臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3682號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣台北地方法院九十五
年度訴字第七二一號，中華民國九十五年八月三十一日第一審判
決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二八
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案盜版書籍陸冊及盜版光碟壹佰貳拾片均沒收。
事 實
一、甲○○明知如附表一所示之商標圖樣，為奕鴻文教事業有限 公司（下稱奕鴻公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記， 取得商標專用權，指定使用於講義、參考書、碟影片之製作 等商品，現仍於專用期間內。而「謝孟媛英文教學DVD，Hom e run English，中級英文， 適用於高中英文、全民英檢」 （全套含光碟片一百二十片、參考書六冊）之視聽及語文著 作之著作財產權，係屬謝馥耘（謝孟媛）所有，並專屬授予 奕鴻公司重製權、散布權等權利，非經奕鴻公司之同意或授 權，不得擅自重製或明知係侵害著作財產權之重製物而散布 、或意圖散布而持有，且亦明知奕鴻公司產製之書籍或教學 光碟於DVD播放機執行使用時， 會分別於書籍上或電視影像 畫面呈現如附表一所示之商標圖樣，足以使消費者誤認該書 籍或教學光碟係奕鴻公司所生產發行，竟基於販賣明知未經 商標權人同意使用同一商標仿冒商品之概括犯意及基於意圖 銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之概括犯意，於 民國九十四年八月五日以新臺幣（下同）三萬九千元代價， 在「雅虎奇摩拍賣」網站（網址：http://tw.bid.yahoo.co m）上，向奕鴻公司購得上開著作物後， 隨即利用其所有個 人電腦設備、網路連線設備及其不知情之兄林威志向中華電 信股份有限公司數據通信分公司申請之ADSL寬頻網路，連線 上網際網路，以帳號「jo6m3」在前揭拍賣網站上， 刊登販 賣上開盜版著作物之訊息，以每套一元起標之價格供購買人 競標，以販賣與不特定人牟利，並留下化名「雨菁」或「微 雨」、電子郵件帳號：jo6m3@yahoo.com.tw、其不知情之兄 所有而借其使用之號碼0000000000行動電話、自 己所有之0000000000號行動電話、臺北南海郵局
帳號000000000000號帳戶供購買人聯絡及支付 貨款使用。先於九十四年八月上旬某日，有人在網路上以一 萬元價格販賣成交後，即未經奕鴻公司同意，利用不知情之 已成年之光碟販售店人員及影印店人員，擅自重製上開視聽 光碟著作物及重製上開語文著作物（未影印底頁）各一套後 販售，復於同年月十八日，奕鴻公司員工張晉城佯裝客戶上 網以一萬元價格得標，甲○○復以前開方法重製上開著作各 一套而持有後，以宅急便將前開盜版之著作物寄送給張晉城 ，奕鴻公司始知悉為盜版之著作，而報警循線查獲。二、案經奕鴻公司告訴及臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時供認 不諱（見偵查卷第九至十二頁，原審卷第十二、二二至二四 、四七至四九頁，本院卷第二二至二五頁）。復查： ㈠上揭被告之自白，核與告訴代理人羅行律師於警詢中指訴之 情節相符（見偵查卷第六至八頁）；並有扣案盜版「謝孟媛 英文教學DVD，HomerunEnglish，中級英文， 適用於高中英 文、全民英檢」一套含光碟片一百二十片、參考書六冊可佐 （見原審卷第五六頁）；及告訴人所提之其與著作人謝孟媛 （謝馥耘）間之合約書、宅急便收執聯、拍賣網站網頁列印 資料、電子郵件影印本、上開扣案光碟翻拍照片二幀、上開 扣案書籍之部分影印本（見偵查卷第二六至三五頁）、「jo 6m3」帳號申請者基本資料及通聯往來查詢（ 見偵查卷第十 九頁）、通聯調閱查詢單（見偵查卷第十七、十八頁）、臺 北南海郵局帳號第000000000000號帳戶之開戶 資料及客戶歷史交易清單（見偵查卷第二十、二一頁）、經 濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印六份（見本院卷第二 八至三五頁）等附卷可稽，是被告自白核與事實相符，應堪 採信。。
㈡至附表二所示之商標，因係於被告犯罪行為後方予註冊，是 被告該部分之行為，不予論罪，併予敘明。
㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其 包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而 持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文；而透過 電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介， 始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型 態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應
認屬於商標法第六條第一項所規範之「其他類似物件」之範 疇。 是被告所販賣之教學光碟經DVD播放機執行，於螢幕中 會顯示商標專用權人之商標圖樣，自屬商標之使用，先予敘 明。
㈡核被告九十四年八月上旬某日所為，係犯商標法第八十一條 第一款、第八十二條之販賣仿冒商品罪，著作權法第九十一 條第二項與第三項之意圖銷售而擅自重製罪與意圖銷售而擅 自重製光碟罪、同法第九十一條之一第二項與第三項之以移 轉所有權之方法散布罪與以移轉所有權之方法散布光碟罪； 九十四年八月十八日所為，係犯商標法第八十一條第一款、 第八十二條之意圖販賣仿冒商品罪，著作權法第九十一條第 二項與第三項之意圖銷售而擅自重製罪與意圖銷售而擅自重 製光碟罪、同法第九十一條之一第二項與第三項之意圖散布 而持有罪與意圖散布而持有光碟罪。其利用不知情之已成年 光碟販售店人員、影印店人員，重製上開視聽著作及語文著 作，為間接正犯。
