臺灣高等法院刑事裁定 95年度聲再字第389號
再審聲請人 甲○○
即受判決人
現另案於臺灣桃園監獄執行中
上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院95年度上訴字第
1075號，中華民國95年7月26日第二審確定判決（臺灣桃園地方
法院94年度重訴字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
93年度偵字第14230號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：【為最高法院95年度台上字第6242號確定判 決，載稱聲請人即被告甲○○違反毒品危害防制條例案件， 依法聲請再審事：甲、程序部分：壹、關於管權：一、矧按 ，「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三 審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審 法院管轄之。」，刑事訴訟法第426條第3項定有明文。二、 緣聲請人即被告甲○○因被訴違反毒品危害防制條例案件， 經台灣桃園地方法院94年度重訴字第3號（證物1）判決處有 期徒刑拾年，台灣高等法院95年度上訴字第1075號判決（證 物2）上訴駁回，最高法院95年度台上字第6242號判決（證 物3）上訴駁回，確定在案。故以，鈞院對於本案係有管轄 權，合先敘明。貳、關於遵守再審不變期間之敘述：一、查 按，依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者， 應於送達判決後二十日內為之。刑事訴訟法第424條著有明 文。二、次按，聲請人即被告甲○○因被訴違反毒品危害防 制條例案件。聲請人即被告甲○○係於95年11月23日收受該 確定判決，故以，本案之聲請係已遵守刑事訴訟法第424條 之再審不變期間。併此陳明。乙、實體部分：壹、按，「有 罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益， 得聲請再審：六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之 人應交無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。 」刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。貳、查按，「 刑事訴訟法第413條第1項第6款所謂發見之新證據，係指該 項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌， 至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調 查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新 證據，不得據為聲請再審之原因。」、「刑事訴訟法第413 條第1項規定，有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為 受判決人之利益得聲請再審云者，係謂具有該條所列各款情
形之一時，必須於有罪判決確定後，始得提起再審，並非謂 各該款之情形必須成立於判決確定之後，故其第6款所謂發 見確實之新證據，亦並非必須於判決確定後發見者為限，苟 在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審 判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後， 以發見確實新證據之原因，聲請再審，否則該項權利之證據 既無在一、二兩審提出之機會，而於第三審上訴中又不許為 新證據之提出，坐令該項有利之證據始終不能利用，揆諸立 法本旨，當非如是。至該款所謂發見確實之新證據，須顯然 足為受判決人有利之判決，不須經過調查程序，固經本院著 有明例，惟所謂顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調 查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以 認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實， 能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質 的證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審 開始後之調查判斷，徵諸同法第429條法院於開始再審之裁 定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，亦可瞭 然無疑，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會， 而再審一經開始，受判決人必可受有利之判決，尤與再審程 序係為救濟事實錯誤之旨，大相背謬。」、「刑事訴訟法第 413條第1第6款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調 查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為 受判決人有利之判決者為限。」最高法院28年抗字第8號、 32年抗字第113號、50年台抗字第104號判例均有明文；又按 ，「刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據 ，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身 形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲 請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證 據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所 不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原 有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之 「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之 準據。」、「刑事訴訟法第413 條第1項第6款所稱發見確實 之新證據，係指當時已經存在而發見在後，或審判時未經注 意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言 。」最高法院85年度台抗字第308號、44年度台抗字第8號判 決均有明文。故以，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規
