臺灣高等法院刑事判決 95年度醫上更 (二)字第3號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李聖隆律師
上列上訴人因墮胎等案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第
409號，中華民國89年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署87年度偵字第13136號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同營利加工墮胎及定執行刑部分均撤銷。甲○○共同連續意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一編號1至36、編號38至41、44所示之物品均沒收。
事 實
一、甲○○僅具助產士及護士資格，明知未取得合法醫師資格， 不得執行醫療業務。詎其因台北市○○區○○街14之3號1樓 「惠仁診所」先後之駐診醫師陸坦、馬敬恕係男性，且年事 已高，從事婦科疾病治療不便，竟自民國（下同）82年間起 ，意圖營利，自行在上開診所，為病患從事性病及婦科疾病 治療等醫療行為，擅自執行醫療業務。迨84年11月25日，馬 敬恕醫師未在該處執業，甲○○恐遭取締，乃遷至同址2 樓 繼續執行醫療業務，並自85年11月間起，與未具合法醫師資 格之乙○○（原名游碧蓮，已成年，業經本院判處罪刑確定 ），共同基於營利之意圖，均明知未具合法醫師資格，不得 擅自執行醫療業務，竟受病患即懷胎婦女之囑託，由甲○○ 負則手術，乙○○則擔任助手，從事打針、抬病人、洗器械 等工作，共同為懷胎之婦女墮胎。甲○○並另持續為前往求 診之病患治療性病或其他疾病，如遇甲○○外出及甲○○於 86年8月1日因乳癌開刀療病期間，換由乙○○替人看診。診 治病人每次收費約新台幣（下同）3、4百元，墮胎費用則為 4千元，後者乙○○分得5、6百至1千元不等。期間計向「陳 小姐」、「文華」、「文莉」、「小倩」、「蔡秀珊」、「 雅雅」「小尤」、「陸小姐」、「珊珊」、「雅慧」、「高 小姐」、「嘉寶」、「陳思思」、「陳惠仁」、「小莉」、 「小由」、「慧芹」、「美雅」、「周小姐」、「李小姐」 、「張小姐」、「阿真」、「宜珍」、「小陳」、「吳小姐 」、「曾小姐」、「趙秀嬌」、「翁寶雲」等病患實施醫療 行為，並為其中十名懷胎之婦女墮胎。嗣於87年8月31日及 同年9月1日，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官率同桃園縣 警察局刑警隊至台北市○○街14之3號2樓惠仁診所及同市○
○街14之4號3樓乙○○居處搜索，扣得甲○○所有如附表一 所示之物品（其中如附表一編號1至36、編號38至41、44 所 示之物品，係供犯罪所用，其他部分與本案無關）及乙○○ 所有如附表二所示之物品（均與本案無關）。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第146條規定：「有人住居或看守之住宅或其 他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人 或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限（第1 項）」、「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄（第 2項）」。經查：本件係檢察官張紹斌會同桃園縣警察局刑 事組警員，於87年8月31日夜間23時50分至同年9月1日凌晨1 時50分，前往台北市○○街14之3號2樓惠仁診所搜索，及於 同年7月1日0時0分至2時10分許至同市○○街14之4號3樓乙 ○○居處搜索，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（87年度偵字 第13136號卷─以下簡稱13136號卷，第14頁、第16頁），且 證人即會同檢察官搜索之員警王美江於原審證稱：本案係傅 瑞嬌案件衍生出來之案件，當天其等為等病患來就診，與檢 察官在現場守候埋伏約2個小時，見有人進入惠仁診所，才 進入搜索，當時即看到被告甲○○，1名女子正就診，正在 注射針筒，針頭還插在看診的人身上，現場設有就診器材， 當時檢察官有詢問被告甲○○在做什麼，因為其等係轄區外 之搜索，無法將該病患帶至桃園訊問等語（見原審94年8月2 日審判筆錄）；被告於本院更一審亦坦承當晚有1男1女進來 2樓，該名女子稱已懷孕3個多月，要做墮胎手術等語（見本 院更一審94年8月2日審判筆錄），足見警員王美江所述非虛 。