臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3963號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
4號2樓
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院九十四年度訴字第一六九六號，中華民國九十五年八月八
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度
毒偵字第二０五七號；併審案號：同署九十四年度毒偵第五九一
０號、同署九十五年度毒偵字第一０九四號、第一五三四號、第
四六一六號、第四０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品暨其執行刑部分撤銷。甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只及海洛因一小包，均沒收銷燬之；注射針筒拾參支、吸管伍支、止血帶壹條、夾鍊袋壹只、葡萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及塑膠軟管壹條均沒收之。其他上訴駁回。
上訴駁回施用第二級毒品部分所處有期徒刑拾月，扣案玻璃球壹個沒收；與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只沒收銷燬之；注射針筒拾參支、吸管伍支、止血帶壹條、夾鍊袋壹只、塑膠軟管壹條、葡萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及玻璃球壹個均沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）九十一年間因違反毒品危害防制條 例案件，經本院於九十一年十二月二十四日，以九十一年度 上訴字第三○三二號判處有期徒刑六月、四月，並定應執行 有期徒刑八月確定；另因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院於 九十一年十月三日，以九十一年度訴字第一○三九號判處有 期徒刑八月確定，上開數罪合併定應執行有期徒刑一年三月 確定，甫於九十三年十一月九日假釋出監，刑期至九十四年 一月五日屆滿以已執行完畢論。另因施用毒品案件，經臺灣 桃園地方法院於九十一年四月二十三日以九十一年度毒聲字 第一○三九號裁定送觀察、勒戒後，因認其有繼續施用傾向 ，本院復於九十一年五月十七日，以九十一年度毒聲字第一 四六四號裁定令其入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效 經評定為合格，經臺灣桃園地方法院於九十一年十月二日以 九十一年度毒聲字第二八七一號裁定停止戒治，並交付保護 管束，惟因其於保護管束期間未遵守相關規定，臺灣桃園地 方法院復於九十二年四月九日，以九十二年度毒聲字第一○ 八三號裁定撤銷停止戒治，令其入戒治處所施以強制戒治，
甫於九十二年十二月九日執行完畢而出所。
二、詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢後之 五年內即分別為下列行為：⑴自九十四年一月十四日下午一 時許為警採尿時回溯二十六小時內某時起，至九十五年三月 二日凌晨二時許止，或在其位於桃園縣中壢市○○○街十九 巷四號二樓住處，或在桃園縣中壢市○○路二二五號八樓居 處，或在臺灣地區某不詳處所，或在位於桃園縣中壢市○○ 路六十七之九號之「合歡汽車旅館」三○七室二樓內等處， 連續施用第一級毒品海洛因多次。⑵自九十四年一月十四日 下午一時許為警採尿時起回溯九十六小時內某時起，至九十 五年三月三日下午六時三十分許為警採尿時起回溯九十六小 時內某時止，或在其位於桃園縣中壢市○○○街十九巷四號 二樓住處內，或在臺灣地區某不詳處所內，連續施用第二級 毒品甲基安非他命多次。上開⑴⑵部分，嗣分別在如附表所 示之時間、地點為警查獲，並分別扣得如附表所示之其所有 ，或供施用，或供預備施用第一級毒品海洛因所使用之內含 海洛因殘渣之包裝袋七只、注射針筒十支、吸管四支、止血 帶一條、塑膠軟管一條、夾鍊袋一只、葡萄糖一包（毛重二 點六公克），及其所有預備供施用第二級毒品甲基安非他命 所用之玻璃球一個。（以上⑴⑵部分查獲之經過及扣押之物 品如附表所載）。⑶自九十五年四月二十七日二十二時十分 為警採尿時起，往前回溯二十六小時內某時，及自九十五年 五月二日凌晨四時三十分許為警採尿回溯二十六小時內某時 許（不含查獲後），在桃園縣中壢市○○○街十九巷四號二 樓自宅等處，復連續施用第一級毒品海洛因二次，嗣為警分 別於九十五年四月二十六日十八時四十分許，在桃園縣中壢 市○○路與新生路口查獲，並扣得一級毒品海洛因一小包， 及其所有供犯罪所用之注射針筒一支及吸管一支，以及另在 九十五年五月二日凌晨三時十分許，在桃園縣桃園市○○路 二０三號六樓華納賓館六０五室內，為警查獲，扣得其所有 ，供犯罪所用之注射針筒二支。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局分別移送台灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理 由
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭應訊，其上開事實 ，業據被告在原審及警訊時坦承不諱，並有臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告共六紙、臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙、法務部調查局 毒品檢驗通知書乙紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物
