/70,096，未○○應有部分950/70,096，Ｂ○○應有 部分760/70,096，乙○○○應有部分760/70,096，戊○○應 有部分760/70,096，Ｏ○○○應有部分760/70,096，Ｊ○○ 應有部分675/70,096，Ｃ○○應有部分 24,102/70,096；附 圖所示D部分，面積 794.63平方公尺分歸兩造寅○○○、羅 詳林、辰○○、己○○○、Ｍ○○、Ｉ○○、黃○○、Ｅ○ ○、戌○○、Ａ○○、Ｈ○○○、地○○、Ｓ○○、Ｄ○○ 、Ｌ○○、亥○○、酉○○、丁○○、Ｒ○○、Ｑ○○、申 ○○、未○○、Ｏ○○○、乙○○○、戊○○、Ｂ○○、Ｊ ○○及Ｃ○○共有，其中辰○○等九人公同共有應有部分5, 298/79,463，Ａ○○應有部分5,298/79,463，Ｈ○○○應有 部分5,298/79,463，地○○應有部分5,298/79,463，Ｓ○○ 應有部分6,918/79,463，Ｄ○○應有部分6,622/79,463Ｌ○ ○應有部分4,415/79,463，亥○○應有部分4,415/79,463， 酉○○應有部分4,304/79,463，丁○○應有部分110/79,463 ，Ｒ○○應有部分3,311/79,463，Ｑ○○應有部分3,311/79 ,463，申○○應有部分3,311/79,463，未○○應有部分3,31 1/79,463，乙○○○應有部分2,649/79,463，Ｏ○○○應有 部分2,649/79,463，戊○○應有部分2,649/79,463，Ｂ○○ 應有部分2,649/79,463，Ｊ○○應有部分2,353/79,463，Ｃ ○○應有部分2,598/79,463。
二、全部上訴人另主張：系爭2301地號土地其原所有權人羅潤係 於 20年7月4日死亡（昭和6年7月4日），其死亡後系爭2301 地號所有權人即由羅輝船、羅輝榮、羅飛金等三人繼承。嗣 羅輝船於28年8月2日死亡（昭和14年9月2日），此時羅輝船 既已無權利能力，更不可能為任何意思表示。且在羅輝船之 繼承人及羅輝榮、羅飛金未辦理任何繼承登記下，竟由羅輝 榮、羅飛金通謀為虛偽意思表示，隱匿羅輝船已死亡之事實 ，於28年12月20日利用桃園縣中壢地政事務所不知悉羅輝船 已死亡之事實，辦理系爭2301地號土地上字號為1017號之地
上權登記。地上權應有部分羅輝船三兄弟各 1/3，惟羅輝船 於28年9月2日死亡，本已無權利能力，不可能仍作為權利人 及義務人而於同年12月20日送件為本件登記字號為1017號地 上權之登記，故系爭1017號地上權設定之合意及申請，顯為 通謀而為虛偽意思表示，依法應屬無效，上開羅輝船之繼承 人自應於辦理地上權登記後，予以塗銷。又系爭2301地號土 地之原所有權人羅潤死亡後，本即由羅輝船、羅輝榮、羅飛 金三人繼承，且迄至羅輝船死亡止，渠三人既未辦理繼承登 記，更未曾有遺產之分割協議，故系爭土地當時係處於由羅 輝船、羅輝榮、羅飛金等三人公同共有之狀況，則在系爭公 同共有之財產上為系爭地上權之設定登記，自屬民法第 762 條規定：「同一物之所有權與其他物權歸屬於一人者，其他 物權因混同而消滅」之情形。是存在於系爭2301地號土地上 之系爭1017號地上權，早於地上權設定登記時，即因與所有 權混同而消滅。被上訴人等既為該地上權登記原名義人之繼 承人及次繼承人，自負有塗銷系爭地上權登記之義務。且其 並不因2301地號土地，嗣後是否有部分應有部分，由地上權 人以外之人取得而有所不同。而羅輝金之地上權，由上開繼 承人繼承，尚未辦理繼承登記，兩造中相關之繼承人，自應 協同辦理繼承記後，予以塗銷。另羅輝榮原地上權部分，現 登記於羅鳳標名下，權利範圍1/12，應併予塗銷。原審就此 部分為上訴人敗訴之判決，亦有未合，爰上訴聲明： ㈠被上訴人辰○○、寅○○○、羅益政、Ｅ○○、己○○○、 Ｉ○○、Ｍ○○、黃○○、戌○○、Ｃ○○、地○○、天○ ○、丙○○○、甲○○○、午○○、Ａ○○、Ｈ○○○、宙 ○○、宇○○、Ｆ○○、羅寶螢、卯○○○、玄○○等應就 2301地號土地上以桃園縣中壢地政事務所中字第00101017號 所為權利人為羅輝船名義權利範圍 1/3地上權辦理繼承登記 後，並將地上權登記予以塗銷。