再者，上開診所係在華西街夜市處，從事夜生活者在該處 附近匯集活動，被告於夜間從事墮胎或其他婦科治療，與該 處特殊之地點及所從事之密醫行為有相當關聯性，而偵辦人 員於病患看診時若不立即隨同進入診所調查，待病患離去， 證據稍縱即逝，是以檢察官會同警員於間發現有人進入被告 甲○○診所後，於夜間進入該診所內搜索，自有其急迫性， 且進入診所後發現病患正在接受注射，乃進而搜索，其夜間 搜索並無違法。被告辯護人辯稱本件未經被告同意夜間搜索 ，扣押物品無證據能力云云，尚屬無據。
二、關於被告警詢及檢察官偵查中自白之任意性： 被告雖辯稱：本件警方偵訊時表示如果伊不承認，就要關到 承認為止，並要伊在檢察官面前亦為為相同之陳述，伊因心
理恐懼、身體不適，始於警詢及檢察官偵查中（87年9月1日 ）為不實之自白云云。惟查：證人即承辦員警王美江於原審 證稱：伊並未對被告有非法取供情事（見本院更一審94年8 月2日審判筆錄），且本件係檢察官率同員警前往搜索，搜 索時檢察官亦在場見聞，有如上述，衡情員警洵無必要對被 告非法取供；況被告於檢察官偵查中係供稱：「（87年9月1 日凌晨零時，你是否幫病人診療？）是的，剛剛好有位病人 說她懷孕三個月了，我摸摸她肚子發現沒有。約82年開始， 剛開始在我住處1樓，當時有馬醫師及陸醫師，但因他們是 男醫生，而且年紀大了，所以大部分都是我自己來看」等語 ，而關於該部分內容並未於警詢提及，衡情被告如係遭警恐 嚇而於偵查中為不實之陳述，何以其於偵查中更能詳係說明 不實之犯罪經過，足見被告此部分所辯無非空言，不足採信 ，其於警詢及檢察官偵查中之陳述當具任意性，自有證據能 力。
三、關於原審同案被告乙○○警詢及檢察官偵查中自白之任意性 ：
原審同案被告乙○○雖另辯稱：伊於警詢時，警察雖未對伊 刑求，但有誘導情事，比如警察問伊如何墮胎，而伊因當時 精神不好，乃隨便講講云云。惟查：原審同案被告乙○○因 本案涉嫌違反醫師法及圖利加工墮胎等罪，是以警方於偵訊 時詢問被告如何墮胎，及對價等與犯罪有關之情節，即難謂 有誘導情事；況原審同案被告乙○○於87年9月1日警詢時就 其他偽造文書及販嬰部分已否認犯罪，有警詢筆錄在卷可稽 ，衡情員警製作筆錄時如有誘導或其他不正方法情事，何以 原審同案被告乙○○於警詢時僅承認墮胎而否認偽造文書及 販嬰犯行，足見原審同案被告乙○○上開所辯，尚不足採。 其於警詢及檢察官偵查中自白，亦具任意性。四、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響。」（參照最高法院93年度台上字第5894號判 決）。經查：92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年 9月1日施行，而本案係於88年4月1日即修正刑事訴訟法施行 前繫屬於原審法院，有原審法院收文章蓋於台灣桃園地方法 院檢察署88年4月1日桃檢茂義字第1249 4號送審函可稽（88 年度訴字第409號卷─以下簡稱409號卷，第1頁），依前開 法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前 原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不
受影響，仍得為證據。本案證人傅瑞嬌於警局訊問、檢察官 偵查及第一審之供述，業經原審依法定程序提示筆錄並告以 要旨，令被告辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述 證據自有證據能力。況按被告以外之人於審判中有滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。經查證人傅瑞 嬌經本院前審傳拘無著，有拘票回證在卷為憑，且被告亦未 質疑前開證人於警詢時有遭不當方式違法取供情事，足見證 人傅瑞嬌之陳述應具任意性，是以其於警詢中之陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，亦得為證 據。