檢驗報告一紙等附卷可資佐證；且有扣案之被告甲○○所有 或供其施用或供其預備施用第一級毒品海洛因所使用之內含 海洛因殘渣之包裝袋七只、第一級毒品海洛因一小包、注射 針筒十三支、吸管五支、止血帶一條、塑膠軟管一條、夾鍊 袋一只、葡萄糖一包（毛重二點六公克）及供其預備施用第 二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球一個等可稽，是被告之 犯行，因事證明確，已堪認定，應予依法論科。二、查，被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十 四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行， 被告之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新修正之刑法第二條第一項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法 律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議 決議參照）。又查，有關刑法第四十七條累犯之規定，與上 述時間同，亦已有修正，不論依修正前之刑法第四十七條， 或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告之行為如均 構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新 舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累 犯，並加重其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項 之罪，其施用前之持有毒品犯行，為嗣後之施用犯行所吸收 ，不另論罪；其前後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯 行，各時間密接，犯罪構成要件各均相同，顯各係基於概括 之犯意而為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定 ，論以一罪，並均各加重其刑。又被告甲○○曾於九十一年 間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十一年十二月 二十四日，以九十一年度上訴字第三○三二號判處有期徒刑 六月、四月，並定應執行有期徒刑八月確定；另因搶奪案件 ，經臺灣桃園地方法院於九十一年十月三日，以九十一年度 訴字第一○三九號判處有期徒刑八月確定，上開數罪合併定 應執行有期徒刑一年三月確定，甫於九十三年十一月九日假 釋出監，刑期至九十四年一月五日屆滿以已執行完畢論，此 有本院之被告前案紀錄資料在卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後五年內再犯本件諸罪，為累犯，應依修正前刑法第四十 七條之規定，予以遞加其刑。再者，公訴人雖未就事實欄二 ⑶部分一併起訴，惟因此部分，與起訴經判決有罪部分，具 有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審理，附此 敘明。
四、如附表編號一、二、六、八所示扣案之內含第一級毒品海洛
因殘渣之包裝袋共七只，雖未經鑑驗，然被告於原審審理時 坦承前揭物品均係供其施用第一級毒品海洛因命所用，又其 為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，亦確均呈嗎啡陽性 反應，已如前述，足徵前揭扣案物品內含之殘渣確係為第一 級毒品海洛因無訛，且前揭扣案之物又無法與內含海洛因殘 渣分離，是亦應毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定 宣告沒收銷燬之。又事實欄二⑶所載查扣之第一級毒品海洛 因一小包，亦應依同規定宣告沒收銷燬之。再者，如附表所 示扣案之注射針筒十支、吸管四支、止血帶一條、塑膠軟管 一條、夾鍊帶一只、葡萄糖一包（毛重二點六公克）係被告 所有，且係供其預備施用第一級毒品海洛因所用之物，另扣 案如附表所示之玻璃球則係被告所有，預備供其施用第二級 毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法 第三十八條第一項第二款宣告沒收之。至於事實欄二⑶所載 扣案之注射針筒三支及吸管一支，亦為被告所有，為供犯罪 所用之物，此亦為被告所是認，亦應依前開刑法第三十八條 第一項第二款宣告沒收之。
五、原審就非法施用第一級毒品部分，對被告予以論罪科刑雖非 無見，惟查原審未及就事實欄二⑶所載之事實一併論罪，不 無可議。本件公訴人之上訴意旨就被告所犯非法施打第二級 毒品部分，雖亦提起上訴（按上訴書係對原判決不服而提起 上訴，但未表示只針對非法施打第一級毒品部分提起上訴， 故應認係全部上訴），惟未說明不服原判決之理由，是此部 分上訴為無理由，應予駁回。至於公訴人對被告所犯非法法 施用第一級毒品部分，提起上訴，則為有理由，應由本院將 此部分予以撤銷改判。爰就改判部分，審酌被告之素行不佳 ，屢犯不改，被告之犯罪動機、對社會所生危害及犯後態度 等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以示懲儆；扣案之內 含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只、第一級毒品海洛因 一小包，均沒收銷燬之；注射針筒拾參支、吸管伍支、止血 帶壹條、夾鍊袋壹只、葡萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及塑 膠軟管壹條均沒收之。
六、被告所犯上開非法施用第一級毒品及第二級毒品罪，犯罪構 成要件互異，應分論併罰。爰合併定其應執行刑為有期徒刑 二年二月，扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋柒只、 第一級毒品海洛因一小包，均沒收銷燬之；注射針筒拾參支 、吸管伍支、止血帶壹條、夾鍊袋壹只、塑膠軟管壹條、葡 萄糖壹包（毛重貳點陸公克）及玻璃球壹個均沒收。七、被告經合法傳喚無正當理未到庭，不待其到庭陳述，逕行判 決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九 條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百 九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第 十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、修正前 刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條 第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日 刑事第三庭審判長法 官 許國宏 法 官 陳祐治 法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
