臺灣高等法院民事判決 91年度重上字第423號
上 訴 人 乙○○○
甲○○○
共 同
訴訟代理人 賴振宗律師
被上 訴人 丁○○
訴訟代理人 徐南城律師
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
91年8月8日台灣台北地方法院89年度重訴字第1312第一審判決提
起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、伊之先5叔公謝金印中年未婚早逝，未有子嗣。嗣6房家屬協 議分析家產，為慮及分家後各自獨立門戶，謝金印絕後，神 主牌將無人奉祀，伊乃與訴外人謝金得、謝金煉、謝金聲、 謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝鍾繡娥等暨各家屬於 民國（下同）69年10月15日就全部家產即台北市○○區○里 ○段灣子小段470、471、471之1地號土地（重測後依序為文 德段4小段362、348、347地號）、同段粉寮小段 266地號（ 重測後文德段4小段363地號），在謝金聲家中書立鬮分合約 書（下稱系爭鬮分合約書），約定全部土地由西向東分割為 6區 ，大房謝玉條、謝榮基取得第1區，2房謝玉琴、謝玉章 、丁○○、謝鍾鏽娥取得第6區，3房謝金得取得第3區，4房 謝金煉取得第2區，6房謝金聲取得第4區，另約定第5區土地 為5房謝金印之祭祀問題，系爭鬮分合約書第3條約定：「批 明5房謝金印中年未娶，於民國己丑年2月29日不幸逝世，膝 下無子，經堂上長者謝金得向祖先焚香憑杯為準，定在第 5 區取得之事批照。」；第 5條約定：「批明第5區為5房謝金 印之祭祀問題由願傳嗣之人丁○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉 濱等 4人平分該筆土地之事批照」等語。謝金得為承諾系爭 鬮分合約書所約定事項，乃於78年7月5日書立保證書（下稱 系爭保證書）載明：「茲於78年7月5日向謝玉演先生收取新 台幣（下同）3萬元整 ，此項金額為內湖區○○段○○段374 、348、362、363號土地之 6分之1權利無條件讓出給玉濱、 丁○○、謝政雄、謝榮村等 4人之前款，俟於全部過戶手續 完成後再收取尾款2萬元整 ，此證」等語；嗣謝金得又於80 年10月17日經由謝金聲、丙○○見證之下書立承諾書（下稱
系爭承諾書），表示系爭鬮分合約書第 5條約定應分給伊及 謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等4人（下稱伊等4人）之土地，因 基隆河截灣取直為重劃區無法過戶，暫寄居在謝金得名下， 若將來該區開放，即基隆河截灣取直重劃徵收後發放之抵償 地，應無條件過戶還給伊等 4人，謝金得不另要求任何權利 。系爭承諾書具體內容為：「立承諾書人謝金得，茲為70年 與丁○○等人訂立之鬮分合約書立此承諾書，鬮分合約書中 第 5條內容：批明第5區為第5房謝金印之祭祀問題由願傳嗣 之人丁○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等 4人平分該筆土地 之事批照。現該第5條應分給丁○○等4人之土地，今因基隆 河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下，其土地標 示為：台北市○○區○○段 347地號（舊地號為台北市○○ 區○里○段○○○段471-1地號）面積722平方公尺暫寄本人 名下持分6分之1。台北市○○區○○段 348地號（舊地號為 台北市○○區○里○段○○○段471地號）面積3,474平方公 尺，暫寄本人名下持分 6分之1。台北市○○區○○段362地 號（舊地號為台北市○○區○里○段○○○段 470地號）面 積 857平方公尺暫寄本人名下，持分6分之1。台北市○○區 ○○段 363地號（舊地號為台北市○○區○里○段○○○段 266地號）面積4,784平方公尺暫寄本人名下持分6分之1。本 人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸丁○○等 4人 所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給丁○○等 4人， 本人全力配合一切所須之手續及證件，並不另要求任何權利 主張，如有反悔致丁○○等 4人造成損失本人願負損害賠償 之法律責任」等語。