五、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人即同案被告原審同 案被告乙○○於本院審理經交互詰問之證詞雖與其等於警詢 時之供詞不符，惟其等警詢時之證詞，查無違法取供情形（ 詳如上述），且其於本院審理經交互詰問之證詞，與事實不 符，應屬迴護被告之詞（詳如後述），是以其先前於警詢時 之陳述具有較可信之必要特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要，自得為證據。另證人即原審同案被告乙○○於偵查 中之陳述，因偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 並無顯有不可信之特別情況，依同法第159條之1第2項之規 定，亦有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條 第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作 為證據之例外規定之一（最高法院93年度台上字第3533號判 決要旨足資參照）。經查本案被告及檢察官、辯護人於本院 審判程序，就本院以下引用其餘調查之證據，均未主張有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，參照上開最高法 院判決要旨，本案其餘經調查之證據均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有違反醫師法及圖利加工墮胎犯行，辯稱 ：上開華西街14之3號2樓，係伊養病處所，伊於警詢時供稱 向墮胎婦女收取4千元，係惠仁診所醫師陸坦收取之費用； 至扣案之醫療儀器及藥品一批，其內固含有婦科醫療器材乙 批，但該等器材係馬敬恕醫師所有，乃先前陸坦醫師離開後 留給馬敬恕醫師，且器械有瑕疵，藥品當時均已過期，並非 供墮胎之用；另檢驗報告單係鄰居來請教伊護理問題所寫， 伊並未實施醫療行為云云。
二、惟查：
(一)被告於警詢供稱：「我是於87年8月31日23時50分在在台北 市○○街14之3號2樓為警查獲。我有在警方查獲地從事替人 手術（墮胎）行為。游碧蓮於我在替病人做墮胎時在旁幫助 我從事醫療行為。每墮胎病患均收取新台幣4千元之代價。 每墮胎一名我即給游碧蓮1千元之代價。我與游碧蓮均沒有 醫師執照。如果我不在時都是由游替病患看診。我於86年8 月1日因乳癌在台北市立中興醫院動過手術。（妳於開刀期 間係由何人看診）是由游碧蓮替人看診，並替病患做墮胎手 術及注射。」等語（見13136號卷第8頁背面、第9頁正面） ；於檢察官偵查中供稱：「（87年9月1日凌晨零時，你是否 幫病人診療？）是的，剛剛好有位病人說她懷孕三個月了， 我摸摸她肚子發現沒有。約82年開始，剛開始在我住處1樓 ，當時有馬醫師及陸醫師，但因他們是男醫生，而且年紀大 了，所以大部分都是我自己來看，游碧蓮是從85年間才開始 看，後來沒有醫生，怕被取締，才搬到2樓，還是由我看診 ，遇到有流產手術時，我才請游碧蓮過來幫忙，每流產一個 付他5百元至1千元，我則向病人收4千元，非流產的門診費 用約3、4百元。（昨天查扣到的東西都是妳的）出生證明是 我以前在八里服務的八仙診所留下來的，其餘的東西都是診 療或墮胎時會用到。」等語（見13136號卷第50頁背面、第 51頁正面），已自承有違反醫師法及圖利加工墮胎犯行。(二)證人即原審同案被告乙○○於警詢供稱：「於87年9月1日零 時在台北市○○街14之4號3樓搜索。偶爾甲○○有從事墮胎 行為，就會叫我過去幫忙。抬病人、打針等工作。（他是否 有付妳錢？）每次均拿6百元、8百元、1千元不等之金錢給 我作為酬勞。（從何時開始幫忙？）大約從85年11月開始。 （妳是否有醫師、或助產士或護士執照）均沒有」等語（見 13136號卷第3頁背面至第4頁背面）；於檢察官偵查中供稱 ：「甲○○要幫婦女墮胎，就會叫我到惠仁診所去，從85年 11月開始到現在，最少有10個以上，我只是到該處幫忙打針 、抬病人、洗器械。每個病人甲○○給我5百元至1千元不等
