臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3992號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳中柱律師
上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第2346號，中華民國95年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方檢察署94年度偵字第6862號、第14475號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三所示之手槍叁支、如附表編號四所示之槍管貳支，均沒收之。
事 實
一、甲○○與吳彥橋（涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件《即 原臺灣板橋地方法院檢察署94年偵字第16842號》，經移送 原法院94年度訴字第1602號案件併辦後，業經該刑事判決退 請檢察官另行偵查中）係朋友關係。緣吳彥橋於民國94年4 月17日起，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，受羈押於臺 灣臺北看守所，甲○○遂於94年4月18日，與吳彥橋之友人 曾德隆一同前往臺灣臺北看守所接見受羈押中之吳彥橋，在 接見當中，吳彥橋委託甲○○向友人黃嘉樑（涉嫌違反槍砲 彈藥刀械管制條例部分，業經本院以95年度上訴字第2952號 判處罪刑確定）取回其先前寄藏在黃嘉樑處之如附表所示之 槍枝、槍管，甲○○明知該等改造槍枝係可發射子彈具有殺 傷力，且該等槍管係槍枝主要組成零件槍管，未經中央主管 機關許可，均不得寄藏或持有之，竟仍允諾代為取回，並於 94年4月18日晚上9時許，與黃嘉樑聯絡取回上開槍枝及槍管 ，雙方約定於94年4月19日凌晨由黃嘉樑將裝有如附表所示 之槍枝、槍管之黑色手提包拿到臺北縣中和市○○街112巷 10號前交予甲○○，而黃嘉樑隨後於94年4月19日凌晨3時30 分許，即以「小黃」之名義將上情以電話告知臺北市政府警 察局北投分局員警施龍漳。嗣甲○○於94年4月19日凌晨6時 12分許（起訴書誤載為「晚上6時12分許」），在台北縣中 和市○○路122巷10號前拿取黃嘉樑所交付內置有如附表所 示之槍枝、槍管之黑色手提包而持有後，當場為警查獲，並 扣得該等如附表所示之槍枝、槍管及吳彥橋所有放置如附表 所示之槍枝、槍管之黑色手提包1個。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣板橋地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之判斷：
(一)被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由 於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事 人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（ 例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。本件證人方雁盈、黃嘉樑 固均曾於警詢中為陳述，惟該等陳述性質上係屬傳聞證據， 其等並未再於法院審理中為陳述，而被告及辯護人已於原審 準備程序及審理中對該等陳述之證據能力表示異議，是該等 陳述，自均屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述 ，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，證人方雁盈 、黃嘉樑於警詢所為之陳述，均應無證據能力。(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上雖亦均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是 證人即臺北市政府警察局北投分局員警吳永成、施龍漳、證 人黃嘉樑、曾德隆於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未 曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上 並無顯不可信之情況，且被告於原審表示無庸傳訊證人吳永 成、施龍漳、黃嘉樑、曾德隆進行詰問，前揭證人於偵查中 之證言自具有證據能力。被告及辯護人徒以未予被告詰問辯 明之機會，即認證人黃嘉樑於偵查中之證詞無證據能力，尚 無可採。
(三)按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載