㈡、系爭承諾書中所謂「本人承諾該標示土地今後所產生之一切 利益悉歸丁○○等 4人所有，如果將來開放，土地無條件過 戶還給丁○○等 4人，本人全力配合一切所需之手續及證件 」等語，係指基隆河截彎取直重劃徵收，徵收後發放之抵價 地應無條件過戶還給伊等 4人而言，有關該承諾書先由證人 謝金聲、原審共同被告丙○○見證，且當時有謝玉濱、謝國 靖在場，此有見證人謝金聲，在場人謝玉濱、謝國靖之認證 書及證明書為證。
㈢、關於本省遺產繼承有所謂立繼接倒房之習慣，台灣民事習慣 調查報告第 340頁記載：「在台灣，子無後嗣而死者，稱為 例房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有 份人之地位。惟亦有不為其立繼者。家產分析前，或分析時 已立者，則為代位承分；如其未立，亦保留一份，俟他日立 繼時傳給之。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱 為一得（接）倒房，以免家產外流。第362 頁記載：「惟如
不立繼，則亡故者對家產之原應有部分，歸屬於其餘應分親 ，又應分親，於分析家產之際，已不為該家之家屬，則對家 產並無應有部分，自不得參與分產。」，又依日據時期大正 9年控字第578號判決「依台灣習慣，縱令某人過房於他房， 如其目的在於祭祀，而非為出嗣者，即係所謂一子雙祧，並 不喪失其本房遺產繼承權」，依日據時期明治44年控字第71 8 號「業主死亡而無遺囑者，基於臺灣就有之家產觀念，其 遺產係在繼承人未定之狀態中，故俟日後因鬮分或繼承人間 之協定，繼承分特定時，始發生業主權之移轉。」，皆指出 由祭祀之人分得被繼承人之遺產之慣例。
㈣、系爭鬮分合約書係依上開本省習慣完成，謝金得與伊為立合 約書當事人，應受該合約書之拘束，就系爭鬮分合約書之法 律性質，伊與謝金得間非有信託關係，亦非屬贈與關係，而 為習慣及契約之性質，即謝金印之遺產應由接房之人即伊等 4人繼承，然伊等4人尚未表態為接房之人時，繼承人未定， 遺產暫時登記謝金得名義，於繼承人確定後，謝金得應將該 遺產還給伊等 4人，此在我民法繼承編所未規定，故僅符合 習慣，然既以系爭鬮分合約書、承諾書、保證書表明願移轉 登記予伊等4人，已發生民法第153條契約之效力。㈤、謝金得已於85年 1月30日亡故，上開土地即如原判決附表㈠ 所示之土地由上訴人乙○○○、甲○○○等 2人（下稱上訴 人）、原審共同被告謝榮村、謝榮旺（下稱謝榮村等 2人） 、丙○○、辛○○、己○○○、庚○○、壬○○、癸○○、 戊○○（下稱丙○○等 7人）共同繼承，依民法第1148條規 定，其等應繼承謝金得之權利義務而履行系爭鬮分合約書、 承諾書、保證書之義務，將如原判決附表㈠所示之土地因徵 收而發放之抵價地，移轉登記予伊等 4人，惟因如原判決附 表㈠所示之土地，嗣因台北市政府就基隆河截灣取直工程而 徵收，重劃後發放抵價地等程序已完成，於86年11月10日登 記為上訴人、謝榮村等2人及丙○○等7人所有，則上訴人、 謝榮村等2人及丙○○等7人即有履行鬮分合約書、承諾書、 保證書約定之義務。為此類推適用民法225條第2項規定，請 求上訴人、謝榮村等2人及丙○○等7人將如原判決附表㈡、 ㈢所示土地移轉登記與伊。爰聲明：上訴人、謝榮村等 2人 及丙○○等 7人應將如原判決附表㈡、㈢所示土地所有權移 轉登記予被上訴人。
二、上訴人及丙○○等7人則以：
㈠、被上訴人前於86年間就本件同一不動產所有權移轉登記之訴 訟標的法律關係向原法院起訴，經原法院於89年 4月14日以 86年度重訴字第1502號民事判決在案，被上訴人亦對之提起