之代價。」等語（見13136號卷第46頁至第47頁背面）。且 原審同案被告乙○○選任辯護人胡世斌律師於偵查中亦具狀 稱：本案被告游碧蓮因傅瑞嬌販嬰案件涉及仲介，於87年9 月1日遭鈞長收押禁見，至今已一個多月，本辯護人87年10 月7日接見被告，據其告稱：「所涉案事實先後於警訊、偵 調各庭供承不諱．．．」，被告顯無串供之虞，本案涉案主 嫌犯傅瑞嬌及甲○○先後均獲鈞長交保，被告為從犯未予交 保有欠公允．．．等語，有聲請狀附可考（13136號卷第77 頁背面），足見原審同案被告乙○○於警偵訊所述屬實，且 與被告上開自白相符。
(三)證人傅瑞嬌於警詢證稱：「（甲○○是何時開始開設地下婦 產科）是在82年年底搬至華西街二樓經營密醫的工作。」等 語；於87年9月1日檢察官偵查中證稱：「我知道甲○○及游 碧蓮在華西街14之2號處用惠仁診所名義做密醫，因為有病 人從該處轉來對我說在該處給2位女醫師看，看不好，到我 經營之崇愛婦產科來，我才知道，另外，惠仁診所的負責醫 師是男醫師，在4年前就不做了，我才確定她們2人在做密醫 」等語（13136號卷第44頁背面、第45頁），與被告於檢察 官偵查中供稱：「約82年開始，剛開始在我住處1樓，當時 有馬醫師及陸醫師，但因他們是男醫生，而且年紀大了，所 以大部分都是我自己來看，游碧蓮是從85年間才開始看，後 來沒有醫生，怕被取締，才搬到2樓，還是由我看診，遇到 有流產手術時，我才請游碧蓮過來幫忙」等語相符（見1313 6號卷第50頁背面、第51頁），佐以證人即原審同案被告乙 ○○於本院審理時證稱：「（82年的時候有無在甲○○的惠 仁診所工作？）82年時是陸坦醫師住診，我有在那裡工作， 甲○○也是在那裡擔任護士」等語，以及卷附台北市萬華區 衛生所92年11月26日北市萬衛三字第09260758400號函記載 ：馬敬恕醫師係於83年9月17日至84年11月25日在該區申請 設立惠仁診所（見本審更（一）卷第58頁）觀之，足見被告 上開所供：伊於82年起在上址從事醫療行為，惠仁診所原來 係陸坦醫師及馬敬恕住診，後來沒有醫生，怕被取締，始搬 到2樓等語屬實，被告自82年起在上址從事醫療行為之自白 ，與事實相符，至堪採信。
(四)證人王美江於本院前審證稱：本案係傅瑞嬌案件衍生出來之 案件，當天其等為等病患來就診，與檢察官在現場守候埋伏 約2個小時，見有人進入惠仁診所，才進入搜索，當時即看 到被告甲○○，1名女子正就診，正在注射針筒，針頭還插 在看診的人身上，現場設有就診器材，當時檢察官有詢問被 告甲○○在做什麼等語（本院94年8月2日審判筆錄），且被
告於警詢及檢察官偵查中已自承：遭查獲當時即87年9月1日 凌晨零時許，正在替病人診療等語（見13136號卷第50頁背 面），足見被告確有實施醫療行為。至被告遭查獲是日前往 就診之病人，警方固未製作筆錄（按證人王美江本院前審證 稱：因為其等係轄區外之搜索，無法將該病患帶至桃園訊問 等語），惟僅屬於警方偵辦過程存有瑕疵之問題，尚難據為 有利於被告之認定。
(五)臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年8月31日、同年9月1 日，率同桃園縣警察局刑警隊前往台北市○○街14之3號2樓 惠仁診所搜索，扣得如附表一所示之物品，被告於偵查中坦 承均係伊個人所有，都是診療或墮胎時會用到等語（見1313 6號卷第8頁、第51頁背面），其中扣案之墮胎用吸引器等物 ，與被告及原審同案被告乙○○自白有共同為婦女作墮胎手 術相合。雖被告嗣辯稱：該等器械均為馬敬恕醫師所有，係 陸坦醫師離開後留給馬敬恕醫師云云，但查：證人馬敬恕於 本院前審證稱：伊係經朋友介紹認識被告，因被告在華西街 14 號有房子住在3樓，且有護士執照，而因伊有醫師執照， 2人乃決定開業，即是惠仁診所。