臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3691號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院95年度訴字第1853號，中華民國95年8月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1015號）及
移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1444號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十七年間因違反麻醉藥品管理條例等案件 ，經本院以八十六年度上訴字第二五一九號各判處有期徒刑 三年七月、七月確定；復因侵占案件，經臺灣臺北地方法院 以八十六年度易字第七二二四號判處有期徒刑八月確定；上 開二案確定判決所宣告之刑，嗣經臺灣臺北地方法院以八十 八年度聲字第二八二號裁定應執行有期徒刑四年二月確定， 經入監執行，於九十年十月三十一日縮短刑期假釋出監，嗣 於九十二年一月二十日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論 。另於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 八十七年度毒聲字第二五三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再經同法院以八十七年度毒聲字第五三 五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合 格，認無繼續戒治之必要，經同法院以八十八年度毒聲字第 九十號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八 年七月二十一日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行 完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於以八十八年度 戒毒偵字第二號為不起訴處分確定。惟於上開強制戒治執行 完畢後五年內之九十二年間，再因施用第一、二級毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴字第三六三號各判處 有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑一年確定，亦已於九 十三年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯 意，自九十四年十二月間某時起，至九十五年五月二十五日 二十時許止，在其位於臺北縣汐止鎮○○街六十八巷六弄八 號六樓住處內，或駕駛汽車前往不特定地點停在路邊，以將 海洛因置入注射針筒加水稀釋後施打手臂之方式，連續施用 第一級毒品海洛因多次（每日約施用二次）；另基於施用第 二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十二月間某時起 ，至九十五年一月十七日二十三時許止，在上址住處，或駕
駛汽車前往不特定地點停在路邊，以將安非他命置入吸食器 之玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方式，連續施用第二級 毒品安非他命多次（計施用四或五次），為警先後於：㈠、 九十五年一月十八日零時二十分許，在臺北縣土城市○○路 二○六號查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重一 ．六三公克），及甲○○所有、供其施用第一級毒品海洛因 所用之注射針筒二支；㈡、九十五年五月二十六日二時二十 五分許，在國道三號公路北向二十五．八公里處查獲，並扣 得第一級毒品海洛因一包（淨重○．七三公克），及甲○○ 所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支、塑 膠管三支等物，經警先後採集甲○○之尿液送驗結果，發現 第一次呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，第二次呈鴉片類 之陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及內政部警政署國道公路警察局移送臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦。臺灣板橋地方法院 於準備程序進行中，被告甲○○就被訴事實為有罪之陳述， 經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見 後，裁定進行簡式審判程序。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第 二百七十三條之一第一項定有明文。查本件被告甲○○涉犯 毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條 第二項之施用第二級毒品罪，均非最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡 式審判程序之旨，公訴人及被告對於本件改依簡式審判程序 審理亦均表示無意見，是本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁 定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱， 並有第一級毒品海洛因三包（二包＋一包）、合計淨重二． 三六公克（一．六三公克＋○．七三公克）及注射針筒三支 （二支＋一支）、塑膠管三支等物扣案可資佐證；而上開扣 案之海洛因三包，確係毒品危害防制條例所定之第一級毒品 無訛，有法務部調查局九十五年三月二十一日調科壹字第○ 六○○一一二七九號、九十五年七月四日調科壹字第○二○ ○○八○八六號鑑定通知書各一件在卷足憑（見毒偵字第一
○一五號卷第五十六頁、原審卷第四十二頁）。又被告先後 二次為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，第一次呈鴉片類 及安非他命類之陽性反應，第二次呈鴉片類之陽性反應，有 臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月七日濫用藥物尿液 檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十五年六 月二日濫用藥物檢驗報告各一件附卷可稽（見毒偵字第一○ 一五號卷第四十六頁、毒偵字第一四四四號卷第三十六頁） 。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小 時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應 與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之 靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽 ，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時；又甲基 安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中 排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於甲基 安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採 尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液 中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時 間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，均 經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別以八十一年九月八日（ 八一）藥檢壹字第八一一四八八五號、八十一年二月八日（ 八一）藥檢一字第○○一一五六號函述明確，並為本院承辦 毒品案件職務上所已知。被告上開二次採尿送驗結果，第一 次既呈鴉片類、安非他命類之陽性反應，第二次亦呈鴉片類 之陽性反應，並有上開扣案物品可佐，足以擔保其自白確與 事實相符，自得採為其犯罪之證據。此外，被告曾受如事實 欄第一項所示強制戒治執行完畢之事實，亦有刑案資料查註 紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙件存卷可按。綜 上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、法律適用
㈠、新舊法之比較適用：
被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊 從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比
較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適 用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所 應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。 而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二 十七年上字第二六一五號判例、九十五年第八次刑事庭會 議決議參照）。經查：
