臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4122號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許坤皇律師
李逸文律師
蔡佩衿律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院95年度訴字第1189號，中華民國95年10月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11616號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有妨害公務、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條 例等前科（不構成累犯），明知可發射子彈具有殺傷力之制 式半自動手槍、制式子彈及土造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管 制條例所制管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄 藏及持有之，竟仍於民國九十三年十一月間（十一月三十日 前）之某日，受成年男子申光旭（已於九十三年十一月三十 日死亡）所託，代為保管藏放具殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴ Ａ廠製九二Ｆ型口徑九釐米之制式半自動手槍一枝（含彈匣 一個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑九 釐米制式子彈四顆、具殺傷力之土造子彈一顆（內具直徑八 ．八五釐米金屬彈頭）及擦槍工具一批（擦槍油二瓶、通槍 條二枝），並將上開槍彈藏放在臺北市○○區○○路二十六 號七樓之一住處客廳之變電箱內，而自該日起非法寄藏持有 之。嗣因警接獲檢舉甲○○在前址藏有槍械，經於九十五年 五月二十三日十七時許，持臺灣臺北地方法院法官核發之搜 索票至上址執行搜索而當場查獲，並扣得上開制式手槍一枝 、制式子彈四顆（其中三顆經鑑驗試射，已不具子彈形式） 、土造子彈一顆（經鑑驗試射，已不具子彈形式）及擦槍工 具一批等物。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之
五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，為同法條第二項所明定。本件上訴人即被告甲○○（原 審誤載為陳玉書）及其辯護人於原審及本院準備程序及審理 程序時，已表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並 無意見（原審卷二○頁背面、二一、五六頁，本院卷二二頁 正背面、三九頁背面、四○頁），且本院審酌上開各該證據 均非非法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，復經本 院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能 力。
㈡依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查被告甲○ ○至本院言詞辯論終結前均未抗辯其於警詢、檢察官及原審 之自白非出於任意性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據 能力。
二、經查：
㈠被告甲○○於前開時地未經許可，受託寄藏而持有前揭具殺 傷力之制式手槍、制式子彈及土造子彈等事實，迭據其於警 詢、偵查及原審聲羈案訊問、原審審理時自白不諱（第一一 六一六號偵卷八、九、三○、三一、五○頁，原審第二四七 號聲羈卷六頁，原審卷二○頁背面、五六頁），並有臺灣臺 北地方法院搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索經過及 結果陳報書、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄及槍 彈照片六幀在卷為憑（同上偵卷一一至一五、二一至二六頁 ）。此外，復有上開美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二Ｆ型九釐 米制式半自動手槍一支、口徑九釐米制式子彈四顆及土造子 彈一顆（內具直徑八．五五釐米金屬彈頭。其中制式子彈三 顆及土造子彈一顆已經鑑驗試射用罄）扣案可證。又扣案槍 彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：㈠送鑑貝瑞塔 九二手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：000000 0000號），係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二Ｆ型口徑九 mm制式半自動手槍，扳機運動方式為單、複動，槍枝全長約 二十一．三公分，槍枝重量約九七○．八一公克，槍管長度 約一二四．九mm，有六條來復線，來復線方向為右旋，槍號 「ＢＥＲ○四二五八二Ｚ」等字樣於槍身，滑套上有「ＢＥ ＲＥＴＴＡ ＵＳＡ ＣＯＲＰ‧ＡＣＫＫ‧ＭＤ‧─ＭＡＤ Ｅ ＩＮ ＵＳＡ」、「ＭＯＤ‧九二Ｆ─ＣＡＬ‧九ｍｍ Pａｒａｂｅｌｌｕｍ─ＰＡＴＥＮＴＥＤ」等字樣，彈匣
型式為雙排，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具 殺傷力；㈡送鑑子彈五顆，其中四顆（試射三顆），認均係 口徑九mm制式子彈，認均具殺傷力；另一顆認係具直徑約八 ．八五mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具 殺傷力等情，有該局九十五年五月二十四日刑鑑字第○九五 ○○七五○九三號槍彈鑑定書一份存卷足佐（原審卷四○至 四五頁）。再按「寄藏」乃受人委託代為保管，被告自始供 承係受綽號「阿旭」之申光旭男子之委託而寄藏槍彈，雖申 光旭之人業於九十三年十一月三十日死亡，有法務部戶役政 連結作業系統資料可憑（第一一六一六號偵卷四五頁），致 事實上已無法傳喚查證；惟被告對申光旭如何交付槍彈寄藏 之情節供述甚詳，究難因申光旭事後死亡，遂認被告之自白 不足採信，況被告之自白復與前揭事證相符，應足認被告之 自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告甲○○於本院雖亦供承有為友人申光旭寄藏槍彈之事實 （本院卷二一頁背面、四一頁），惟被告及其辯護人於本院 為被告辯護稱：被告於原審聲羈案雖供稱「（扣案槍枝）是 制式九二手槍」等語，惟實際上於查獲時，被告僅知所寄藏 為槍枝，惟並不知道是何種類之槍枝，是警察查獲後告知被 告的等語（本院卷二二頁背面、三六頁）。