當時未預定看婦產科，客 人來看什麼病就看什麼病，因那邊有風化區有公娼，常有小 姐感冒、陰道發炎等疾病來看病，開業時間即是開業執照上 之開業時間，嗣因生意不好，賺錢不夠開支，伊即撤掉惠仁 診所牌照，搬到台北市○○路242巷53號1號2樓開設「申一 診所」，10幾年未遷移，87年遭檢察官查扣之物品係伊購買 ，離開後將物品置放在該處等語，與被告供稱：該物品係陸 坦醫師留給馬敬恕醫師云云，互相迴異，且證人馬敬恕證稱 離開惠仁診所係另行開設「申一診所」，並非停業，衡情上 開醫療器械、藥品如係其所有，何以於另行開設「申一診所 」後未一併攜走？況被告供稱：馬敬恕醫師因為年紀大了， 看一般科，沒有看婦產科等語（本院前審94年8月23審判筆 錄），則馬敬恕醫師當不可能備有墮胎吸引器、陰道擴張器 、子宮頸單鉤等器具，足見扣案之物品係被告所有，被告嗣 改稱係馬敬恕醫師所有，不足採信，證人馬敬恕上開證言， 亦無非迴護被告之詞，要無足取。至扣案附表一編號19之插 電吸引器塑膠管雖已斷成3截，呈損壞狀態，但被告既承認 扣案物墮胎時會用，自不排除其於使用後損壞之可能，是該 機具嗣雖損壞，仍應認係供本件犯罪之物，併此敘明。(六)扣案之信安醫事檢驗所檢驗報告單，其內有關於「陳小姐」 、「文華」、「文莉」、「小倩」、「蔡秀珊」、「雅雅」 「小尤」、「陸小姐」、「珊珊」、「雅慧」、「高小姐」 、「嘉寶」、「陳思思」、「陳惠仁」、「小莉」、「小由
」、「慧芹」、「美雅」、「周小姐」、「李小姐」、「張 小姐」、「阿真」、「宜珍」、「小陳」、「吳小姐」、「 曾小姐」、「趙秀嬌」、「翁寶雲」等病患，因性病或他病 前往檢驗及求治之記載。且依該檢驗報告單觀之，介紹醫院 為惠仁診所，時間係85年1月3日起至87年7月17日止，有檢 驗證明單扣案可稽，而自84年11月25日起，馬敬恕醫師並未 在惠仁診所看診，有如前述，是在該段期間，惠仁診所如僅 係介紹病患前去檢驗，檢驗報告單不可能回流至惠仁診所， 顯見檢驗報告書上之病患係在惠仁診所就診後，因須檢驗， 乃介紹至信安檢驗所檢驗，再持檢驗報告單回惠仁診所求診 無疑。再者，扣案檢驗報告單之內容，大部分係關於淋病、 菜花、梅毒、疱疹、披衣茵、愛滋病等有關性病之檢驗報告 ，其他少數係關Ｂ型肝炎之檢驗報告，亦與上開診所設在華 西街之特殊環境有密切之關連，自足作為不利於被告之論據 。
(七)被告雖辯稱：扣案之檢驗報告單係鄰居拿來向伊請教護理問 題，扣案之藥品均係馬敬恕醫師留下，當時均已過期，要報 廢云云。惟查：被告鄰居如係持檢驗報告單向其請教問題， 則請教完畢即應取回檢驗報告單，何以數十人之檢驗報告單 均放置於被告處所？又何以該檢驗報告單會記載介紹醫院為 惠仁診所？足見被告所辯不實。再扣案之藥物及用品，除如 附表一編號37之藥品，被告於本院供稱：「編號37是治療內 耳神經不平衡，是我在吃的藥，是我自己到西藥房買的。」 等語，如附表一編號55之針劑，被告供稱係伊作放射線治療 使用，如附表一編號56、57之維他命，被告供稱係伊個人服 用者（本院94年8月23日審判筆錄），以及部分藥品未載明 有效期限者外，其他如附表一編號21、22、23、24、25、27 、28、31、32、34、35、36藥品之有效期限，仍在馬敬恕醫 師離開即84年11月25日以後，另如附表一編號23、28、35之 藥品，期限長達至民國90年，足見被告所辯稱該藥品係馬敬 恕醫師留下，當時均已過期，要報報廢云云，無非飾詞巧飾 ，洵不足採。
(八)雖原審同案被告乙○○嗣供稱：伊於85年11月至86年11月間 係擔任全職保姆，有受顧兒童之父親陳信宏為證，其後自87 年1月至同年12月，則在味全食品股份有限公司（以下簡稱 味全公司）工作，並提出扣繳憑單為憑，證明其未參與實施 墮胎或密醫之犯行云云；證人陳信宏於本院上訴審亦證稱： 伊於85年11月至86年11月間，曾請乙○○擔任24小時保姆等 語（90年上訴字第1329號卷─以下簡稱上訴卷，卷（二）第 34頁）。但查：原審同案被告乙○○供稱伊係在台北市○○