上訴，惟旋即撤回上訴，是該判決已確定，應受其既判力之 羈束，被上訴人竟就同一訴訟標的法律關係更行起訴，顯有 違一事不再理之原則，自非適法。
㈡、系爭鬮分合約書內載之製作日期書為69年10月15日上午 9時 ，而合約書後註之日期則為70年，兩相形式上已有瑕疵；且 系爭鬮分合約書並無謝金得之簽名，僅蓋有謝金得之印文， 伊否認此為謝金得所用印，被上訴人應證明此印文確為謝金 得所蓋，否則依民事訴訟法第 357條規定，並參照最高法院 28年上字第10號判例意旨，即不能認系爭鬮分合約書為真正 ；又謝金印早於38年3月28日下午2時死亡，如有祭祀問題， 應於當時即已發生，為何延至30餘年後始有鬮分、祭祀問題 ，此顯然有違論理及經驗法則，益見系爭鬮分合約書並非真 正。
㈢、依謝金得生前親自前往台北市內湖區戶政事務所辦理印鑑變 更登記申請書及印鑑條上之簽名及前往台北富邦銀行內湖分 行辦理定期性存款印鑑卡上之簽名相互比對，即可發現筆跡 顯然不同，可見系爭承諾書上謝金得之簽名，並非謝金得之 字跡，亦即非謝金得所簽，且承諾書首行即明載：立承諾人 謝金得於「70」年與丁○○等人訂立之鬮分合約書等語，亦 顯與系爭鬮分合約書內載69年10月15日上午 9時商議簽立之 時點不同，難認系爭承諾書為真正。
㈣、再由被上訴人所附土地登記簿謄本以觀，謝金得早於系爭鬮 分合約書、承諾書 3、40年前之前，即已合法因繼承取得系 爭土地，既已辦妥繼承，何來家產之鬮分，此亦顯見系爭鬮 分合約書、承諾書均非真正。
㈤、若系爭鬮分合約書及承諾書為真正，而由系爭承諾書載明「 今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄本人名下」云 云，顯係改變原有鬮分給付為信託登記於謝金得名下，被上 訴人應依信託關係請求返還，其竟變更原來法律關係，類推 適用民法第225條第2項之法律關係為而請求，殊無理由。㈥、台灣民事習慣認鬮分契約成立時，各繼承人之應得財產即告 確定，並歸其單獨所有，嗣各繼承人不獨得享有完全之使用 、收益、處分之權，即因天災地變，或其他事由繼承財產遭 毀損滅失，亦不得請求補償，有昭和14年上民字第233 號判 決可稽，則依據民法第246條第1項規定，系爭承諾契約屬於 契約標的給付不能之契約，且既係適用台灣民事習慣，即應 一體適用，稽諸上開鬮分法律關係，本件亦無類推適用民法 第225條2項之餘地等語，資為抗辯。
三、原審共同被告謝榮村等 2人則以：被上訴人無權要求伊等移 轉系爭土地等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人、謝榮村等2人及丙○○等7人應將如原判決 附表㈡、㈢所示土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人及 謝榮村等2人及丙○○等7人不服，提起上訴，並於本院聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。【原審共同被告謝榮村 2人因未繳納裁判費，經本院 於92年6月17日駁回其等之上訴（本院卷㈠第104頁），丙○ ○等7人於95年3月14日與被上訴人達成和解，並聲明撤回上 訴，有和解書及民事聲明撤回狀可稽（本院卷㈡第 171頁至 第 178頁），依民事訴訟法第459條第1項前規定，應予准許 ，上開部分均已告確定】。被上訴人則聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事項：上訴人、原審共同被告謝榮村等 2人及 丙○○等 7人為謝金得之繼承人，且因政府區段徵收系爭土 地並以抵價地補償，而分別取得如原判決附表㈡、㈢所示土 地所有權之應有部分。