㈡被上訴人Ｌ○○、Ｇ○○、巳○○○、陳宏仁、壬○○、癸 ○○、辛○○、丑○○、子○○、Ｊ○○、Ｔ○○等應與上 訴人Ｏ○○○、亥○○、Ｋ○○、Ｂ○○、Ｎ○○、乙○○ ○等共同就2301地號土地上以桃園縣中壢地政事務所中字第 00101017號所為權利人為羅飛金名義權利範圍 1/3之地上權 辦理繼承登記後，並將地上權登記予以塗銷。
㈢被上訴人Ｓ○○應就2301地號土地上以桃園縣中壢地政事務 所91年壢登字第423160號所為權利範圍1/12之地上權登記予 以塗銷。
三、被上訴人除Ｊ○○不同意分割外，其餘則以：兩造就共有之 系爭2301、2302地號土地之分割，曾達成初步共識，並製作
擬分割面積計算表，而上訴人所提出分割方案，與上開協議 出入甚大，有不公允之處，例如羅阿鄉之繼承人辰○○等九 人依上開計算表可分得面積為225.28平方公尺，然依上訴人 之分割方案僅分得110平方公尺，短少 115.28平方公尺。被 上訴人Ｓ○○依該計算表可分得之面積294.80平方公尺，然 依上訴人之分割方案僅分得233平方公尺，短少 61.8平方公 尺。被上訴人Ｌ○○依該計算表可分得之面積為135.58平方 公尺，然依上訴人之分割方案僅分得108平方公尺，短少27. 58平方公尺。另上訴人將公廳祠堂不足之坪數，在未徵得伊 等之同意下，全由伊等之持分分攤，難謂公允。又土地登記 行為係行政處分，是登記錯誤之更正者，係行政法院管轄範 疇，非普通法院所得審究，上訴人主張中壢地政事務登記他 項權利違反規定部分，於法不合。又系爭2301地號土地，共 有人之一丁○○，係因贈與及信託登記等關係而取得該土地 部分之所有權，非繼承取得，丁○○既非同時為地上權之權 利人，則系爭2301地號土地自無民法第 762條前段規定之情 事。又地上權之權利人羅輝船、羅飛金均已過世，其法定繼 承人中尚有羅寶圓等多位非系爭2301地號土地之所有權人， 顯見本件無民法第762條前段情事。況系爭 2301地號土地上 建有桃園縣觀音鄉○○段24建號建物、面積 643平方公尺， 登記名義人為羅飛金、羅輝船、羅輝榮等三人，應有部分各 1/3 ，是地上權之存在，對羅輝船等人共有之祠堂等建物， 有法律上利益，依民法第 762條但書規定，該地上權自不因 混同而消滅。是上訴人訴請塗銷本件地上權登記，於法無據 等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、本件上訴人主張系爭兩筆土地現係兩造中附表一、二所列之 當事人所共有，系爭2301地號土地所設定之地上權，現登記 之地上權名義人及地上權人死亡後繼承之情形各如前述等情 ，有土地登記謄本（原審卷8-26、56-67、132-141、252、2 74-287 頁），及上開繼承系表、戶籍謄本及除戶謄本足憑， 並為被上訴人所不爭執，均堪信為真實。兩造各以前詞攻防 爭辯，是本件所應審究者，厥為：㈠系爭兩筆土地得否分割 ？其方法如何？㈡系爭地上權登記應否予以塗銷？茲分項詳 析如后：
㈠系爭二筆土地應准予分割，其分割方法為變賣共有物，以價 金分配於各共有人：