之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形 外，其不符之部分，不得作為證據。第一項錄音、錄影資料 之保管方法，分別由司法院、行政院定之」；又「本章之規 定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」 刑事訴訟法第100條之1、第100條之2分別定有明文。查： ⒈所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、 拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實 際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分 內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有 暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄 之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正 當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆 錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而 非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時 未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對， 致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄， 絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年 度台上字第4525號判決同此見解）。本件經勘驗被告之警詢 錄音帶結果，固發現僅有約2秒有聲音，其餘均未錄音，而 有未全程錄音之情形（見原審卷第80頁），惟依證人即臺北 市政府警察局北投分局負責製作被告警詢筆錄之員警羅天使 於原審結證證稱：「（問：你們當時是否是逐一訊問被告後 ，才製作筆錄？）是的。被告當時並沒有表示不想回答」、 「（問：警詢筆錄的內容是否是你們依據被告的回答製作的 ？）是的」等語（見原審卷第81頁），而辯護人僅爭執前開 警詢筆錄內有關上開扣案黑色包包內之物品、證人吳彥橋之 年籍、接見日期等均係警方所加註等情，亦據辯護人於94年 11月11日所提出之準備書狀及原審準備程序中陳述甚明（見 原審卷第24頁、第81頁，此部分爭執詳後述），再參諸被告 於原審準備程序中所述：「我當時作筆錄時，都只有講說是 黑色手提包，當時查獲的時候，家良交給我的時候，我還沒 有打開，因為只有10幾秒的時間，警察就查獲了，袋子裡面 是什麼東西，我根本都不知道，是到警察局時，他們才問我 ，查獲的東西是否是3支槍」等語（見原審卷第83頁），足 認被告於警詢時上開筆錄內容係出自被告之自由意思所為之 陳述，且與事實相符，縱有未全程連續錄音之情形，仍非無 證據能力。
⒉至上開警詢筆錄中，關於被告對於扣案黑色包包內之物品、 證人吳彥橋之年籍、接見日期等加括弧之陳述，依證人羅天 使所述：「（問：筆錄第2頁的部分《94年他字第2957號偵
查卷第11頁》，被告於倒數第2個回節：『我於昨（18）日 到土城看守所會客吳彥橋…』，該等回答內，吳彥橋年籍資 料等括弧內容是你們加的還是被告自己講的？）被告是有講 昨日，但是我們為了清楚表明日期，所以我們會記明18日， 至於吳彥橋的年籍，則是我們有查到吳彥橋的年籍，所以拿 給被告辨識，被告確認之後，我們就把它記載進去」、「（ 問：同上一段回答，最後『然後家良即交點我一只皮製、黑 色手提包《內裝有3支改造手槍》』，被告當時的陳述是什 麼？）被告當時是說黑色手提包」、「所以《內裝有3支改 造手槍》是你們加註進去的？）是的」、「（問：該份筆錄 後面，有些有提到《內裝有三支改造手槍》或《內裝有3支 改造手槍、3支槍管》是否也是你們加註上去的？）是的」 、「（問：所以被告在警詢時，被告所為的陳述，都是只有 說他要拿手提包？）是的」等語（見原審卷第81頁、第82頁 ），足徵警詢筆錄中關於被告陳述中有括弧提到黑色手提包 內裝有如附表所示之槍枝、槍管等記載，係警方於製作警詢 筆錄時為了明確標的物而加註上去，並非被告所陳述，故此 部分自屬被告陳述與警詢筆錄之記載不符，依前開刑事訴訟 法第100條之1第2項規定，此不符部分自無證據能力。 ⒊綜上，被告及辯護人辯稱該警詢筆錄中關於被告陳述有括弧 部分無證據能力等語，雖可採取，惟除此之外，依刑事訴訟 法第100條之1之規定，其餘警詢筆錄仍非無證據能力。(四)按除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可 信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前2款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第 159條之4固定有明文。惟本件檢察官於94年7月19日所製之 勘驗筆錄，將部分被告與證人曾德隆之對話誤植，業據原審 於95年2月8日勘驗甚明，有原審該次準備程序筆錄及譯文各 一件附卷可稽，並經證人曾德隆就此譯文之內容證述甚明（ 見原審卷第69頁），是該檢察官所製之勘驗筆錄即顯有不可 信之情況存在，依前開規定，本件檢察官於94年7月19日所 製之勘驗筆錄即不具有證據能力。