六、本件被上訴人主張：伊與訴外人謝金得、謝金煉、謝金聲、 謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝鍾繡娥於69年10月15 日，在謝金聲家中商議書立系爭鬮分合約書，約定第 5區土 地為5房謝金印之祭祀問題，由願傳嗣之伊等4人平分；嗣謝 金得於80年10月17日書立系爭承諾書，承諾其所有坐落台北 市○○區○○段 4小段347、348、362、363等地號土地應有 部分各6分之1之一切利益歸伊等 4人所有，若將來開放，土 地應無條件過戶還給伊等 4人；又謝金得其後死亡，上訴人 既為其繼承人，自應繼承上開謝金得對伊所負債務；而上開 土地因遭政府區段徵收並以抵價地補償，上訴人因而取得如 原判決附表㈢所示土地所有權應有部分，惟原判決附表㈢之 抵價地依系爭鬮分合約書、承諾書約定，本屬於願為謝金印 傳嗣之伊所有，屢經伊請求上訴人移轉登記予伊，上訴人均 置之不理，為此類推適民法第225條第2項規定，請求上訴人 將其等所受領之如原判決附表㈢之抵價地移轉登記予伊，然 此為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥 為：㈠本件與原法院86年度重訴字第1502號民事事件是否同 一訴訟標的之法律關係，有無一事不再理之適用？㈡系爭鬮 分合約書、保證書、承諾書是否真正，是否為謝金得所簽立 ？㈢系爭鬮分合約書、承諾書之法律關係性質為何？被上訴 人請求上訴人移轉登記系爭土地，是否有理由？茲分述如下 ：
㈠、本件與原法院86年度重訴字第1502號民事事件是否同一法律 關係，有無一事不再理之適用？
⑴、上訴人抗辯：被上訴人前於86年間就本件同一不動產所有權 移轉登記之訴訟標的法律關係向原法院起訴，經原法院於89
年 4月14日以86年度重訴字第1502號民事判決在案，被上訴 人亦對之提起上訴，惟旋即撤回上訴，是該判決已確定，被 上訴人復就該同一訴訟標的之法律關係更行起訴，顯有違一 事不再理原則云云。
⑵、經查，被上訴人於原法院86年度重訴字第1502號事件，係請 求上訴人及原審共同被告己○○○、庚○○、壬○○、癸○ ○、戊○○之被繼承人謝玉堅等人履行系爭鬮分合約書、承 諾書、保證書約定之義務，將系爭土地移轉登記予被上訴人 ，此有該判決附卷可稽（原審卷第106頁─第126頁），上開 案件，被上訴人請求之訴訟標的法律關係為履行契約關係， 而本件之訴訟標的法律關係則為類推適用民法第225條第2項 之債務不履行代償請求權，二者訴訟標的法律關係顯不相同 ，故應非同一事件，自無違反一事不再理之情，上訴人抗辯 被上訴人係就同一訴訟標的法律關係更行起訴云云，即無可 採。
㈡、系爭鬮分合約書、保證書、承諾書是否真正，是否為謝金得 所簽立？
上訴人抗辯：系爭鬮分合約書內載之製作日期書為69年10月 15日上午 9時，而合約書後註之日期則為70年，兩相形式上 已有瑕疵；且系爭鬮分合約書上並無謝金得之簽名，僅蓋有 謝金得之印文，該印文並非謝金得所蓋；另系爭承諾書上謝 金得之簽名，並非謝金得之字跡，亦即非謝金得所簽，況系 爭承諾書首行即明載立承諾人謝金得於「70」年與丁○○等 人訂立之鬮分合約書等語，此顯與鬮分合約書內載69年10月 15日所簽立之時點不符，難認此承諾書為真正云云。惟按如 有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第 3 條第2項定有明文。查系爭鬮分合約書內謝金得印文與78年7 月5日保證書、80年10月7日承諾書上之印文，以肉眼辨認即 可知均相同，雖上訴人否認系爭承諾書及保證書上之謝金得 簽名筆跡係謝金得所為，惟依下列事證綜合判斷，堪可認定 系爭鬮分合約書、保證書、承諾書為真正，詳情如下：⑴、原法院86年重訴字第1502號民事事件，承辦法官向台北市內 湖區戶政事務所調取謝金得於70年6月2日之印鑑登記申請書 上謝金得之印文與系爭鬮分合約書、承諾書、保證書之上謝 金得之印文勘驗後均相符合，並有該印鑑登記申請書在卷可 考（原法院北調卷第91頁），上訴人於該案中亦自認該印鑑 登記申請書上謝金得之印文與系爭鬮分合約書、承諾書上謝 金得之印文均相同（台灣士林地方法院86年重訴字第 374號 卷第 127頁反面），按印鑑章為重要之印章，不可能隨意交 予他人，可見系爭鬮分合約書、承諾書、保證書之謝金得印