㈢再刑法在被告行為後，第五十六條連續犯之規定，業於九十 四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行， ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法 律效果，自屬法律有變更，如依新法自必分論併罰對被告自 屬不利，因之依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果 ，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。是 本件被告先後二次擅自重製盜版光碟及書籍之行為，時間緊 接，所犯又為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反 覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論， 惟審酌被告僅連續二次犯行，且犯罪所得淨利僅一萬元，情 節輕微，認無加重其刑之必要（對連續犯之加重其刑，係採 相對主義，於刑法第五十六條但書規定「得」加重，而非強 制必予加重，最高法院八十六年度台上字第五三一三號判決 意旨可資參照）。
㈣又依新修正公布之刑法，亦刪除第五十五條關於牽連犯之規 定，被告重製上開光碟及書籍後，販賣或意圖販賣而持有， 各所犯二罪間，均有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第 五十五條牽連犯之規定，分別從一重之意圖銷售而擅自重製 光碟罪、及從一重之意圖銷售而擅自重製罪處斷；依修正後 之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併 罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非 較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時 之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，應分 別從一重之意圖銷售而擅自重製光碟罪、及從一重之意圖銷
售而擅自重製罪處斷。
㈤另被告同時重製上開光碟及書籍，並侵害告訴人奕鴻公司之 商標權行為，為一行為觸犯數罪名，依刑法第五十五條想像 競合犯之規定，從一重之意圖銷售而擅自重製光碟罪。 ㈥至公訴意旨雖未論及被告前揭九十四年八月上旬某日重製及 販賣部分，然與前揭已起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自應併與審酌，併予敘明。三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審就被告違反商標法第 八十一條第一款及第八十二條之規定漏未審酌，自有未合。 檢察官依告訴人請求上訴之意旨指稱原審量刑太輕，雖無理 由，惟原審判決既上有揭可議之處，自無可維持，應由本院 撤銷改判。爰審酌被告不以正當途徑賺取錢財，竟重製並販 賣侵害他人著作權之商品，欠缺保護智慧財產權之概念，至 今尚未賠償告訴人損害，惟犯罪所得淨利不多，犯後坦承犯 行，態度良好，重製及銷售之盜版光碟及書籍數量不多，暨 其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按九十五年七 月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科 罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定 ，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正 前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準，併予敘 明。
四、又著作權法於九十五年五月三十日經總統公布修正，自九十 五年七月一日起施行，修正前著作權法第九十八條前段規定 ：「犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之物，得沒收之。」，為配合同法第九十四條之刪 除，爰調整相關條次之文字，修正為：「犯第九十一條至第 九十三條、第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得 之物，得沒收之。」，經比較修正前後規定之結果，本件不 論依修正前或修正後著作權法第九十八條之規定，均得依該 規定沒收，修正後之法律並非較有利於被告，自均適用行為 時即修正前著作權法第九十八條規定，是扣案之盜版「謝孟 媛英文教學DVD，Home run English， 中級英文，適用於高 中英文、全民英檢」一套含光碟片一百二十片、參考書六冊 ，係被告供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，不問屬於被 告與否，應依修正前著作權法第九十八條之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十一條第一款、第八十二條，著作權法第九十一條第二項、第三項、第九十一條之一第二項、第三項、修正前著作權法第九十八條，刑法第二條第一項前段、刑法第十一條前段、刑法第五十六條（修正前）、第五十五條（修正前）、刑法第四十一條第一項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 15 日 刑事第十九庭 審判長法 官 宋 祺 法 官 黃俊明
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第八十一條第一款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。著作權法第九十一條第二項、第三項：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第九十一條之一第二項、第三項：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，
處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75 萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。