然查：被告於原 審聲羈案件經法官訊問時已明確供稱：「扣案槍枝是制式九 二手槍」（原審第二四七號聲羈卷六頁），核與其於警詢時 供稱：「警方當場查獲貝瑞塔手槍一枝」等語相符（偵卷八 頁）；而被告及其辯護人於原審準備程序中，對被告於上開 聲羈案之筆錄證據均表示不爭執（原審卷二一頁），復自始 未抗辯其為警查獲時並不知悉所持有槍枝之種類，或係經警 告知等情，所辯已堪置疑。又被告對此部分之辯稱自始未能 舉證證明。再者，被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，於八十三年六月十四日經臺灣花蓮地方法院八十三年訴 字第二四七號判決有期徒刑九月確定，有該案判決及本院被 告前案紀錄表在卷可稽（本院卷十、三三頁），且為被告所 承認（本院卷二二頁），足見被告對槍枝已有相當之認知； 而貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）手槍亦屬常見之槍枝種類，稽 之該槍枝種類名稱型號復烙印於扣案槍身兩側，顯明可見， 有前開鑑識報告及槍枝照片（原審卷四四頁）可憑，是以被 告辯稱不知系爭槍枝種類，顯無可採。況被告茍不知系爭槍 枝為制式槍枝，依前揭其對槍枝認知之說明，其當知寄藏制 式手槍之行為，於法律刑責之苛責上，較諸寄藏一般改造槍 枝為嚴竣，衡情當必自始為辯駁，斷無可能於警詢、偵查及 原審羈押訊問時，均率予供述所寄藏者係制式手槍一節，而
陷己於重罪之境。綜上說明，被告及其辯護人此部分之辯稱 ，當係因被告經原審判刑後，為圖減輕刑責而為避重就輕之 詞，諉不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、法律適用之比較說明及論罪理由：
㈠按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，且依 刑法施行法第十條之一規定，已於被告行為後之九十五年七 月一日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第二 條第一項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」之規定（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八 次刑庭會議決議參照）。
⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於九十四年一 月二十六日以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令修 正公布，並自九十四年一月二十八日生效施行，惟槍砲彈藥 刀械管制條例第七條及第十二條之規定並未修正，自不生新 舊法比較之問題，即應依一般法律適用之原則，適用裁判時 之槍砲彈藥刀械管制條例第七條及第十二條之規定（最高法 院九十五年第二十一次刑事庭會議紀錄參照）。 ⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之法定刑為「五年以 上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、同條例第十 二條第四項之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三 百萬元以下罰金」。而依被告行為時之刑法第三十三條第五 款規定：罰金為一元以上。是被告行為時應併科罰金刑之法 定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣三元以上 。而九十五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款規 定：罰金為新臺幣一千元以上。就併科罰金刑法定最低刑度 部分，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有 利。
⒊按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。被告行為時，刑法第四十二條第二項前 段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被 告行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前之罰金罰鍰提高 標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算 一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元 折算一日，即以新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一 日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服 勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」。比較修 正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被 告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法
第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
⒋上開修正後刑法第三十三第五款之規定，乃係刑法分則各編 及其他刑事犯罪定有罰金刑者之刑罰法律效果之變更，而修 正後刑法第四十二條第三項之規定，則係就刑罰裁量之易刑 處分之變更，此均屬刑事制裁法律規定之變更，自應依修正 後刑法第二條第一項規定，綜合全部罪刑之結果，整體為「 從舊從輕」之比較。本件因被告所犯者係槍砲彈藥刀械管制 條例第七條第四項、第十二條第四項之罪（詳如下㈡所載） ，上開二罪均定有併科罰金刑之處罰，依修正後刑法第三十 三條第五款規定，其法定罰金刑之最低數額雖有提高，然衡 諸本件上開條文所定罰金刑最高數額分別為一千萬元以下、 三百萬元以下，經考量若無極端例外情形，逕科以法定罰金 刑最低數額，恐難脫比例原則之指摘等情，應認修正後刑法 第四十二條第三項有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由 限制之輕重，仍屬較有利於被告，本案在上開「罪刑綜合比 較原則」下，依修正後刑法較為有利，是依「擇用整體性原 則」（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照） ，本件論罪科刑應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正 後刑法之規定。