文，為其本人所蓋無誤，而上訴人又無法舉證證明系爭鬮分 合約書、承諾書、保證書上之謝金得印文係遭他人所盜用之 事實，上訴人空言否認其上印文並非真正云云，自無可採。⑵、證人謝玉章於原法院86年度重訴字第1471號事件證述：「我 有看過鬮分合約書，內容是分家族財產的資料，是謝玉條寫 的，因為他比較懂。」等語，有筆錄在卷可參（本院卷㈡第 111 頁）；另證人謝江阿清於上開事件中亦證述：「兩造是 為了謝金印之財產打官司，謝金印之財產要分給 4房丁○○ 、謝玉仁、謝政雄及謝玉濱來分。我公公謝金得有拿謝玉條 寫的1份鬮分合約書給我看，裏面有載要給他們4人分的事情 ，我公公說謝玉仁（是我先生）要給謝金印做兒子，要分謝 金印土地不到500坪 ，是共業之土地，之後又寫了承諾書， 當時我也在場，有名的人都有簽，當時謝金得有簽承諾書， 謝金聲，丙○○也有簽。上面寫土地是要分給 4房，每房要 拿出5萬元給謝金得補貼他納出之稅金，分2次給，我也有給 ，土地為何登記謝金得名義我不清楚，我沒見過謝金印」等 語，亦有筆錄在卷可稽（本院卷㈠第306頁、第307頁）；證 人謝金聲在上開事件亦證述：「承諾書是我簽的沒錯…當時 謝金得有在場，他自己有簽名，鬮分合約書內容是謝玉條寫 的，承諾書誰寫的我忘記了。…簽承諾書後謝金得還跟我們 拿錢，說要補貼他納的稅金，每個人5萬元 。」、「我對內 容不是很清楚，裏面應該是寫謝金得拿錢應無條件過戶之事 情…」等語，有筆錄在卷可稽（本院卷㈠第308頁、第309頁 ）；又謝金聲於原法院86年度重訴字第1502號事件中亦證述 ：「鬮分合約書印章是我蓋的，寫鬮分合約書我在場，知道 其內容，承諾書是謝金得寫的，我在場，印章我蓋的，名字 也是我簽的，鬮分合約書是謝金得簽名蓋章，寫承諾書時丙 ○○有在現場簽名、蓋章」等語，其並提出證明書以證明相 關文書之內容係謝金得完全了解同意而簽字蓋章等，此有筆 錄及證明書在卷可稽（本院卷㈠第289頁、第291頁）。⑶、證人謝秀珠（即謝佳璇）於原法院86年重訴字第1471號事件 證述：「當時土地都禁建謝金得是家族內掌管家產的人， 鬮分合約書是謝金條擬的，到80年因土地可能被徵收，因謝 金得年紀也大，所以又寫承諾書，當時的重劃區要如何徵收 ，都不清楚，所以才記載為將來如果開放要無條件過戶，並 沒有提到如果是以換地之方式徵收要如何處理。」等語，亦 有筆錄在卷可稽（本院卷㈠第309頁、第310頁）。⑷、證人謝政雄於台灣士林地方法院86年重訴字第 374號事件證 述：「提出承諾書原本乙份，這就是我所保存的，這是謝金 得親自簽名、蓋章。內容是用我這本正本影印後再蓋章，交
給其他人，交給丁○○、謝玉仁、我及謝玉濱4份」等語， 有上開筆錄在卷可稽（本院卷㈠第286頁、第287頁）。⑸、由上開證人謝玉章、謝江阿清、謝金聲、謝秀珠及謝政雄等 人之證詞，可見系爭鬮分合約書，係由謝玉條所擬定，並由 謝金得及其餘立約人用印，而系爭承諾書確係由謝金得所簽 立無疑；再者，家族鬮分家產及立嗣乙事，茲事體大，必須 各房到場商議後始得為之，準此，本件鬮分時，謝金得應有 在場商議已無疑義，則其商議後同意簽立系爭鬮分合約，及 為承諾鬮分合約之內容，故而簽立系爭承諾書，均符合事理 ，被上訴人主張系爭鬮分合約書、保證書、承諾書等均為真 正，自屬可採。
⑹、又謝榮村、謝榮旺為謝金得之孫，為原審共同被告，其等於 原法院89年重訴字第 263號事件起訴主張：「…事由先祖父 兄弟謝金煉、謝金得、謝金聲等暨各房家屬於69年10月15日 …簽立鬮分合約書…另約定第5區土地為5房謝金印之祭祀問 題，由願傳嗣之丁○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱 4人平分 。嗣先祖父謝金得並於80年10月17日書立承諾書，表明其所 有所坐落台北市○○區○○段 4小段347、348、362、363等 地號土地應有部分各6分之1，即名下土地權利（6分之2）之 一半係暫寄其名下者，一切利益悉歸上開 4位傳嗣人所有。 如果將來開放，土地應無條件過戶還給 4人；嗣未及過戶返 還」等語，此有起訴狀可稽（本院卷㈡第30頁─第38頁）， 由其起訴狀所載，其等亦明確自認系爭鬮分合約書、承諾書 、保證書均為真正。