二、訊之被告甲○○固坦承有於上開時地為警查獲，並從其自黃 嘉樑處取得之上開扣案黑色手提包內起出如附表所示槍枝、 槍管等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯 行，辯稱伊是受吳彥橋之委託而取回上開扣案之黑色手提包 ，以為裏面是錢，並不知該黑色手提包內裝有槍枝、槍管云 云。惟查：
(一)被告於94年4月18日與證人曾德隆一起前往臺灣臺北看守所 接見因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而遭羈押之證人吳彥 橋時，受證人吳彥橋之委託，於上揭時地向證人黃嘉樑取回 吳彥橋所有扣案之黑色手提包，隨即為警查獲，並從該黑色 手提包內取出如附表所示之改造手槍及槍管等情，為被告所 不爭執（見原審卷第84頁），並有自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄及臺灣臺北看守所94年7月4日北所戒字第09408001 51號函所附之該所接見明細表各一件附卷可稽，而該黑色手 提包內係裝置如附表所示之改造手槍、槍管一節，亦據證人 黃嘉樑、施龍漳於偵查中；證人羅天使於原審審理時分別證 述甚明（見94年偵字第6862號偵查卷第81頁、第75頁；原審 卷第121頁）。
(二)被告雖辯稱伊不知黑色包包內有如附表所示之槍枝、槍管云 云，然經原審於95年2月8日當庭勘驗94年4月18日證人吳彥 橋於臺灣臺北看守所之接見錄音帶結果，其中被告與證人曾 德隆、吳彥橋之對話如下：
曾德隆：「ㄟ，你娘個嘉樑很雞芭耶」。
吳彥橋：「啥？」。
曾德隆：「把我們裝肖維」。
吳彥橋：「不回應？」。
曾德隆：「我們跟他說要讓我們載，都不讓我們載他來，今 天早上約他來他又不要來，又給我們裝肖維」。 吳彥橋：「叫他帶去給我老爸老媽」。
曾德隆：「阿他就不要給我們」。
吳彥橋：「我還有三個咧」。
曾德隆：「我知道阿」。
被 告：「我都有跟他說了」。
曾德隆：「他說都不拿給我們，他說你交代的說不要拿給我 ，他說除非你交付說要拿給我們他才要拿給我們」。 被 告：「他說你交代的」。
吳彥橋：「幹你娘，不敢擔，隨便擔一樣我就沒事情了」。 ：
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曾德隆：「對阿，我要帶他去他家，阿今天小雁又幫他借車 」。
吳彥橋：「沒關係阿，五年而已，看誰敢擔」。 曾德隆：「小雁又幫他借車」。
吳彥橋：「五年阿，最輕五年才會收押」。
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曾德隆：「他說原本昨天要跟嘉樑拿『大九』，我說叫嘉樑 拿給他，嘉樑不要阿」。
吳彥橋：「叫他去死死」。
曾德隆：「嘉樑不要拿阿」。
吳彥橋：「白目耶，真是白目組的，你娘的。罪你沒擔算不 錯了，沒推給你你就算不錯了，你屋主耶，你知道嗎？沒給 你擔就算不錯了耶」。
被 告：「反正全部的東西我都幫你拿回來拿給你媽就好了 」。
從前開「嘉樑」、「我還有三個咧」、「拿」、「五年」、 「大九」等等對話，不僅「三個」與本件查獲之改造手槍之 數目相符，且係寄藏在嘉樑處，而屬重罪等情相符，又如該 黑色手提包內為錢，則證人吳彥橋大可明確告知被告、證人 曾德隆，要無以「大九」代稱之理，況從上開譯文及勘驗筆 錄可知，證人吳彥橋於該次接見中，並未提及扣案黑色手提 包內為錢，證人吳彥橋於原審審理時證稱伊有告知被告是要 拿回錢云云，要無可採，足徵證人吳彥橋託被告向證人黃嘉 樑索取著應非車輛；又被告不會開車，已據被告於原審審理 時陳明在卷（見原審卷第131頁），核與證人曾德隆於偵查 中證稱：「我只是跟甲○○去開車，因為甲○○不會開車， 所以叫我去開回來」等語相符（見94年偵字第6862號偵查卷 第111頁），而證人吳彥橋與被告本即為朋友關係，交情不 錯，且被告於吳彥橋為警查獲羈押翌日，即前往看守所探視 吳彥橋之情，已據被告於警詢及偵審中陳明在卷，核與證人 吳彥橋於偵查中證述：「（問：他是否有去臺北看守所看過 你？）有去過一次。就是我被抓進去的第2天即94年4月18日 」、「（問：與甲○○的交情如何？）不錯」等語相符（見 年偵字第6862號偵查卷第51頁），並有前開臺灣臺北看守所 接見明細表可參，足徵證人吳彥橋不可能不知被告不會開車 ，而其既明知被告不會開車，自不可能委託被告向黃嘉樑取 回車輛；又證人黃嘉樑於偵查中所述：「（問：有無跟曾德 隆、甲○○說過包包裡面裝槍枝的事情？）沒有。他們也是 原本就知道的」等語（見94年偵字第6862號偵查卷第81頁） ，益徵被告並非不知扣案之黑色手提包內係裝有如附表所示 之改造手槍、槍管之事實。再參以被告為警查獲時，即將上 開裝有如附表所示槍枝、槍管之黑色手提包丟在地上一節， 已據被告於警詢中自承：「（問：今日早上警察看見你的時 候叫你不要動？為何你會將右手拿的黑色手提包丟於地上？ ）因我當時緊張，同時一大清早有人叫我不要動，我心一急 就將該只黑色手提包丟於地上」等語在卷（見94年度偵字第