街14之4號3樓住處帶小孩，該處即在被告開設之惠仁診所（ 台北市○○街14之3號2樓）隔壁，是以其利用餘暇至被告之 診所協助，即非無可能，參以原審同案被告乙○○於警詢供 稱：伊自85年11月間起，被告要為婦女墮胎時，即叫伊到惠 仁診所幫忙打針、抬病人、洗器械等語，益見原審同案被告 乙○○因與被告緊鄰而居，是以其利用帶小孩之閒暇應被告 之約前往幫忙，實可併行不悖，是原審同案被告上開所辯， 自無足取。又原審同案被告乙○○縱於87年間在味全公司上 班，但因被告之診所工作，並非全職，是其利用在味全公司 上班以外時間（如夜間），應被告之邀，前往幫忙墮胎或應 診，亦無違常情。原審同案被告乙○○辯稱替人帶小孩及在 味全公司任職云云，尚不足做為有利被告之證明。另證人即 信安醫事檢驗所許經宏（業於93年9月9日死亡）於本院上訴 審雖證稱﹕伊曾為惠仁診所檢驗，曾見被告送過檢體，有時 伊會親自送回，但未見過乙○○在診所幫被告的忙等語（上 訴卷（二）第35頁、第36頁），但原審同案被告被告乙○○ 並非全日在診所內，已如前述，是以證人許經宏因偶至惠仁 診所致未見乙○○，亦合常情，況證人許經宏僅至診所遞送 檢驗報告，當不至逗留過久，亦不致對診所內何人在場多加 注意，證人許經宏上開證詞，尚不足作為有利於被告或乙○ ○之認定。至原審同案被告乙○○於本院審理時經交互詰問 固證稱：「（審判長問：你有無擔任過甲○○的助手？）沒 有，也沒有替病人打針、洗器具等。（審判長問：你有無看 過甲○○替病人看病？）沒有看過」等語；但與上開證據不 符，且原審同案被告乙○○亦因本案經本院判處有期徒刑10 月，未上訴而確定，有判決書在卷為憑，足見其上開證詞， 無非事後迴護被告之詞，不足採信。
(九)本案雖未扣得病歷資料以查明被告於上開期間，究於何時？ 為何位懷孕婦女實行墮胎行為？惟查本件病患主要疾病係性 病，病人基於隱私及名譽，未出示真名，乃人情之常，而被 告從事密醫行為，亦不會製作病歷資料存底，是以病患之姓 名、住址即無從查考，亦無法查明實施手術之日期，但仍不 足認定被告未為懷孕婦女實行墮胎行為之認定。再者，依證 人即原審同案被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「甲○○要 幫婦女墮胎，就會叫我到惠仁診所去，從85年11月開始到現 在，最少有10個以上。」等語，被告至少為10位姓名不詳之 懷孕婦女實行墮胎行為，而依罪疑唯輕，利歸被告之原則， 本院乃認定被告係於上開期間，先後為10位姓名不詳之懷孕 婦女實行墮胎行為。
(十)起訴書雖記載原審同案被告乙○○係自82年某日起與被告基
於犯意聯絡，為違反醫師法及墮胎之犯行。惟查原審同案被 告乙○○係自85年11月間起，與被告未具合法醫師資格，共 同為懷胎之婦女墮胎，或與被告共同實施其他醫療行為等情 ，業據原審同案被告乙○○及被告於警詢及偵查中供明在卷 ，互核相符，俱如前述，是自82年某日起至年10月止，原審 同案被告乙○○並無違反醫師法或圖利加工墮胎之行為，附 此敘明。
(十一)綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，要屬砌詞巧飾 ，不足採信，其犯行堪以認定。
三、按刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，修正後刑法第 56條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之連續犯 等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。次按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明 文。查95年7月1日修正施行之刑法第33條第5款規定：「罰 金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而施行法第1條 之1第1項規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位折算為新台幣。」，第二項規定 「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 30倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就 其所定數額提高為3倍」，與行為時法律即罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段比較結果，並無有利於被告，是就被告所 犯法定刑有罰金刑部分所定罰金數額之提高標準，自應適用 行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。