⒈按「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的 不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；又共有物 之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法不能協議決 定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物分配於各共有
人或變賣共有物，以價金分配於各共有人」，民法第 823條 第1項、第824條第1、2項分別定有明文。而共有物之分割， 應斟酌共有物之性質、經濟效益及全體共有人之利益，並應 符合公平原則，且社會利益亦應考慮在內，故法院依民法第 824 條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即裁 判上定共有物分割之方法時，分配原物與變賣之而分配價金 ，皆係合法處置，不生違法之問題（最高法院51年台上字第 428 號判例意旨參照）。另依一物一權之原則，在共有數物 時，共有人之所有權係分別存在每一共有物上，故法院為分 割時，僅能就每一共有物為分割，而不能當然將之併為一共 有物，當作一所有權予以分割。復按「我國民法關於共有物 分割之效力採移轉主義，分割後，各分別共有人各以其應有 部分互相移轉，而取得單獨所有權，各共有人對於其他共有 人因分割而取得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔 保責任，此觀民法第 825條之規定旨趣自明。因此數筆共有 之土地，得予合併分割者，必以該數筆共有土地之共有人及 其應有部分均相同，且得全體共有人之同意為必要」（最高 法院89年度台上字第1875號判決意旨參照）。 ⒉查系爭土地為如附表一、二之當事人所共有，所有權應有部 分如各該附表所示，且系爭土地並無不能分割之情形，亦無 不分割之特約或因法令不得分割情事，惟兩造就分割之方法 未能達成協議等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實，是系 爭土地依法即應予以裁判分割。就分割方法，上訴人主張依 其所提出之附圖主張原物分割，被上訴人Ｊ○○則反對原物 分割，並同意予以變賣（本院卷㈠131、191頁筆錄）。被上 訴人代理人則抗辯對上訴人所主張之合併分割及分割方案沒 意見（本院卷㈣64頁背面筆錄），但亦曾表示「變價分割沒 意見」（本院卷㈢167頁筆錄）。
⒊經查，被上訴人Ｊ○○於2301地號土地之應有部分為1/40， 2302地號土地之應有部分則為1/30；被上訴人Ｓ○○在2301 地號土地之應有部分為11/120，然在2302地號土地之應有部 分則為1/12；可見彼二人就系爭兩筆土地應有部分不同。又 共有人Ｏ○○○、Ｊ○○亦表示反對分割或合併分割。而上 訴人復自認依附圖合併分割始得保留祭祀祖先之公祠，並符 合經濟效用，而不同意單獨分割，然揆諸首開說明，系爭兩 筆土地即不能合併分割。況系爭土地分別原物分割之結果， 依附表一、二之「換算面積」欄所示，部分共有人所分得土 地，因面積過少，將難以使用，不符經濟效益；且將無法如 上訴人所願，保留祭祀祖先之公祠，難以滿足共有人追思祖 先之善念，均有未宜。參以，系爭兩筆土地上多為磚造平房
或鐵皮屋，僅有兩棟加強磚造平房（本院卷㈠ 147頁土地複 丈成果圖），經濟價值非高，且依上訴人所主張之如後附分 割方案圖所示，除公廳外，均將難以保留（本院卷㈡85頁分 割草圖），未必符合共有人之利益。是斟酌上情，認以變價 分割為當，使有心取得系爭土地使用利益之共有人，得以出 價購買，無意保留土地權利之共有人，亦可取得適當代價， 結束共有土地關係。故採將系爭土地予以變賣，並將價金按 共有人應有部分比例分配於各共有人之分割方法，但辰○○ 等九人仍維持公同共有。