定聲請再審者，係指該證據於事實審法院判決前已經存在， 為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見， 且就證據本身形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為 條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受 判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為 限。至為灼然。叁、依原確定判決之理由，委有該當刑事訴 訟法第420條第1項第6款所稱發見確實之新證據之聲請再審 情事：一、依台灣桃園地方法院94年重訴字第28號被告林育 興毒品危害防制條例一案94年7月7日審理筆錄第3頁至第6頁 「檢察官問甲○○：93年8月1日晚上6點18分左右，你是否 你與被告林育興的對話？（提示甲○○通聯譯文並告以要） 證人答：是的。檢察官問甲○○：在該通聯譯文第1頁到第4 頁的對話內容當中你所稱的，要不要幫你數及英鎊拉多一點 及其他對話的具體內容為何？證人答：當天他要跟我買搖頭 丸，我問他這批搖頭丸要不要，幫你數意指數數量，英鎊指 的是搖頭丸，拉一點就是拿多一點。檢察官問甲○○：93年 8 月1日當天你們約定交易後，何時將搖頭丸交付給被告？ 證人答：他說他的錢不夠，所以我就將搖頭丸拿回去，這次 並沒有交付搖頭丸給被告。檢察官問甲○○：93年8月4日晚 上點30分左右開始到同日晚上0點28分，是否你與被告林育 興的通話內容？（提示偵卷第55頁到第58頁並告以要旨）證 人答：是的，該段時間通話內容也是談一萬顆搖頭丸的價錢 ，該次也沒有交付。檢察官問甲○○：你剛說從93年6、7月 開始到同年9月間，林育興每月向你購買一次搖頭丸的時間 、地點？證人答：日期我不記得，他差不多跟我買二、三次 ，不包含被查獲那次，地點都是與最後一次查獲的地點相同 ，數量都只有一點點，約壹仟顆左右。」。二、按，依前述 台灣桃園地方法院94年重訴字第28號被告林育興毒品危害防 制條例一案因此關於本案與前臺灣板橋地方法院92年度重訴 字第22號判決（即前案，臺灣板橋地方法院92年度重訴字第 22號判決），業經最高法院93年台上字第6275號確定判決之 間，有無刑法第56條所定連續犯之同一案件關係，因原審判 決所認定之事實與台灣高等法院94年度上訴字第3818號判決 （原審台灣桃園地方法院94年度重訴第28號，被告為林育興 之案件）互為矛盾，如未調閱相關卷證，無法查明真相。按 ，被告曾於原審審理時，於95年4月24日具狀聲請調閱台灣 高等法院94年度上訴字第3818號之卷證，原審既未經調取台 灣高等法院94 年度上訴字第3818號判決案件之卷證，未經 查明有無刑事訴訟法第302條第1款所定之免訴情事，即予認 定，係有刑事訴訟法第379條第10款之依本法應於審判期日
調查之證據而未予調查之違誤。三、次按，證人余春輝於第 一審（即桃園地院94年度重訴字第3號）94年6月8日審理程 序中證稱：（原審審判筆錄第7-8頁）「檢察官問證人余： 陳述本件查獲經過？證人答：針對綽號「邦哥」（林育興） 、綽號「阿力」（甲○○）進行通訊偵查，當時我們只知道 綽號，並不知道真實姓名，案發當天現譯機房反應，當天他 們要做毒品交易，我們就到現場去佈署埋伏，進行查緝。檢 察官問證人余：查獲之前邦哥跟阿力是否有交易毒品之情事 ？證人答：有的，依據譯文顯示他們都是透過電話進行毒品 交易的數量、金額，並且次數頻繁。時間點大概是在93年6 間開始，實際上的情形邦哥跟阿力利用電話洽談好細節就選 擇在桃園或是台北進行交易。」。四、按，假前述查獲之警 員余春輝證詞所示，被告甲○○確實自93年6月開始即有與 邦哥（即林育興）在桃園或台北進行販賣第二級毒品MDMA之 情事，而以，被告所犯之「前案」（即台灣板橋地方法院92 年度重訴字第22號判決，該案業經台灣高等院92年度上訴字 第4041號判決、最高法院93年台上字第6275號判決定讞，併 此敘明）所認定之事實「．．．甲○○即自9l年11月上旬某 日起至9l年11月底止，在台北市○○路附近巷口等處，以第 二級毒品MDMA每顆新台幣（下同）一百三十元至一百五十元 販售．．．」因證人余春暉承辦台灣高等法院94年度上訴字 第3818號判決（原審台灣桃園地方法院94年度重訴第28號， 被告為林育興之案件），於93年6月間曾對於本案之共犯即 甲○○、林育興進行監聽而該監聽資料及監聽譯文等內容為 何，於本案中均付之闕如，按，被告曾於原審審理時，於95 年4月24日具狀聲請傳訊證人余春輝，用以證明關於共犯林 育興與上訴人即被告甲○○於93年6月間開始意圖販賣第二 級毒品MDMA之犯意聯絡之行為。原審既未經傳喚，未經查明 有無刑事訴訟法第302條第1款所定之免訴情事，即予認定， 係有刑事訴訟法第379條第10款之依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查之違誤。肆、綜上所陳，為此懇請鈞院鑒 核。原確定判決之認事用法，確有刑事訴訟法第420條第1項 第6款之再審事由，且對於聲請人即被告甲○○不利，為此 請准為再審，以障被告權益】等語。
二、按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及 證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文 。又「聲請再審應以書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證 據，提出於管轄法院為之，為刑事訴訟法第429條所明定。 此項聲請再審程式之欠缺，非抗告程序中所得補正，如確具 有聲請再審之理由，只能另行依法聲請（71年台抗字第337
號）」。本件再審聲請人對於原確定判決聲請再審，僅據提 出原判決之繕本，然未提出【證據】，按之上開規定，其聲 請程序顯屬有所違背，應依刑事訴訟法第433條規定，予以 駁回。
三、且查：