非法施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
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│編│ 查 獲 經 過 │ 扣 案 物 品 │ 備 註 │
│號│ ├──────┬──────┤ │
│ │ │ 名 稱 │ 數 量 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│一│嗣於九十四年一│內含海洛因殘│一只 │臺灣桃園地│
│ │月十四日凌晨五│渣之包裝袋 │ │方法院檢察│
│ │時許，為警在桃│ │ │署檢察官以│
│ │園縣中壢市溪洲├──────┼──────┤九十四年度│
│ │二街十九巷內查│注射針筒 │二支 │毒偵字第九│
│ │獲，並扣得右列│ │ │七○號偵查│
│ │物品，因而查獲│ │ │起訴 │
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│二│嗣於九十四年三│內含海洛因殘│一只 │臺灣桃園地│
│ │月二十七日六時│渣之包裝袋 │ │方法院檢察│
│ │三十分許，為警│ │ │署檢察官以│
│ │在桃園縣平鎮市├──────┼──────┤九十四年度│
│ │中豐路與百年五│分裝吸管 │一支 │毒偵字第二│
│ │街口查獲，並扣│ │ │○五七號偵│
│ │得右列物品，因│ │ │查起訴 │
│ │而查獲 │ │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│三│嗣於九十四年七│注射針筒 │二支 │臺灣桃園地│
│ │月十三日下午三├──────┼──────┤方法院檢察│
│ │時許駕駛車牌號│止血帶 │一條 │署檢察官於│
│ │碼為六Ｃ－六三├──────┼──────┤九十四年九│
│ │五五號自用小客│夾鍊袋 │一只 │月二十七日│
│ │車，行經國道三├──────┼──────┤以乙○惟來│
│ │號南向位於桃園│吸管 │一支 │九四毒偵四│
│ │縣龍潭收費站處│ │ │一九七字第│
│ │為警攔檢，經警│ │ │二○四四○│
│ │徵得其同意搜索│ │ │號函移送併│
│ │前開車輛後，扣│ │ │案審理 │
│ │得右列物品，因│ │ │ │
│ │而查獲 │ │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│四│九十四年九月五│無 │無 │臺灣桃園地│
│ │日凌晨零時十分│ │ │方法院檢察│
│ │許，為警在桃園│ │ │署檢察官於│
│ │縣桃園市○○路│ │ │九十四年十│
│ │與民光路口查獲│ │ │一月二十一│
│ │，經警採尿送驗│ │ │日以乙○惟│
│ │因其檢驗結果呈│ │ │建九四毒偵│
│ │嗎啡及甲基安非│ │ │五○六○字│
│ │他命陽性反應，│ │ │第三八二○│
│ │始為警查悉 │ │ │八號函移送│
│ │ │ │ │併案審理 │
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│五│於九十四年九月│無 │無 │臺灣桃園地│
│ │十一日下午一時│ │ │方法院檢察│
│ │三十分許，為警│ │ │署檢察官於│
│ │在桃園縣新屋鄉│ │ │九十五年一│
│ │中正路與中華路│ │ │月六日以桃│
│ │口查獲，經警採│ │ │檢惟建九四│
│ │尿因其送驗結果│ │ │毒偵五○七│
│ │呈嗎啡及甲基安│ │ │五字第一八│
│ │非他命陽性反應│ │ │○六號函移│
│ │，始為警查悉 │ │ │送併案審理│
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│六│嗣於九十四年十│注射針筒 │一支 │臺灣桃園地│
│ │月三十日下午一├──────┼──────┤方法院檢察│
│ │時五分許，為警│內含海洛因殘│三只 │署檢察官於│
│ │在桃園縣中壢市│渣之包裝袋 │ │九十五年三│
│ │環北路六十七之├──────┼──────┤月二十一日│
│ │九號之合歡汽車│玻璃球 │一個 │以乙○惟建│
│ │旅館三○七室二├──────┼──────┤九四毒偵五│
│ │樓房間內當場查│葡萄糖 │一包，毛重二│九一○字第│
│ │獲，並扣得右述│ │點六公克 │二一五七八│
│ │物品，因而查獲│ │ │號函移送併│
│ │ │ │ │案審理 │
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│七│嗣於九十五年二│注射針筒 │三支 │臺灣桃園地│
│ │月六日下午三時├──────┼──────┤方法院檢察│
│ │三十分許，駕駛│塑膠軟管 │一條 │署檢察官於│
│ │車號為ＬＶ－四│ │ │九十五年四│
│ │一一八號贓車，│ │ │月十八日以│
│ │行經桃園縣平鎮│ │ │乙○惟建九│
│ │市○○路○段二│ │ │五毒偵一○│
│ │一四號前時為警│ │ │九四字第二│
│ │查獲，並扣得右│ │ │九三八八號│
│ │述物品，因而查│ │ │函移送併案│
│ │獲 │ │ │審理 │
├─┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│八│嗣於九十五年三│內含海洛因殘│二只 │臺灣桃園地│
│ │月三日下午五時│渣之包裝袋 │ │方法院檢察│
│ │許，為警在桃園├──────┼──────┤署檢察官於│
│ │縣中壢市○○街│注射針筒 │二支 │九十五年六│
│ │八十二巷口查獲├──────┼──────┤月十九日以│
│ │，並扣得右述物│削尖吸管 │二支 │乙○惟建九│
│ │品 │ │ │五毒偵一五│
│ │ │ │ │三四字第四│
│ │ │ │ │六七八九號│
│ │ │ │ │函移送併案│
│ │ │ │ │審理 │
└─┴───────┴──────┴──────┴─────┘