⑺、關於謝金得之印章之真正，除前述事證外，原法院86年度重 訴字第1471號民事判決、本院89年重上字第26號民事判決、 最高法院91年台上字第1780號民事裁定、92年台上字第2083 號民事裁定，已為謝政雄勝訴判決確定，台灣士林地方法院 86年度重訴字第 374號民事判決，已為謝玉濱勝訴之判決確 定，原法院89年度重訴字第 263號民事判決，亦為謝榮村、 謝榮旺（謝玉仁之繼承人）勝訴判決，有上開判決可稽，上 開民事判決俱認定系爭鬮分合約書、承諾書、保證書真正。 綜上，足以認定系爭鬮分合約書、保證書、承諾書等均為真 正，上訴人抗辯上開文書，均非真正云云，應非可採。⑻、上訴人另抗辯：謝金得在台北市內湖區農會開戶之印鑑條簽 字與系爭鬮分合約書、承諾書、保證書上謝金得之簽章及其 前往台北富邦銀行內湖分行辦理定期性存款印鑑卡上之簽名 不符云云。然查，謝榮村於本院90年重上字第 203號事件稱 ：「上開文書（印鑑條簽字），不是我爺爺的筆跡，我爺爺 的筆跡沒有那麼漂亮」等語，有筆錄在卷可稽（本院卷㈡第
63頁），足證開戶申請書之簽名係他人代簽，該申請書之簽 名既係他人所代簽，自與上開文書上之簽名不同，尚難以此 否定系爭鬮分合約書、承諾書、保證書之真正。⑼、上訴人又抗辯：系爭鬮分合約書上並未有謝金得之簽名，且 系爭鬮分合約書後載之日期與本文記載內容有出入，而系爭 承諾書首行即明載：「立承諾書人謝金得於「70」年與丁○ ○等人訂立之鬮分合約書」等語，此顯與系爭鬮分合約書內 載69年10月15日所簽立之時點不符，可見系爭鬮分合約書及 承諾書並非真正云云。惟查：①如有用印章代簽名者，其蓋 章與簽名生同等之效力，已如前述，是系爭鬮分合約書雖未 有謝金得之簽名，要難指其形式或效力有何瑕疵；況系爭鬮 分合約書上其餘之立約當事人，亦均僅蓋章而無簽名，若謝 金得在其上簽名反而顯得突兀而有違常情，是謝金得雖未於 其上簽名，應屬合乎情理，自難以其未簽名而否定該文書之 真正。②系爭鬮分合約書本文之後雖記載年份為70年，未載 明確實日期，然觀諸該合約內容以打字作成，系爭鬮分合約 書內前言又明載係於69年10月15日簽立，故應認在鬮分系爭 土地後，其等始將協議內容打字裝訂，交由立約人用印，故 有該日期之差異；另系爭承諾書應係依系爭鬮分合約書後載 之日期而為，故其內之日期自會與系爭鬮分合約書本文內之 日期稍有所出入，然此均不致於影響系爭鬮分合約書、承諾 書之真正，是上訴人以此抗辯系爭鬮分合約書及承諾書並非 真正云云，殊無可取。
㈢、系爭鬮分合約書、承諾書之法律關係性質為何？被上訴人請 求上訴人移轉登記系爭土地，是否有理由？
⑴、上訴人抗辯：台灣民事習慣認鬮分契約成立時，各繼承人之 應得財產即告確定，並歸其單獨所有，嗣後各繼承人不獨得 享有完全之使用、收益、處分之權，即因天災地變，或其他 事由繼承財產遭毀損滅失，亦不得請求補償，依據民法第24 6條第1項規定，系爭承諾書屬於契約標的給付不能之契約， 且既係適用台灣民事習慣，即應一體適用，稽諸上開鬮分法 律關係，本件亦無類推適用民法第225條2項之餘地云云。⑵、經查，依系爭鬮分合約書、承諾書及保證書等內容相互對照 結果可知，系爭鬮分合約書之簽立目的係為分析家族財產。 而以拈鬮分析家族財產，以確定家族成員應得部分，乃台灣 民事習慣，又台灣民事習慣調查報告第 340頁有記載：「在 台灣，子無後嗣而死者，稱為例房，亦概為其立繼，由繼子 承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。惟亦有不為其立 繼者。家產分析前，或分析時已立者，則為代位承分；如其 未立，亦保留一份，俟他日立繼時傳給之。通常由有份人各