㈡系爭地上權不能塗銷：
⒈查系爭2301地號土地其原所有權人羅潤係於20年7月4日死亡 ，其死亡後系爭2301地號所有權人即由羅輝船、羅輝榮、羅 飛金等三人繼承。嗣羅輝船於28年8月2日死亡，而羅輝榮、 羅飛金竟於同年12月20日向桃園縣中壢地政事務所辦理字號 為1017號之地上權登記，地上權應有部分羅輝船三兄弟各1/ 3等情，已如前述。
⒉依上情，羅輝船於28年9以2日死亡時，已無權利能力，自然 人之身分已不存在，自不得為權利義務之主體。其自然人之 人格既不存在，往後當然不可以其身分取得任何財產權，此 為法理所當然。故於其死亡後，地政機關猶在地籍資料上將 之登載為系爭地上權應有部分 1/3之權利人，顯係誤登。法 律上已死亡之羅輝船客觀上既不可能取得此財產權，當非羅 輝船取得地上權無效之問題，因此，其子女亦無所謂可繼承 此地上權可言。
⒊次按民法第 762條前段雖規定；「同一物之所有權與其他物 權，歸屬於同一人，其他物權因混同而消滅。」此係物之所 有權及其他物權之所有人皆同而言，若所有權或其他物權各 為數人共有，各有應有部分，而權利人不完全一致，自無此 適用。經查，羅輝金地上權應有部分 1/3之繼承人，已如前 述，此部分之繼承人並非2301地號土地之全體共有人。而羅 輝榮地上權現移轉登記於Ｓ○○，應有部分1/12，Ｓ○○亦 非2301地號土地之唯一所有人。揆諸上開說明，此二部分之 地上權應有部分，均未因混同而消滅。
⒋再者，系爭2301地號土地之現有桃園縣觀音鄉○○段24建號 之建築物存在，面積 643平方公尺，所有人為羅輝船、羅輝 金、羅輝榮，應有部分各 1/3，此有建物登記謄本足憑（原 審卷 100頁）。系爭地上權存續期限係「無限期」（原審卷 24頁土地謄本所載）。可見地上權之存在，對羅輝船等 3兄 弟之地上權繼承人所擁有上開建物有法律上利益。依民法第 762 條但書「但其他物權存續於所有人或第三人有法律上利
益者，不在此限」之規定，系爭地上權亦不因混同而消滅。 至於上訴人主張系爭地上權係羅輝金、羅輝榮通謀虛偽意思 表示而設定登記，應屬無效云云。就此，上訴人既不能舉證 以實其說，此部分主張自無可取。
⒌從而，上訴人主張系爭地上權登記或因無權利能力登記無效 ，或通謀虛偽意思表示而無效，或因混同而消滅，而請求相 關地上權人或地上權繼承人，應辦理繼承登記後，將地上權 登記塗銷，均非正當，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依繼承及民法第 824條分割共有物之法律 關係，請求被上訴人辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉所 有2301地號土地，面積1,973平方公尺及 2302地號土地，面 積2,437平方公尺，應有部分各 1/15，辦理繼承登記。及系 爭兩筆土地應予分割，均屬正當，應予准許。爰就追加請求 繼承登記部分，判決如主文第二項所示。又原審未細心研求 ，就分割共有物部分之請求，為上訴人敗訴之判決，自有未 合。上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項 所示。另就請求系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷部分， 均非正當，不應准許，已如前述。除追加辦理繼承登記及追 加此部分被上訴人應塗銷地上權登記部分，本院認上訴人追