㈡被告所為未經許可受人委託寄藏而持有美國ＢＥＲＥＴＴＡ 廠製九二Ｆ型口徑九釐米之制式半自動手槍一支之犯行，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏美國 ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二Ｆ型口徑九釐米之制式半自動手槍 罪；其未經許可受人委託寄藏而持有口徑九釐米制式子彈四 顆及具有殺傷力之土造子彈一顆之犯行，係犯同條例第十二 條第四項之未經許可寄藏子彈之罪。被告所犯上開二罪，均 屬行為繼續（自九十三年十一月間至九十五年五月二十三日 十七時許被查獲時止）。又被告同時寄藏口徑九釐米制式子 彈四顆及具有殺傷力之土造子彈一顆，係侵害一個社會法益 ，為單純一罪。被告以一行為觸犯上開未經許可寄藏手槍罪 、未經許可寄藏子彈罪，為裁判上一罪之想像競合犯，應依 刑法第五十五條規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項之罪處斷。另被告寄藏槍、彈當然含有持有槍、彈 行為，自不另論以持有槍、彈之罪。又被告行為後，刑法第 五十五條雖經修正，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑」，然該但書係科刑之限制，為法理之明文化， 非屬法律之變更，應逕依裁判時第五十五條規定論科，而無 刑法第二條第一項規定之適用，附此敘明（最高法院九十五 年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議參照）。 ㈢再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，
並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲 彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段定有明文。是以該條 例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定，必須於偵查或審 判中自白，並供出全部槍彈之來源及去向，因而查獲者，始 能減免其刑，該項規定既謂供出全部槍彈之來源及去向，自 係指已將槍彈移轉於他人占有之情形而言，不包括仍為自己 持有之情形在內（最高法院九十一年度台上字第二九一五、 三一四三號，九十三年度台上字第五九六、六○七號判決參 照）。經查本案被告並未將槍枝移轉占有，而仍在其寄藏 持有中，是被告亦無供出「來源」及「去向」之可言，自 無適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除 其刑之規定之餘地，併此敘明。
四、原審經審理結果，認被告未經許可寄藏制式手槍及子彈罪， 罪證明確，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲 彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第 二條第一項後段、第十一條前段、第五十五條等規定，並審 酌制式手槍、具殺傷力之子彈均屬高度危險物品，非經主管 機關許可不得擅自寄藏、持有，被告無故受寄代藏而持有上 開槍彈，未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，惟被告犯後 坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪手段、所生危害其所持有 槍彈數量等一切情狀，量處被告有期徒刑五年六月，併科罰 金新臺幣十萬元，並就罰金部分，依修正後刑法第四十二條 第三項前段規定，諭知以新臺幣二千元定其易服勞役折算一 日之標準。復敘明扣案美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二Ｆ型口 徑九ｍｍ之制式手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0 000000000號）及具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子 彈一顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規 定宣告沒收；至扣案口徑九ｍｍ制式子彈三顆及土造子彈一 顆（內具直徑八點五五ｍｍ金屬彈頭），業經試射鑑驗而已 失其效用，所留彈殼並非違禁物，亦非供犯罪所用之物，均 不另為沒收之諭知；擦槍工具一組，不能證明係被告所有， 亦非違禁物，且與本件犯罪無涉，故不予沒收等情，其認事 用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告以不知係制 式槍枝等情提起上訴，為無理由，應予駁回。至被告及其辯 護人復主張被告之行為應適用刑法第五十九條之規定減輕其 刑云云。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端 正，生長歷程堪憫等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準
，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八 九九號判例參照）。本件被告未經許可，持有機械性能良好 、具殺傷力之系爭制式手槍及子彈，對他人生命、身體安全 及整體社會治安之危害甚鉅，幸及時為警查獲，雖所生實害 尚非嚴重，然惡性誠屬重大，衡情難認有何顯可堪憫恕之情 狀。至被告坦承犯行，固可認犯罪後態度良好，然亦僅可供 法院審酌被告法定刑度內從輕量刑之事項而已，況本院業已 審酌被告犯後態度等情狀如前載，自不得據為援引刑法第五 十九條得酌量減輕之理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源 法 官 邱同印 法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10
年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。