㈠、「刑事訴訟法第413條第1項第6款所謂確實之新證據，固非 以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動 搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人 因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在 原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既 非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（50年台抗字第104號 ）」，「刑事訴訟法第413條第1項第6款所謂發見之新證據 ，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調 查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出 或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂 發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（28年抗字第8號 ）」。
㈡、聲請再審意旨雖稱：【依前述台灣桃園地方法院94年重訴字 第28號被告林育興毒品危害防制條例一案因此關於本案與前 臺灣板橋地方法院92年度重訴字第22號判決（即前案，臺灣 板橋地方法院92年度重訴字第22號判決），業經最高法院93 年台上字第6275號確定判決之間，有無刑法第56條所定連續 犯之同一案件關係，因原審判決所認定之事實與台灣高等法 院94 年度上訴字第3818號判決（原審台灣桃園地方法院94 年度重訴第28號，被告為林育興之案件）互為矛盾，如未調 閱相關卷證，無法查明真相。按，被告曾於原審審理時，於 95年4月24日具狀聲請調閱台灣高等法院94年度上訴字第381 8號之卷證，原審既未經調取台灣高等法院94年度上訴字第 3818號判決案件之卷證，未經查明有無刑事訴訟法第302 條 第1款所定之免訴情事，即予認定，係有刑事訴訟法第379條 第10款之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤 】等語，然查，本院95年度上訴字第1075號判決理由已經詳 細記載：【被告甲○○雖辯稱本案與其之前所犯販賣第二級 毒品案件（即前述本院92年度上訴字第4041號判決）具有連 續犯之裁判上一罪之關係，該案已確定，本案應諭知免訴判 決云云，惟查：被告甲○○前於90年11月上旬某日至91年12 月3日間，因連續販賣第二級毒品MDMA及大麻，經本院於93 年8月18日以92年度上訴字第4041號判決判處有期徒刑5 年 ，最高法院於93年11月25日以93年度臺上字第6275號判決駁 回上訴確定之事實，有其辯護人提出之上開案件歷審判決附
於原審卷內可憑（見原審卷 (二)第129至153頁），然按刑 事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免 訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決， 該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其 他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或 裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之 其他部分，固均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係 ，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第26 7條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於 全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行 發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力 所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實 法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院88年度臺上字第 2576號判決要旨參照），而被告甲○○為前開犯罪事實，其 時間係在93年9月間，已於前案最後審理事實法院宣示判決 日即93年8月18日之後，本案犯罪事實已非前案判決效力所 及。至於被告甲○○前另犯如事實欄所示之意圖販賣而持有 第三級毒品愷他命罪部分，亦與本案被告所犯構成要件不同 ，亦無連續犯之關係可言，併予敘明。又被告甲○○辯護人 辯稱本院94年度上訴字第3818號有關案外人林育興犯罪事實 之認定與本件不符，惟查該案認定被告甲○○與被告聞世源 、林育興共同販賣，核與本案認定事實為被告甲○○販賣予 被告聞世源、林育興之事實有別，本案犯罪事實之認定並不 受該案之拘束，並予敘明】。
㈢、至於聲請再審意旨雖另以：【被告曾於原審審理時，於95年 4月24日具狀聲請傳訊證人余春輝，用以證明關於共犯林育 興與上訴人即被告甲○○於93年6月間開始意圖販賣第二級 毒品MDMA之犯意聯絡之行為。原審既未經傳喚，未經查明有 無刑事訴訟法第302條第1款所定之免訴情事，即予認定，係 有刑事訴訟法第379條第10款之依本法應於審判期日調查之 證據而未予調查之違誤】。然查，本院95年度上訴字第1075 號判決理由已經詳細記載：【綜上所述，被告甲○○、聞世 源販賣搖頭丸之犯行甚為明確，所辯均不足採，均應依法論 科。被告聲請傳喚證人林育興、聞世源、余春暉，及調閱本 件監聽資料、譯文等，本院認本件認定被告二人有罪事實部 分已臻明確，再無再予調查之必要，附此敘明】。㈣、是就以上之證據，並非事實審法院於判決前因未經發見，不 及調查斟酌，至其後始行發見者，而係判決前已經當事人提 出或聲請調查之證據，經本院法院捨棄不採，並記載於判決 理由，是即非發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（28
年抗字第8號）
㈤、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第42 1條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。 本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相 符，而無再審理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日