四、按婦產科醫院使用吸引器將胎兒吸出之手術，係屬醫療行為 ，須由醫師親自執行，輔助人員不得為之，有行政院衛生署 66年4月14日衛署醫字第146485號函可參（見本院上訴卷（ 一）第293頁）。被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療 業務，並意圖營利，受懷胎婦女囑託使之墮胎，所為係犯81 年修正之醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格， 擅自執行醫療業務及刑法第290條第1項之營利加工墮胎罪。 被告犯罪時間係自82年至87年9月1日凌晨，原審同案被告乙 ○○犯罪時間係自85年11月間起87年9月1日被查獲前某時止 ，兩人自85年11月間起87年9月1日被查獲前某時止，就所犯 違反醫師法及意圖營利加工墮胎罪，互有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告行為後，醫師法第28條業於91年1月
16日修正公布施行，同年月18日生效，修正前該條第1項規 定之法定刑為1年以上3年以下有期徒刑，得併科新台幣3萬 元以上15萬元以下罰金；修正後該條第1項之法定刑為6個月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以 下罰金，就最低度有期徒刑而言，雖以新法規定較有利於被 告，然最高度刑，則由原來之3年提高為5年，併科罰金之數 額亦大幅提高，綜合比較新舊法之規定，應以舊法之規定有 利於被告，是以被告違反醫師法部分，自應適用修正前醫師 法第28條之規定處斷。被告前後多次意圖營利加工墮胎，時 間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告 以一行為觸犯連續意圖營利加工墮胎及違反醫師法罪名，為 想像競合犯，應依法從一重之連續圖利加工墮胎罪處斷。五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告行為後，醫 師法第28條業已修正，有如前述，原審未及比較適用，已有 未洽。(二) 如附表一編號37所示之物品，藥名為「諧華洛 錠」，係治療內耳障害之用，與被告從事之上開疾病或手術 等醫療行為無關，另如附表一編號42、43所示之無藥名玻璃 瓶，並未標示藥品名稱，亦缺乏證據證明與本案有關（均詳 如後述），原審逕認係被告所有，供犯罪所用，而為沒收之 宣告，亦有不當。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但 查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將 此部分原判決及執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告未具 合法醫師資格，竟意圖營利，擅自執行醫療業務，並為人墮 胎，罔顧他人生命、身體之健康、安全，惡性非輕，且犯後 飾詞卸責，自不宜寬縱等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑。
六、扣案附表一、二所示之物品，業經本院前審勘驗並提示被告 告以要旨或使被告辨認，有本院94年6月8日勘驗筆錄、同年 8 月2日審判筆錄、同年8月23日審判筆錄在卷可稽。其中扣 案附表一編號1至36、編號38至41、44所示之物品，係被告 所有，與原審共同被告乙○○違反醫師法第28條第1項前段 所用之物等情，業經被告供明在卷（見偵卷第13136號卷第 51頁背面），應依修正前醫師法第28條第1項規定宣告沒收 。另附表一編號37所示之物品，藥名為「諧華洛錠」，係治 療內耳障害之用，且被告於本院供稱：「編號37是治療內耳 神經不平衡，是我在吃的藥，是我自己到西藥房買的。」等 語，已難認與被告從事之上開疾病或手術等醫療行為有關， 如附表一編號42、43所示之無藥名玻璃瓶，並未標示藥品名 稱，亦缺乏證據證明與本案有關，如附表一編號55所示之物