１、連續犯
被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則 被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即 舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決 議參照）。被告多次施用第一級、第二級毒品之犯行，均 時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意所為，依修正前刑法第五十六條連續犯之規定 ，應各論以一罪，並均加重其刑；而修正後之刑法既已刪 除連續犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定 分論併罰。比較新舊法之規定，此部分以被告行為時之舊 法較有於被告。
２、累犯
被告有事實欄所示科刑並執行完畢情形，有本院被告前案 紀錄表乙紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內 再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第 四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均 構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新 舊法比較之問題（最高法院九十五年度台上字第五五八九 號判決採同一見解）。
３、定應執行刑
被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，應分別論科有期徒 刑。被告行為後，刑法第五十一條有關數罪併罰部分，亦 有修正，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」， 修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊法之結果，修 正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段
之規定，仍應依修正前之刑法，就被告前開所犯施用第一 級、第二級毒品罪部分所處之刑，定其應執行刑。 ４、綜上全部比較結果，本件情形，顯以被告行為時之舊法規 定較有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第二條第一項 前段，一體適用舊法之規定，合先敘明。
㈡、論罪科刑及沒收：
１、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級 毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接 ，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯 意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定， 各論以一罪，並均加重其刑。起訴書雖僅敘被告自「九十 四年十二月間某日起至九十五年一月十七日止」之施用海 洛因、於九十五年「一月十五日」施用安非他命部分之犯 行，惟其餘施用海洛因、安非他命犯行既與上開部分各有 連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得合 一審判。
２、被告係分別以注射針筒施用第一級毒品海洛因、另以吸食 器施用第二級毒品安非他命，此據其於原審審理時供承明 確，足認所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，自應分論 併罰。起訴書所載被告係以一行為同時觸犯上開二罪，應 依想像競合犯規定從一重處斷云云，顯有誤會。 ３、又被告曾受如事實欄所示之科刑並執行完畢之事實，有本 院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五 年以內，再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯， 均應依修正前刑法第四十七條規定，均遞予加重其刑。四、原審以被告犯罪事證明確，引用毒品危害防制條例第十條第 一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修 正前刑法第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告素行 不良，前因施用毒品曾獲邀不起訴處分之寬典，且經論罪科 刑並已執行完畢，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪 ，顯見其沈迷毒品之程度甚為嚴重，惟其施用毒品所生危害 ，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法 益，尚無明顯而重大之實害，及其犯罪之動機、目的、手段 、施用期間、次數、犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告 施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑一年，另就其施用第
二級毒品罪部分，量處有期徒刑六月，並依修正前刑法第五 十一條第五款之規定，定其應執行刑有期徒刑一年四月。又 扣案之海洛因三包（合計淨重二．三六公克），為本案查獲 之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至於注射針筒三支、 塑膠管三支，為被告所有、供其施用第一級毒品海洛因所用 之物，則據被告供認在卷，爰依主刑所適用之舊法，即修正 前刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收之。經核其認 事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：被告於判決前，仍基於施用毒品之概 括犯意，另於民國九十五年「七月二十一日」十八時許為警 採尿前二十六小時及九十六小時內某時，在不詳地點，施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於上開時間， 在臺北縣中和市○○街七十七巷旁為警查獲，並扣有海洛因 一包（淨重二．五四公克）注射針筒一支及分裝鏟一支。此 部分之事實，核與本件起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪 關係，原審未及審酌，自有未洽，爰依法提起上訴。惟查： 被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年 七月一日施行。而連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施 行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用 最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前 者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其 中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不 能論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參 照）。前開檢察官上訴意旨所指被告於九十五年七月二十一 日十八時許為警採尿前二十六小時及九十六小時內某時，在 不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之 犯行，其犯罪時間既在九十五年七月一日新修正刑法施行後 ，依前揭說明，該發生在新法施行後之犯行與發生在新法施 行前之犯行，自不能論以連續犯。檢察官上訴意旨以原判決 未及審酌上開被告於修正刑法施行後所犯部分之犯行，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、退回併辦部分
臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書（95年度年 度毒偵字第五八一八號）併辦意旨略以：被告甲○○於民國 九十五年七月二十一日十八時許為警採尿前二十六小時及九 十六小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命，嗣於上開時間，在臺北縣中和市○○街 七十七巷旁為警查獲，並扣有海洛因一包（淨重二．五四公 克）注射針筒一支及分裝鏟一支。因認被告此部分所涉施用
第一級毒品及第二級毒品罪嫌，與本案起訴之「施用第一級 毒品及第二級毒品」犯行間，有連續犯裁判上一罪關係，而 移送本院請求併辦等語。惟查：前開檢察官移送併辦之犯罪 事實，因與本件起訴事實並無連續犯之裁判上一罪關係，非 起訴效力所及，已如前述，本院自不得合一審理，應退回原 檢察官另行偵查依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 陳 春 秋 法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。