14475號偵查卷第13頁），並經證人羅天使於原審審理時證 述：「是我們的小隊長施龍漳打電話給我們說有槍枝交易， 就帶我們到中和市○○街112巷口埋伏，後來我們就看見臺 台自小客車到巷口，就看見一名男子靠近自小客車，該男子 就打開車門，接了一個黑色包包，就走回巷子，我們就開車 趕到現場，我就下車追，追到112巷前攔住該名男子，告訴 他不要動，他就把黑色包包放在地上，發出鏗的一聲，我就 確定那應該是槍枝，所以就請該名男子把包包打開」、「是 我叫他不要動時，他就把包包放地上，被告當時一手拿著他 自己的包包，另一手提著他從自小客車接過來的黑色包包」 、「是的，就是這個包包（指扣案之黑色手提包）」、「被 告接到那個黑色包包就快速往巷子裡走，我們從後面追過去 ，我是用跑的追，被告是走在前面，走的很快，我們在追的 時候，被告不知道我們在追他，等到我們追上時，我就喝令 被告不要動，他聽到我喊不要動以後，他的包包就掉到地上 ，鏗一聲，我馬上說我是警察，就拔槍請他把包包打開，打 開之後，就看到包包裡有3支槍」等語甚明（見原審卷第118 頁、第119頁、第120頁、第121頁），可知被告手上同時拿 有自己的包包及扣案之黑色手提包，如非知悉扣案之黑色手 提包內為槍枝等違禁物品，何以僅因有人叫喊即精確的將該 黑色手提包丟在地上，況該扣案黑色手提包為一軟質的包包 ，內裝有槍枝或紙鈔，手摸之觸感大為不同，重量亦應有別 ，被告既將黑色手提包拿於手上，依其常理應無不知內裝有 槍枝之可能，更徵被告辯稱伊不知扣案之黑色手提包內裝有 槍枝等物云云，無可採信。
(三)證人吳彥橋雖於原審審理時證稱伊是要被告代伊去向黃嘉樑 拿回車子及錢，而錢就是放在扣案之黑色包包內云云（見原 審卷第122頁），然其於偵查中證稱：「（問：是否認識甲 ○○？）認識」、「（問：他是否有去臺北看守所看過你？ ）有去過一次。就是我被抓進去的第2天即94年4月18日」 、「（問：你有無跟他說過些什麼？）只是叫他幫我找車子 ，因為我車子借朋友，我又剛好被抓」、「（問：你有無叫 甲○○去找家良？）有。因為我的車借給家良，我叫他去跟 家良拿車，就只是這樣」、「（問：有無請甲○○去家良那 邊幫你拿黑色手提袋？）沒有」、「（問：為何甲○○陳稱 說是你叫他去家良那邊拿黑色手提袋的？）沒有啊。我只是 叫他去幫我到家良那邊開車子回家」等語（見94年偵字第 6862號偵查卷第51頁），前後所述不一，已非無疑；又證人 吳彥橋與被告本即為朋友關係，交情不錯，已如前述，而證 人吳彥橋甚至於原審審理時證稱伊有告知被告扣案之黑色手
提包內是裝錢云云（見原審卷第122頁至第123頁），然依前 開臺灣臺北看守所接見譯文可知，證人吳彥橋並未告知被告 上開扣案之黑色手提袋內為錢，有該接見譯文及原審勘驗筆 錄可稽，是證人吳彥橋於原審審理時所述顯有迴護被告之虞 。況因證人黃嘉樑係證稱扣案之黑色包包內之如附表所示改 造手槍及槍管係證人吳彥橋所交付寄藏，而證人吳彥橋因此 受有違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑事偵查（即94年偵字第 16842號）一節，亦據原審94年度訴字第1602號吳彥橋違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件刑事判決書記載該偵查案件退回 併辦甚明，有該刑事判決書一件附卷足憑，是其證詞攸關其 個人刑責，自難期其所述為可採信，故證人吳彥橋所述，認 係為脫免個人刑責及迴護被告之詞，要無可採。(四)查扣案如附表所示之改造手槍經內政部警政署刑事警察局以 性能檢驗法鑑驗結果，認為：「送鑑改造貝瑞塔手槍貳枝 ，鑑驗情形如下：㈠壹枝（槍枝管制編號0000000000），認 係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換 裝土造金屬槍管和土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能 良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；㈡壹枝（含彈匣貳 個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型 半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金 屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈 ，認具殺傷力。送鑑改造史密斯手槍壹枝（欠缺彈匣，槍 枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自 動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。送 鑑槍管叁枝，其中壹枝，認係內具阻鐵之玩具金屬槍管；餘 貳枝，認均係土造金屬槍管半成品」，有該局94年4月19日 刑鑑字第0940061182號槍彈鑑定書在卷可稽，足證扣案如附 表編號一至三所示之改造手槍確具殺傷力，而如附表編號四 所示之槍管係屬槍枝之主要組成零件無訛。