品，被告供稱係伊自己作放射線治療所用之物。如附表一編 號56、57之維他命，被告供稱係伊個人服用之藥物（本院前 審94年8月23日審判筆錄），均與本件犯罪無關，乃均不予 諭知沒收。至如附表一編號45至54號所示之空白診斷書及房 屋契約書等物品（詳如附表一所示），亦與被告本件犯行無 關；另在原審同案被告乙○○處查扣如附表二所示之物品， 其中編號1部分，原審同案被告乙○○初稱係自己要用之藥 物等語（13136號卷第4頁），嗣雖改稱非伊所用，不知其用 途等語（本院94年8月2日審判筆錄），有所不一，但亦無法 證明與本件犯行有關，自不予宣告沒收。至附表二編號2至6 之物品，均與本案犯罪無涉，亦無庸諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、81年7月29日修正之醫師法第28條第1項前段、行為時刑法第56條、刑法第2條第1項但書、第28條、第290條第1項、第55條，行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日 刑事第十七庭 審判長法 官 陳貽男 法 官 鄭水銓 法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李垂福
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
81年7月29日修正之醫師法第28條第1項前段、刑法第290條第1項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰刑法第290條第1項
(意圖營利加工墮胎罪)
意圖營利，而犯前條第 1 項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
附表一：被告遭扣押之物品：
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│編 號 │物 品 名 稱 │數 量 │備 註│
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│ 1 │大鑷子 │ 壹拾伍支 │放置於大器械盒內 │
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│ 2 │小鑷子 │ 壹支 │同上 │
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│ 3 │止血鉗 │ 貳支 │同上 │
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│ 4 │壓舌板 │ 壹支 │同上 │
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│ 5 │陰道擴張器 │ 陸個 │同上 │
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│ 6 │勾避孕器器具 │ 壹支 │放置於小器械盒內 │
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│ 7 │手術時磨刀器具 │ 壹支 │同上 │
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│ 8 │子宮頸擴張器 │ 壹拾壹支 │同上 │
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│ 9 │吸引器 │ 肆支 │同上 │
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│ 10 │鑷子 │ 肆支 │同上 │
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│ 11 │刮匙 │ 參支 │同上 │
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