房內，命一人或數人承繼，稱為得（接）倒房，以免家產外 流。」此為立繼接倒房之習慣，與系爭鬮分合約書所載相符 ，故鬮分之目的既係家族成員分配家族歷年取得之財產，故 謝金印於系爭鬮分合約書簽訂時雖早已死亡，然該鬮分合約 書並非分配謝金印之遺產，而係分析其所屬家族之成員就家 產應得之權利，自無法以謝金印死亡多年，祭祀問題早應確 定，而認系爭鬮分合約書延後30餘年簽訂即為可疑，是以上 訴人抗辯：謝金印死亡多年後才簽立系爭鬮分合約書，有違 論理及經驗法則云云，殊無可取。又被上訴人與謝金得間就 系爭鬮分合約書之關係之性質，亦顯非信託關係，上訴人抗 辯其法律關係屬信託關係云云，亦非可採。從而被上訴人依 系爭鬮分合約書所定，分得上開土地第 5區之權利，而與謝 玉仁、謝政雄、謝玉濱平分，每人各4分之1，堪可認定。被 上訴人主張其依系爭承諾書得請求謝金得移轉登記該承諾書 所記載之標的土地所有權應有部分6分之1，其中4分之1予被 上訴人，亦應可採。
⑶、再查，系爭承諾書記載：因基隆河截彎取直為重劃區無法過 戶…本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸丁○○ 等 4人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給丁○○ 等 4人等字樣，及系爭保證書亦均顯示謝金得係以代為保存 土地為由收取費用等。可知系爭承諾書之真意，應認為其所 謂土地之一切利益歸被上訴人及謝玉仁、謝政雄、謝玉濱 4 人係指土地使用、收益所得而言，不及於因徵收而取得之補 償。而系爭承諾書之標的土地於86年11月 2日遭政府徵收， 並於同年月10日以系爭抵價地補償，有土地登記謄本可稽。 從而被上訴人就上開承諾書約定移轉登記之土地既遭政府徵 收而喪失所有權，依民法第225條第1項規定，自屬不可歸責 於其等之事由致給付不能，上訴人本應免移轉該標的土地之 義務。然按政府徵收土地與上訴人（即出賣人）之補償地價 ，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給 付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被 上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規 定請求讓與，最高法院著有80年台上字第2504號判例可資參 照。又政府辦理區段徵收後，發交原土地所有權人領回之抵 償地，依同一法理，自亦屬上開代替利益。查上訴人因繼承 系爭承諾書所示標的土地所有權之應有部分，進而因徵收及 分割遺產，而分別取得系爭抵價地之應有部分，則揆諸上開 判例意旨，該抵價地應有部分亦應視為上訴人就系爭承諾書 所負義務陷於給付不能而發生之代替利益。是被上訴人類推 適用民法第225條第2項之規定，請求上訴人移轉其等取得之
如原判決附表㈢所示之土地，即屬有據。
七、綜上所述，謝金得既先後簽立系爭鬮分合約書及承諾書，其 又於85年 1月30日死亡，上訴人為謝金得之繼承人，依民法 第1148條規定，其等承受謝金得之土地權利及其依系爭承諾 書所生之義務；從而，被上訴人類推適用民法第225條第2項 之規定，請求上訴人移轉其等取得之如原判決附表㈢所示之 土地，於法即屬有據，應予准許。原審判命上訴人應將如原 判決附表㈢所示之土地所有權移轉登記予被上訴人，經核於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 提出之證據，核與判決結果不生影響，無一一審究論述之必 要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日 民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 12 月 6 日 書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。