(五)證人黃嘉樑於轉交如附表所示之改造槍枝、槍管予被告前， 因寄藏該等證人吳彥橋所交付之改造槍枝、槍管而犯寄藏可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、寄藏槍枝主要組成零件 罪，經本院於95年10月11日以95年度上訴字第2952號判處有 期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣3萬元確定一節，有上開刑 事判決書一件附卷可稽。而證人黃嘉樑與被告間並不熟識， 已據被告於警詢中陳稱：「（問：你與『家良』《即指證人 黃嘉樑》是否認識？有無聯絡電話？）我不認識他，但吳彥 橋告訴我他只認識『家良』一個星期」等語（見94年偵字第 6862號偵查卷第11頁），並經證人吳彥橋於偵查及原審審理
時分別證稱：「（問：甲○○與家良是否認識？）不認識」 、「我是叫曾德隆去找黃嘉樑拿，甲○○不認識，但甲○○ 跟我家人比較熟」等甚明（見94年偵字第6862號偵查卷第52 頁；原審卷第127頁），故證人黃嘉樑與被告間應無仇怨， 應無自曝犯行且冒誣告、偽證罪責而誣陷被告之可能或必要 。
(六)又所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪 行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧，蒐集其犯罪證據之 情形有別，自不得混為一談（此有最高法院92年度臺上字第 4558號判決可資參照）。本件雖因黃嘉樑以電話告知員警施 龍漳而遭警方埋伏查獲，惟被告甲○○於94年4月18日晚上9 時許即與黃嘉樑聯絡取回上開槍枝及槍管事宜，足認被告甲 ○○於黃嘉樑告知員警施龍漳之前已具取得槍枝並持有之犯 意，並非因警方施以引誘等不當手段始生犯意，而黃嘉樑之 行為僅係使被告暴露犯罪事證，自無任何陷害可言，尚不得 援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告受證人吳彥橋之委託而持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、槍枝主要組成零件之槍 管等犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第 13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪（業據公訴 檢察官於原審準備程序中更正原檢察官起訴法條《見原審卷 第17頁、第44頁、第68頁》）。按被告行為後，刑法第2條 、第11條之規定，已於94年1月7日修正，於同年2月2日公布 ，並於95年7月1日施行。其中刑法第2條第1項之規定，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法 施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定（最高法院95年第 8次刑事庭會議結論參照）。而查被告行為後，刑法第55條 之規定，亦已於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95 年7月1日施行，雖有關牽連犯之規定已刪除，但其前段關於 想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法 理化之明文，亦非屬法律之變更，而無須比較新舊法適用之 問題（最高法院95年台上字第5589號判決要旨可資參照）。 被告未經許可，同時持有上揭可發射子彈具有殺傷力之改造
手槍3支，應依想像競合犯之規定，認以未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。而被告一持有行為同 時觸犯上開二罪，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯 ，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。原審予以被 告甲○○論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審對被告科刑除 量處有期徒刑外，依法併宣告罰金刑，並諭知罰金易服勞役 之折算標準，惟罰金易服勞役之折算部分，按修正前刑法第 42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算 一日。」而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定 ，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告有關罰金 易服勞役部分折算標準，在刑法修正前應以銀元300元折算1 日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之 刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、 二千元或三千元折算一日。」，被告所科罰金易服勞役之折 算標準部分，經比較之結果以新法對被告有利，則應依修正 後刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項 前段規定，原審於比較後適用舊法規定為罰金易服勞役之折 算標準，尚有未合。㈡原判決於理由欄三部分，將被告甲○ ○之名字誤植為「黃嘉樑」，亦有未洽。被告甲○○上訴意 旨仍執前詞否認犯罪並請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原 判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告犯後否認犯行，態度非佳，惟念其係因受友人 吳彥橋之託，始代為取回如附表所示之改造手槍、槍管，並 非基於持之犯罪之意思而持有該等改造手槍、槍管，惡性非 重，且尚無受有期徒刑宣告之犯罪前科，有本院被告前案紀 錄表一件附卷可稽，素行非差等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金諭知易服勞役折算部分，本院審酌以 新台幣3000元定其折算1日之標準。又扣案之如附表編號一 至三所示之手槍3支、如附表編號四所示之槍管2支，皆係違 禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至扣 案之黑色手提包1個，雖係裝置如附表所示之改造手槍、槍 管之物，惟係證人吳彥橋所有，並非被告所有，已據被告、 證人吳彥橋分別陳明在卷，是該黑色手提包1個即不併予宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項後段、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日 刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 陳玉雲
法 官 林秀鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊麗雪
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────────────┬─────┐
│編號 │品 名│數 量│
├───┼────────────────┼─────┤
│一 │由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製│壹支 │
│ │造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管│ │
│ │和土造金屬撞針而成之改造手槍（含│ │
│ │彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000│ │
│ │號） │ │
├───┼────────────────┼─────┤
│二 │由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造│壹支 │
│ │之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和│ │
│ │土造金屬槍機而成之改造手槍（含彈│ │
│ │匣2 個，槍枝管制編號0000000000號│ │
│ │） │ │
├───┼────────────────┼─────┤
│三 │由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍│壹支 │
│ │製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍│ │
│ │管而成之改造手槍（無彈匣，槍枝管│ │
│ │制編號0000000000號） │ │
├───┼────────────────┼─────┤
│四 │土造金屬槍管半成品 │貳支 │
├───┼────────────────┼─────┤
│五 │內具阻鐵之玩具金屬槍管 │壹支 │
└───┴────────────────┴─────┘